Processo n.:	TCE 11/00249319
Unidade Gestora:	Prefeitura Municipal de Massaranduba
Recorrente:	Construtora Ling Ltda., Davio Leu, Gilmara Julia Muller, Roberto Leu e Suzane Elisa Froehlich Reinke
Assunto:	Tomada de Contas Especial - Supostas irregularidades na construção de hospital municipal

I - Relatório

Os presentes autos tratam de Tomada de Contas Especial instaurada em decorrência da Decisão Plenária n. 2043/2014, proferida nos seguintes termos:

6.1. Converter o presente processo em “Tomada de Contas Especial”, nos termos do art. 65, §4°, da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Instrução DLC n. 422/2013.

6.2. Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr. DÁVIO LEU - ex-Prefeito Municipal de Massaranduba, CPF n. 019.620.279-53, da Sra. SUZANE ELISA FROEHLICH REINKE - Gestora do Fundo de Saúde daquele Município no período auditado, CPF n. 468.882.339-87, do Sr. ROBERTO LEU, engenheiro responsável pela fiscalização das obras de construção do Hospital Municipal, CPF n. 721.486.169-00, da Sra. GILMARA JÚLIA MULLER - arquiteta responsável por atestar serviços executados nas obras, CPF n. 936.199.609-68, do Sr. MÁRIO FERNANDO REINKE - Prefeito Municipal de Massaranduba, CPF n. 399.964.099-53, e da CONSTRUTORA LING LTDA., CNPJ n. 82.651.282/0001-51, empresa executora das referidas obras, através de seu representante legal, Sr. Álvaro Ling Júnior, CPF n. 734.325.989-04, por irregularidade verificada nas presentes contas.

6.3. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item acima, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa acerca do dano ao erário no valor de R$ 109.256,20 (cento e nove mil, duzentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos), que corresponde ao valor dos serviços mal executados, desrespeitando o projeto e as especificações do edital e/ou ausência/demora na conservação de bem público, contrariando os arts. 66 a 69 da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93) c/c o art. 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF - (Lei Complementar n. 101/00); irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista no art. 68 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.4. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr. DÁVIO LEU e da Sra. SUZANE ELISA FROEHLICH REINKE - já qualificados, por irregularidade verificada nas presentes contas.

6.5. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa acerca da construção do Hospital Municipal sem aprovação dos projetos pela Vigilância Sanitária, contrariando o art. 7o, §1º, da Lei n. 8.666/93, configurando grave infração que culminou com a necessidade de contratação de outros serviços; irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000.

6.6. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr. ROBERTO LEU e da Sra. GILMARA JÚLIA MULLER - já qualificados, por irregularidade verificada nas presentes contas.

6.7. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item anterior, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa acerca de exercer a fiscalização da obra em contrariedade com o art. 67 da Lei de Licitações; irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000.

6.8. Dar ciência desta Decisão, bem como do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam:

6.8.1. aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação, que inclui o Sr. Mário Fernando Reinke - Prefeito Municipal de Massaranduba;

6.8.2. aos Srs. Fabiano Spezia, Eduardo Hendges do Nascimento e Evaristo Kiatkowski Júnior, que compõem a Comissão de Tomada de Contas Especial pertinente às obras em questão;

6.8.3. aos procuradores constituídos nos autos.

Após as devidas notificações, foram encaminhadas alegações de defesa pelos responsáveis, com exceção da Construtora Ling Ltda., que foi notificada por edital, assim como seus procuradores, em face de não ter sido possível a sua citação via correio.

Ao reanalisar os autos, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) considerou que as restrições inicialmente apontadas foram sanadas parcialmente e que restou configurado dano ao erário municipal no montante de R$ 109.256,20 (cento e nove mil, duzentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos) que corresponde ao valor dos serviços que tiveram que ser refeitos em função da ausência/demora na conservação e manutenção do bem público por parte da atual administração. A Diretoria Técnica destacou ainda que a edificação foi executada sem que fossem aprovados pela Vigilância Sanitária os projetos necessários. Nesse contexto, a DLC propôs (Relatório n. 720/2014):

3.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alíneas "b" e "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas nas obras de Construção do Hospital Municipal – Unidade Mista de Saúde do Município de Massaranduba, e condenar os Responsáveis a seguir discriminados ao pagamento de débitos de sua responsabilidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou a que for estabelecida, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000):

3.1.1. De responsabilidade solidária dos Srs. Mário Fernando Reinke - Prefeito Municipal de Massaranduba, inscrito no MF/CPF sob n. 399.964.099-53 e Suzane Elisa Froehlich Reinke, inscrita no MF/CPF sob n. 468.882.339-87 - Gestora do Fundo de Saúde da Massaranduba durante o período em que não houve a devida manutenção/conservação da edificação, o montante de R$ 109.256,20 (cento e nove mil, duzentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos), que corresponde ao valor dos serviços que tiveram que ser refeitos em função da ausência/demora na conservação e manutenção do bem público, contrariando o art. 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF - (Lei Complementar n. 101/00), conforme item 2.1 do presente Relatório.

3.2. Aplicar ao Sr. Dávio Leu - ex-Prefeito Municipal de Massaranduba, inscrito no MF/CPF sob n. 019.620.279-53, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, multa em face da construção do Hospital Municipal – Unidade Mista de Saúde sem aprovação dos projetos pela Vigilância Sanitária, contrariando o art. 7º, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório) fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

3.3. Aplicar à Sra. Suzane Elisa Froehlich Reinke – Gestora do Fundo Municipal de Saúde à época, inscrita no MF/CPF sob n. 468.882.339-87, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, multa em face da construção do Hospital Municipal – Unidade Mista de Saúde sem aprovação dos projetos pela Vigilância Sanitária, contrariando o art. 7º, §1º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório) fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

3.4. Dar ciência do Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do presente Relatório, aos Srs. Roberto Leu, Gilmara Júlia Muller e ao representante da Construtora Ling Ltda., Sr. Álvaro Ling Júnior, inscrito no MF/CPF sob n. 734.325.989-04, aos Srs. Fabiano Spezia, Eduardo Hendges do Nascimento e Evaristo Kiatkowski Júnior, que compõem a Comissão de Tomada de Contas Especial pertinente às obras em questão, ao Controle Interno de Massaranduba e à Câmara de Vereadores do Município de Massaranduba.

Após a juntada de novos documentos encaminhados pelo Sr. Davio Leu e pela Sra. Gilmara Julia Muller, os autos foram encaminhados ao Ministério Público de Contas, que se manifestou por meio do Parecer MPTC n. 30170/2015 no sentido de acompanhar os termos propostos pela DLC e também de encaminhar informações ao Ministério Público Estadual em face da existência de indícios de atos de improbidade administrativa.

Em 10/08/2015, quando já conclusos os autos a esta Relatora, foi juntado documento pelo procurador do Sr. Mário Fernando Reinke e da Sra. Suzane Elisa Froelich Reinke, no qual foram pontuados alguns aspectos em relação ao Relatório DLC n. 720/2014 e ao parecer do Ministério Público de Contas.

Em suma, asseveram que o dano ao erário verificado decorre exclusivamente das falhas na execução da obra, fato este que teria sido reconhecido pela própria Construtora Ling Ltda. (fl. 2.370). Ainda de acordo com os gestores, as falhas decorreram da omissão e fiscalização da obra e as correções deveriam ter sido exigidas da construtora na fase de recebimento provisório da obra, o qual não as especificou e não fixou prazo para a sua correção.

Argumentam também que a sua eventual omissão não tem relação direta com o dano ao erário, pois os reparos necessários eram decorrentes da má execução, situação já consolidada quando assumiram a gestão municipal em 1º/01/2009. Além disso, afirmam que se a obra tivesse sido bem executada não haveria qualquer problema, mesmo se não houvesse qualquer providência em relação a sua manutenção e conservação.

Por fim, questionam a exclusão da responsabilização da Construtora Ling Ltda. e afirmam que a sua omissão ou demora na notificação da empresa e na instauração de Tomada de Contas Especial até poderia ser objeto de aplicação de multa, mas que não há nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano ao erário, motivo pelo qual consideram que a imputação de débito não é medida lógica.

Como o processo já estava pautado para julgamento, na sessão ordinária de 17/08/2015 o procurador do Sr. Mário Fernando Reinke e da Sra. Suzane Elisa Froelich Reinke apresentou sustentação oral, na qual reiterou os argumentos que haviam sido encaminhados via documental.

É o relatório

II - Fundamentação

Vindo os autos à apreciação desta Relatora, passo a analisar as irregularidades que foram objeto de citação, conforme consta da Decisão n. 2043/2014:

1. Dano ao erário no valor de R$ 109.256,20 (cento e nove mil, duzentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos), que corresponde ao valor dos serviços mal executados, desrespeitando o projeto e as especificações do edital e/ou ausência/demora na conservação de bem público, contrariando os arts. 66 a 69 da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93) c/c o art. 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF - (Lei Complementar n. 101/00).

No presente caso, destaco primeiramente os itens que compõem o dano ao erário apurado pela DLC (Relatório n. 384/2012 - fls. 1769 a 1779), os quais decorrem de ajustes realizados na planilha (fl. 1063) apresentada pela Comissão de Tomada de Contas Especial instaurada pelo município:

Item	Descrição	Valor Total (R$)
1	Impermeabilização das áreas molhadas	9.826,01
2	Piso Cerâmico	9.388,50
3	Piso Vinílico	14.326,71
4	Revestimento externo	8.918,10
5	Pintura	5.694,30
6	Cobertura etapa pré-fabricada	15.754,64
7	Cobertura etapa moldada “in loco”	4.071,31
8	Calhas	0,00
9	Rufos	4.410,67
10	Esquadrias de Alumínio	11.526,15
11	Portas	25.339,81
	TOTAL	109.526,20

No Relatório n. 422/2013 (fls. 2085 a 2092), a equipe de auditoria da DLC ponderou que aliado à constatação de que houve falhas na execução da obra, havia o fato de que os responsáveis que assumiram a gestão do município a partir de 2013 haviam se omitido em relação à manutenção da obra quanto à adoção de providências previstas na lei para que a construtora refizesse os serviços necessários. Nessa ocasião, a Diretoria Técnica externou que havia dificuldade em se avaliar se o dano ao erário verificado tinha origem nos problemas ocorridos durante a execução da obra (gestão 2005-2008) ou na falha da sua manutenção (gestão 2009-2012).

Nesse contexto, foi determinada a citação de todos os responsáveis envolvidos, das duas gestões, para que pudessem apresentar suas justificativas e auxiliar no esclarecimento da questão.

Foi, portanto, definida a responsabilidade solidária e foram citados o Sr. Davio Leu, ex-Prefeito Municipal de Massaranduba; a Sra. Suzane Elisa Froehlich Reinke, Gestora do Fundo de Saúde daquele Município no período auditado; o Sr. Roberto Leu, engenheiro responsável pela fiscalização das obras de construção do Hospital Municipal; a Sra. Gilmara Júlia Muller, arquiteta responsável por atestar serviços executados nas obras; o Sr. Mario Fernando Reinke, Prefeito Municipal; e a Construtora Ling Ltda.

Conforme síntese realizada pela DLC, o Sr. Davio Leu, o Sr. Roberto Leu e a Sra. Gilmara Julia Muller alegaram basicamente que:

O primeiro grupo alega, de forma geral em suas defesas, que a necessária recuperação da obra deveu-se em função da atual gestão não ter tomado as medidas necessárias para manter a obra, levando-a à deterioração. Ainda segundo esta linha de defesa, a obra foi concluída em 2008, a contento, com recebimento provisório, faltando apenas alguns pequenos ajustes a serem feitos pela empresa construtora (Construtora Ling), que seriam resolvidos até o recebimento definitivo, com o pagamento do valor restante, retido até a correção dos problemas. Também afirmam que a atual gestão alterou o objeto, quando da nova licitação para “reforma e ampliação”, passando de uma Unidade Mista de Saúde para um Hospital, motivo pelo qual houve uma série de alterações exigidas pela Vigilância Sanitária. Por fim, colocam que a atual gestão teria impedido a empresa construtora corrigir os problemas com o objetivo de deteriorar ainda mais a obra.

Já o Sr. Mário Fernando Reinke e a Sra. Suzana Elisa Froelich Reinke alegaram que:

Já o segundo grupo alega que houve falha na execução da obra pela gestão anterior (2005-2008), que levou à necessidade de intervenções, culminando na “reforma e ampliação” da obra. Alegam que nessa “reforma e ampliação” levaram o projeto para a aprovação da Vigilância Sanitária, já que ainda não teria sido aprovado. As alterações feitas na obra “concluída” na gestão anterior vieram das determinações da Vigilância Sanitária. Coloca que houve o devido cuidado com a obra “inacabada”, no sentido de procurar várias vezes a empresa construtora para corrigir o problema, mas que a mesma exigia o pagamento dos valores devidos para fazer as correções necessárias. E em função do atraso para correção dos problemas, a atual gestão acabou licitando a “reforma e ampliação” e contratando uma perícia que levou à representação a este TCE. Por fim, alega que não alterou o objeto, informando que desde as primeiras licitações feitas pela gestão anterior o objeto já se denominava “Hospital”.

A DLC destacou que "[...] um grupo joga para o outro a responsabilidade pelos problemas verificados na obra em questão, juntando documentos para tentar subsidiar suas afirmações".

Foram apresentados também os seguintes argumentos pelos responsáveis:

- Sra. Gilmara Julia Muller:

[...] O valor apontado pela diretoria no importe de R$ 109.256,20 (cento e nove mil, duzentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos) apurados com clareza e eficiência por esta diretoria, refere-se à deterioração de materiais decorrentes da má conservação do prédio, cuja responsabilidade já foi atribuída por este Egrégio tribunal ao atual prefeito.

Quanto à substituição de materiais e/ou consertos a serem realizados, eram de responsabilidade da CONSTRUTORA LING, a mesma foi notificada quando do recebimento provisório da obra, documento assinado pela Sra. Gilmara e pelo engenheiro Roberto Leu. Entretanto, a atual administração NÃO PERMITIU que a empresa executasse os serviços, mesmo após ter sido pelo atual prefeito nomeado uma comissão para o recebimento definitivo da obra.

[...] O ressarcimento do valor apurado pelo egrégio tribunal cabe exclusivamente ao atual prefeito, quer pela não conservação do prédio e/ou por não ter permitido que a empresa construtora Ling fizesse os reparos e a substituição de materiais em tempo hábil, não cabendo imputar nenhuma responsabilidade à administração anterior, que até o recebimento provisório estava com a obra em perfeito estado.

As evidências e os fatos deixam claro que a representação encaminhada a esta corte, teve o único objetivo de atingir o ex-prefeito e seu filho Roberto, prova de tal perseguição está nos recortes de jornais apresentado aos autos, reportagens de cinco anos de imprensa regional de forma a macular a imagem da administração anterior e do prefeito promover-se politicamente, no qual apontou um valor absurdo (dois milhões) e pelo brilhantismo deste tribunal se apurou o real valor do dano.

O Departamento de Planejamento do Município de Massaranduba, atualmente denominada de Secretaria de Planejamento, era e continua sendo composta por vários técnicos: arquitetos e engenheiros civis. TODOS os técnicos entre 2006 a 2008, trabalharam como equipe na obra da Unidade Mista de Saúde, assim como em todas as outras obras executadas, sendo os profissionais: arquitetas e urbanistas: Elaine Cristina Cisz e Dirlene Chrast que trabalharam em alguns projetos e o engenheiro civil: Carlos Alberto Martini Molinari, que também fiscalizava a acompanhava os trabalhos que eram executados pela empresa.

A Sra. Gilmara, assim como os demais técnicos acompanharam a execução da obra. Contudo, no mês de dezembro a Sra. Gilmara assinou algumas medições da empresa executora e por tal situação acabou sendo incluída do pólo passivo da presente demanda.

Ocorre, Excelências, que em nenhum momento a Sra. Gilmara realizou qualquer ação ou omissão que tivesse contribuído ao alegado dano, pelo contrário, sempre atuou em conformidade com a legislação, fazendo a conferencia de cada item executado, para posterior ordem de pagamento, sempre atuou com dedicação, honestidade e responsabilidade pois sempre zelou pelo seu nome.

[...] Que somente no mês de dezembro de 2008, assinou as medições da Unidade Mista de Saúde, bem como fez parte do recebimento PROVISÓRIO DA OBRA.

Registra-se que quando da fiscalização dos serviços e da entrega provisória, TODOS OS SERVIÇOS TINHAM SIDO REALIZADOS DE ACORDO COM OS PROJETOS e com o contrato, estando rigorosamente dentro das exigências previstas na Lei 8.666/93.

Inclusive quando do recebimento provisório, foi elencado e expresso VÁRIOS serviços a serem concluídos pela empresa LING, executora da obra. A empresa foi notificada e assinou o termo de recebimento provisório. A preocupação em deixar tudo de acordo, resta comprovada, tanto nas fotos que mostra o capricho em que foi entregue a obra, como a descrição minuciosa dos serviços não concluídos pela empresa com descrição dos valores a serem pagos, após o término dos serviços.

[...] Em março de 2009 o atual prefeito, nomeou através de Portaria 087/2009, uma comissão de avaliação para o RECEBIMENTO DEFINITIVO DA OBRA.

Foram nomeados: a atual secretária de saúde, esposa do prefeito, Sra. Suzane (pessoa que atuou no cargo de Diretora de Saúde e Gestora do Fundo Municipal de Saúde ano 2004 a 2008 e era RESPONSÁVEL PELOS ANDAMENTOS E FISCALIZAÇÃO DA OBRA) e que atuou como secretária de Saúde após 2009, três vereadores, a Sra. Gilmara como arquiteta e um engenheiro civil: Fabiano Spézia (Secretário de Planejamento - Cargo comissionado).

A comissão designada pelo Prefeito foi até a Unidade Mista de Saúde. Todos os membros estavam presentes e foi realizada in loco a vistoria à obra em sua totalidade. Após, por unanimidade, foi relacionado os itens a serem realizados pela empresa executora, sendo apresentado no dia 09 de abril de 2009, um relatório de avaliação, contendo catorze itens, sendo que destes itens, alguns deles se relacionava a constatação de problemas de goteira e infiltrações - decorrentes de fortes chuvas ocorridas no mês de janeiro 2009;

Informa que foi a Sra. Gilmara que fez questão de que ficasse registrada, no relatório, a existência de tais problemas, pois demandava de consertos urgentes, que se permanente causariam danos maiores.

Concluído o relatório, o mesmo foi assinado por TODOS OS MEMBROS e foi repassado ao Prefeito Mário Fernando, tendo sido expressamente aludido pela comissão, que a listagem deveria ser repassada pela Administração à empresa executora (LING) para término efetivo da obra, uma vez que faltavam concluir alguns serviços.

Registra-se que os problemas de infiltrações e goteira NÃO FORAM PROBLEMAS ORIUNDOS DE MÁ EXECUÇÃO, e sim foram decorrentes das chuvas fortes que ocorreram no Município em janeiro de 2009 e que acabou por arrancar rufos do telhado, bem como soltou alguns parafusos que prendiam a cobertura.

A atual administração NÃO PERMITIU que a empresa executasse os serviços, mesmo após ter sido pelo atual prefeito nomeada uma comissão para o recebimento definitivo da obra.

Inclusive foi sugestionado pela própria requerente que fosse permitida a empresa concluir os serviços, estes relacionados no Termo de Recebimento Provisório, bem como determinasse o conserto das goteiras e infiltrações, pois caso contrário poderia agravar a situação.

Entretanto, em nenhum momento foi determinado pelo prefeito ou pela Secretária de Saúde a realização dos reparos. A Requerente teve o conhecimento, através de relato do próprio Fabiano Spézia, que o prefeito teria "tocado" os funcionários da empresa LING do local da obra (Unidade Mista), pois não tinha interesse em concluí-la, em razão de se tratar de uma obra feita por seu adversário político.

[...] A requerente, pela mídia teve conhecimento do resultado da perícia, e mais uma vez ficou indignada, pois os resultados apresentados pelo auditor, na sua totalidade foram decorrentes das infiltrações, estas constatadas, mas não consertados em 2009.

Informa ainda, Excelência, que os testes que foram realizados nos materiais que foram utilizados na obra, não são comuns de serem feitos na grande parte das obras públicas. É notório a proibição de exigir marcas de produtos, o que muitas vezes a consequência é a falta de qualidade de alguns materiais, que embora descritos no memorial descritivo de forma detalhada, permite a empresa participante da licitação, buscar e apresentar o menor, logo, totalmente excessivos e impraticável à realização dos testes realizados, ante a proibição da lei de licitações vedar a marca do produto.

[...] Mais uma vez se teve a certeza do dolo, má fé do prefeito Mário Fernando e da Suzane em literalmente induzir e enganar a população alegando que se tratava de erros de má execução, quando na verdade o objetivo foi o de: MODIFICAR A FINALIDADE DA OBRA PARA HOSPITAL E MODIFICAR A FACHADA ALEM DE ALTERAR LOCAIS DO PROJETO INICIAL.

O prefeito não permitiu que a empresa LING concluísse os serviços, bem como não realizou os consertos das goteiras e infiltrações, abandonando a obra por três anos, pois precisava de provas para modificar o projeto, com o objetivo de macular a imagem do ex-prefeito e promover-se politicamente, fato que foi confirmada nos discursos que realizava na mídia.

O ressarcimento do valor apurado pelo egrégio tribunal cabe exclusivamente ao atual prefeito, quer pela não conservação do prédio e/ou por não ter permitido que a empresa construtora Ling fizesse os reparos e a substituição de materiais em tempo hábil, não cabendo imputar nenhuma responsabilidade à administração anterior, que até o recebimento provisório estava com a obra em perfeito estado.

Logo, IMPOSSÍVEL auferir QUALQUER RESPONSABILIDADE do dano à Gilmara, esta que apenas fez seu trabalho assim como os demais técnicos, sempre cumprindo as ordens da própria Suzane.

[...] Não resta dúvidas de que todos os defeitos que originam o valor ao dano ocorreram pelo abandono da obra por três anos.

Ademais, a administração não teria recebido a obra definitivamente se a mesma estivesse comprometida ou impossibilita de uso.

[...] O recebimento definitivo da obra, conforme demanda a legislação, significa que a obra foi executada conforme o contrato. Caso contrário, a obra não deve ser aceita, devendo ser executado o contrato administrativo com a empresa executora.

Caberia então naquela oportunidade ter o prefeito caso não concordasse com o relatório da comissão, ter contratado a perícia.

Ocorre que aceitou o relatório da comissão. Recebeu a obra em definitivo, não fez as recomendações da ANVISA, e abandonou a obra, retirando materiais entre outras ações comentadas pelos servidores. E depois, de três anos, quando então apareceram os problemas, contratou auditoria para formalizar sua conduta criminosa e apontar a responsabilidade ao ex-prefeito.

Excelências, tudo resta materializado e comprovado nos autos. A responsabilidade do dano é única e exclusiva do prefeito e sua esposa, pois o dano ao erário ocorreu na gestão atual. Está estampado nos autos!!!

Não há como auferir muito menos quantificar o dano a requerente, pois a partir do momento que a obra foi entregue em definitivo a atual administração assumiu toda a responsabilidade da obra.

[...] Outro fator preponderante e primordial que deve ser atentado por Vossas Excelências, é o fato de que a obra (Unidade Mista) foi recebida DEFINITIVAMENTE pela atual administração (2009-2016).

A partir do recebimento definitivo a administração atual passou a ter TODA A RESPONSABILIDADE SOBRE A OBRA.

[...] Conforme comprovado nos autos, foi formada uma comissão de avaliação (doc. fls. 1007) que apontou SOMENTE 14 itens, TODOS SANÁVEIS e que deveriam ser resolvidos pela empresa executora (fls. 1009 a 1011).

No documento juntado a fls. 1013 a 1015, evidencia-se que a maioria dos problemas elencados eram oriundos de chuvas (goteiras e infiltrações).

Clama-se pela atenção:

No final do ano de 2008, em razão dos serviços não estarem totalmente concluídos, a obra foi recebida PROVISORIAMENTE uma vez que faltavam serviços a serem realizados pela empresa nos moldes do art. 73, inciso 1 da Lei 8.666/93.

O Recebimento Provisório está juntado aos autos fls. 1077/1078, o qual deixou expresso: "Que na vistoria realizada ficou comprovada a conclusão parcial do objeto de acordo com os termos contratuais".

[...] Desta forma, o ressarcimento dos valores apurados por este egrégio tribunal cabe exclusivamente ao atual prefeito que:

a) Abandou a obra

b) Não fez os reparos nas infiltrações e goteiras

c) Proibiu a empresa em concluir a obra e realizar os reparos apontados pela comissão no recebimento definitivo

d) Não realizou um projeto e custos somente das adequações sugeridas pela vigilância sanitária - em 2009;

e) Alterou a natureza do objeto, fez alterações de locais e aumentou espaços;

[...] Os danos e defeitos SOMENTE ocorreram em razão dos seguintes motivos:

- Falta de reparo das goteiras e infiltrações - existentes da obra desde 2009 até 2011;

- Abandono proposital da obra pelo prefeito Mario Fernando Reinke;

- Não foi tomada nenhuma providencia ou exigência contra a empresa executora na gestão de 2005-2008, pois até dezembro de 2008 - a obra foi executada dentro do estipulado no projeto. A administração de 2005-2008 não teve nenhum problema com a empresa, e tudo que era colocado pelos fiscais de obras, era atendido e realizado pela empresa.

- Inclusive quando do recebimento provisório foi estipulado os serviços faltantes e os valores a serem pagos, após a execução.

- Até 2008 não foi constatado nenhum serviço mal executado. Pois não houve má fiscalização.

- O dano ao erário adveio à incompetência e má fé do prefeito atual que não permitiu que a empresa concluísse a obra e proibiu de retificar os pontos elencados no recebimento definitivo. Conforme análise da defesa da empresa LING, em nenhum momento houve negativa por sua parte. Pelo contrário, sempre se colocou à disposição para concluir os serviços. Se houve o prejuízo, este adveio pela má gestão atual que preferiu mudar a obra e gastar mais dinheiro público em vez de permitir a empresa já contratada e paga a concluir a obra.

- O prejuízo NÃO EXISTIRIA se a empresa LING tivesse sido permitida de realizar os reparos bem como tivesse concluído os seus serviços.

- Sr. Mário Fernando Reinke:

[...] Em 1º/1/2009 o ora Requerente, vencedor das eleições municipais do ano anterior, assumiu a Prefeitura de Massaranduba/SC, deparando-se com um Hospital inacabado e carente de intervenções para a sua adequada utilização, dentro das normas legais de saúde e engenharia.

Para isso, o Requerente determinou, em 22/3/2009, a criação de Comissão de Recebimento Definitivo da obra, conforme Portaria n° 087/2009, que segue anexa, formada por Suzane Elisa F. Reinke, Gilmara Júlia Muller, Fabiano Spezia, Silvio Mainka, Inácio Besen, José Osnir Ronchi e Mauro Bramorski. Na data de 09/04/2009, logo após a apuração do andamento da obra, referida Comissão emitiu parecer; concluindo pelo não recebimento da mesma, posto existirem diversas irregularidades, não verificadas pela Administração anterior quando do Termo de Recebimento Provisória da obra (em 22/12/2008).

Além das irregularidades apontadas pelo relatório conclusivo, constatou-se a ausência de emissão do alvará pela Vigilância Sanitária Estadual e prévia aprovação do projeto arquitetônico utilizado na construção do Hospital, procedendo-se à notificação da Construtora Ling Ltda., responsável pela regularização dos defeitos encontrados no local.

Em 06/08/2009, a Construtora Ling Ltda. enviou ao Requerente documento no qual justifica as irregularidades encontradas pela comissão de recebimento definitivo, bem como informa que sanaria o que restou inacabado, mediante o prévio pagamento do valor contratual faltante (documento em anexo).

Diante dos fatos apurados, o Requerente tentou promover por diversas vezes contato com a empresa Ling, em razão das irregularidades apontadas prejudicarem a obra e inviabilizarem seu uso em prol da sociedade, bem como ante a consequente inexecução parcial do contrato. Contudo, todas as tentativas restaram inexitosas, posto que a Construtora condicionava o término e conserto das anomalias ao prévio pagamento do valor contratual ainda pendente.

[...] Em 22/12/2008 a obra foi recebida de forma provisória, conforme fls. 1077, pelos responsáveis pela sua fiscalização, Srs. Roberto Leu e Gilmara Júlia Muller. Posteriormente, poucos meses após assumir a prefeitura do Município, o Requerente convocou comissão para o seu recebimento definitivo (Portaria n° 087/2009 - de 22/03/2009), a qual avaliou sua execução como um todo. Neste Relatório foram apontadas irregularidades na construção da obra, as quais deveriam ter sido verificadas pela gestão anterior.

Nos termos do art. 69 da Lei n° 8.666/1993, quando da vistoria realizada em 22/12/2008, deveriam os gestores públicos locais ter consignado em relatório as pendências em relação à obra, sendo fixado pela própria fiscalização, no ato do termo, prazo razoável para os reparos, correções, remoções, reconstruções ou substituições relativas ao objeto contratado. Nesse sentido, cabia aos responsáveis pela fiscalização da obra a constatação das irregularidades na sua construção quando da entrega provisória, estabelecendo-se prazo razoável à Construtora para a correção dos vícios existentes.

Entretanto, vislumbra-se da instrução processual (fls. 1077/1078) que o engenheiro Roberto Leu, bem como a arquiteta Gilmara Júlia Muller, quando do Termo de Recebimento Provisório, não especificaram as irregularidades na construção da obra, tampouco fixaram prazo para que a empresa responsável realizasse as devidas reparações.

Dito isso, a comissão de recebimento definitivo, logicamente, optou pelo não recebimento da obra do Hospital de Massaranduba. E, em razão do analisado, o então Requerente comunicou a Construtora Ling acerca das irregularidades verificadas pela comissão de recebimento definitivo (Ofício n° 219/2009 - documento anexo), informando que a obra não havia sido recebida definitivamente pela atual gestão e, por fim, requerendo manifestação por parte da empresa.

[...] Tanto é verdade que a Construtora responsável enviou ao Requerente, em 06/08/2009, documento de resposta ao Ofício encaminhado, devidamente juntado aos autos nesta oportunidade, no qual constam ponderações quanto às anomalias apontadas no Relatório de recebimento definitivo.

[...] Restou constatado que as irregularidades verificadas seriam sanadas pela Construtora contratada, algumas no prazo de 60 (sessenta) dias, outras no prazo de 90 (noventa) dias. Porém, a empresa sempre buscou condicionar a resolução das referidas irregularidades à prévia quitação integral do saldo contratual, alegando que somente após o seu pagamento procederia aos reparos. Nesse contexto, mediante inúmeras cobranças por parte da Administração atual, a Construtora Ling permaneceu inerte, até mesmo após o prazo que havia estipulado para o conserto dos vícios existentes, o que era sua obrigação contratual e sequer dependia de manifestação por parte da Prefeitura Municipal.

[...] Nesse diapasão, o Requerente, ante a inércia da Construtora, após alguns meses de espera, e diante da grande necessidade da sociedade local em ver-se amparada o quanto antes por unidade hospitalar, optou por realizar, em julho de 2010, novo procedimento licitatório, com o objetivo de contratar empresa especializada na realização de projetos arquitetônicos (Edital n° 13/2010), para a reforma e adequação do Hospital às normas legais vigentes (em especial diante da não aprovação do projeto inicial pela Vigilância Sanitária).

[...] Desde a posse do Requerente como Prefeito Municipal foram tomadas todas as medidas necessárias para a conservação, manutenção e proteção da referida obra pública, sendo absolutamente infundadas e desprovidas de prova as imputações tecidas pelos antigos gestores no sentido de que houve abandono da obra. Buscam os mesmos, tão somente, esquivar-se das suas responsabilidades, na tentativa de relacionar os graves problemas de concepção e execução da unidade hospitalar à falta de conservação da obra pela atual gestão municipal.

[...] Pela análise cronológica dos fatos, percebe-se que o Requerente em momento algum ficou inerte diante dos fatos.

Inicialmente, procurou solucionar o caso com a própria Construtora Ling Ltda., tendo a mesma informado formalmente que repararia as irregularidades apontadas em prazo razoável. Apesar das inúmeras tentativas de regularizar a obra de construção do Hospital, a Construtora Ling permaneceu inerte nos primeiros meses do ano de 2009 (início da gestão do Requerente), condicionando os serviços ao pagamento do saldo remanescente do contrato. Em outras palavras, a construtora queria primeiro receber os valores pecuniários, para depois executar a obra, situação esta sabidamente ilegal.

Sendo assim, ao perceber que a empresa não cumpriria o que a ela incumbia, bem como ante a proibição legal e contratual de pagar antecipadamente por serviços pendentes, o Requerente optou por contratar empresa diversa a realizar novo projeto arquitetônico de reforma do Hospital Municipal (empresa Madrigano), dentro das exigências da Vigilância Sanitária Estadual.

[...] O Requerente, logo após comunicar a este Tribunal acerca das irregularidades verificadas na obra de construção do Hospital Municipal, contratou a empresa AD FIDUCIA objetivando a elaboração de laudo técnico a respeito do estado no qual se encontrava referido estabelecimento antes do início das obras de reforma e ampliação, para a devida instrução do processo de Tomada de Contas Especial instaurado na própria prefeitura.

As visitas do engenheiro civil responsável, Sr. Gilberto Luiz, que ocorreram em 07/07/2011 e 20/09/2011 (fls. 373/515), trouxeram importante contribuição para a obra, em especial por atestar o estado dos ambientes e materiais constantes no Hospital, bem como tecer diversas considerações acerca do projeto arquitetônico utilizado e o consequente diagnóstico da situação encontrada.

[...]

- Sra. Suzana Elisa Froelich Reinke:

[...] Em 31/03/2008, deu-se a exoneração da Requerente do cargo de Diretora do Departamento de Saúde e Bem Estar (Portaria n° 824/2008 - fl. 2060), sendo a partir de então nomeado o Sr. Marcelo Bini, nos termos da Portaria n° 831/2008 (fl. 2061). Portanto, a partir de 12/4/2008 a Requerente deixou de exercer qualquer função pública junto à Prefeitura Municipal de Massaranduba, não mais detendo qualquer competência ou atribuição perante a Administração Pública local.

Fato posterior, em 22/12/2008 referida obra do Hospital Municipal teve homologado o seu recebimento provisório, conforme termo de recebimento anexado às fls. 1077/1078, devidamente assinado pelo engenheiro Roberto Léu, bem como pela arquiteta Gilmara Júlia Muller. Portanto, o recebimento provisório da obra contratada deu-se mais de oito meses após a exoneração da Requerente do cargo de Diretora do Departamento de Saúde e Bem Estar, ou seja, na gestão e sob a responsabilidade de terceiros.

[...] Preliminarmente, imperioso esclarecer que a Requerente exerceu o cargo comissionado de Diretora do Departamento de Saúde e Bern Estar do município de Massaranduba entre 14/03/2002 à 31/03/2008, conforme as Portarias de n° 153/2002 (fls. 2059) e 824/2008 (fls. 2060), respectivamente. Após a sua exoneração em 31/03/2008 foi nomeado novo diretor para o departamento em 01/04/2008, Sr. Marcelo Bini, conforme Portaria n° 831/2008 (fls. 2061).

Assim sendo, a Requerente não poderá responder por quaisquer atos relativos ao período compreendido entre 31/03/2008 a 31/12/2008, em especial no que toca ao estado em que fora entregue provisoriamente a obra em 22/12/2008.

[...] Importante destacar que a Requerente somente permaneceu na Administração Pública até 31/3/2008, quando a obra ainda se encontrava em fase intermediária, ou seja, em momento em que não era possível detectarem-se problemas visuais na obra, a exemplo de infiltrações, goteiras ou defeito na pintura. Competia aos gestores públicos à época da entrega provisória da obra, em 22/12/2008, detectarem os problemas visíveis na conclusão parcial da obra, momento em que já se encontrava erguida e em fase final de construção. Todavia, nesse momento a Requerida já se encontrava longe há mais de oito meses da Administração Pública.

[...] Ademais, necessária se faz, portanto, a citação do Sr. Carlos Alberto Martini Molinari para que se pronuncie acerca das irregularidades constatadas na presente Tomada de Contas Especial, uma vez que possui responsabilidade pela má fiscalização do contrato, solidariamente ao engenheiro Roberto Léu e à arquiteta Gilmara Júlia Muller.

[...] Analisando os itens acima elencados relativos às falhas constatadas em abril/2009, todos dizem respeito à parte final da obra, quando grande parte dela já havia sido finalizada. Ou seja, as irregularidades verificadas tratam do acabamento final da execução da obra, no período em que somente estar-se-ia construindo os detalhes até o seu recebimento pela administração pública.

[...] Nesse sentido, caso houve irregularidade na execução do respectivo contrato, bem como a má execução da abra, a responsabilidade de sua averiguação seria dos profissionais responsáveis à sua fiscalização, ou, caso assim não entenda esse E. Tribunal, a responsabilidade recairia sobre o Sr. Marcelo Bini, Diretor do Departamento de Saúde e Bem Estar e sobre o Prefeito Municipal, Sr. Dávio Leu, pelo fato de terem recebido provisoriamente a obra com problemas visíveis na sua execução. Em hipótese alguma a responsabilidade deve ser imputada à Requerente, que nem mais detinha competência e condições de averiguar a regularidade na aplicação dos recursos e dos resultados contratualizados, visto que quando se exonerou a obra ainda se encontrava em fase inicial de construção, onde não era possível ao "homem médio" identificar quaisquer problemas de execução.

[...] Portanto, pugna-se pela citação do Sr. Marcelo Bini, para que também responda ao presente processo de Tomada de Contas Especial, uma vez que assumiu o cargo de Diretor do Departamento de Saúde e Bem Estar em 01/04/2008, ocupado pela então Requerente até 31/03/2008.

[...]

- Sr. Davio Leu:

[...] Ou seja, ficou evidenciado e comprovado que o motivo que culminou a contratação de novos serviços - NÃO SE DEU - pela inexistência de alvará - E SIM - pelo dolo específico de cunho político do então prefeito, que não tomou as medidas legais e pertinentes.

Alguns pontos merecem novamente análise por parte desta diretoria:

- NÃO HOUVE desrespeito de projeto ou das especificações do edital;

- Os danos NÃO FORAM PROVENIENTES DA FALTA DE ALVARÁ - e sim do abando e demora do reparo da obra - E MODIFICAÇÕES E AMPLIAÇÃO;

- A fiscalização da obra foi realizada até dezembro de 2008 em conformidade com o que estabelece o art. 67 da Lei de Licitações.

- Não houve serviços mal executado até dezembro de 2008 que pudesse ensejar em responsabilidade ao Sr. Dávio;

- A Obra foi recebida DEFINITIVAMENTE em janeiro 2009 - a partir do recebimento - a responsabilidade passou para a atual administração.

- Todos os documentos: diário de obras e registros ficaram arquivados na municipalidade em poder da Administração Municipal e da empresa executora;

- Não houve falta de manutenção quando da execução entre 2005-2008 - caso contrário a obra não teria sido recebida provisoriamente;

- Na gestão de 2005-2008 não houve documentos exigindo que a empresa LING corrigisse os serviços contratados - uma vez que até dezembro de 2008 - todos os serviços foram realizados de acordo com os projetos.

- Os pontos destacados no recebimento definitivo - foram decorrentes de infiltrações e goteiras e - principalmente dos serviços que faltavam executar - descritos no termo provisório - não sendo decorrentes de má execução;

- Não houve má execução ou má fiscalização até 12-2008;

- Resta comprovado materialmente a remessa do projeto para aprovação - bem como houve visita in loco do fiscal da Vigilância Sanitária na Obra - logo não houve dolo ou má fé em estar se construindo uma obra sem alvará, caso contrário teria sido a obra embargada - lago se conclui que a obra estava sendo executada dentro das normas técnicas exigidas;

- Se houvesse erro de execução certamente teria sido evidenciado pelo Fiscal de Vigilância que certamente teria notificado a administração.

- Não houve necessidade de ser sanado nenhum problema em 2005-2008 - pois inexistiu má execução até 12-2008 - tendo sido a obra acompanhada por diversos profissionais (arquitetos e engenheiros) e em nenhum momento foi constatado pelos profissionais qualquer problema de execução;

- Não houve omissão na fiscalização na gestão de 2005-2008;

[...] A sequência dos fatos e a prova material existente resta evidente a culpa exclusiva da atual administração - na pessoa do prefeito Mário Fernando e da Secretária Suzane - que a partir do recebimento definitivo ocorrido em janeiro de 2009 assumiram integralmente a administração da obra.

Pela análise documental constata-se de forma evidente que HOUVE má conservação do bem público - a partir de janeiro de 2009, contrariando os arts. 66 a 69 da Lei de Licitações c/c o art. 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

[...] Houve Transformação da obra de Unidade Mista de Saúde PARA Hospital de "médio porte" -- conforme demonstra os pareceres técnicos (fls. fls. 04 e 19) QUANDO descreve os serviços a serem realizados. No parecer (fls. 19) resta expresso: "hospital de médio porte", Logo, conclui-se que do projeto inicial analisado (fls. 05/17) em relação ao segundo projeto apresentado (19/25) além de alterações de locais e aumento da área construída, houve a mudança da caracterização da obra. Ademais, na própria reportagem datada de 04/08/2010 o Arquiteto Heitor Madrigano (empresa que realizou o projeto de transformação) disse que: "é preciso transformá-lo em um hospital" (em anexo)

Houve o ABANDONO PROPOSITAL da obra por três anos - sem manutenção ou conclusão dos serviços faltantes e conserto dos danos decorrentes das chuvas ocorridas em janeiro de 2009. Fato que pode ser comprovado pelas fotos da reportagem datada 25/08/2011 - Folha SC - pela foto percebe-se com clareza a quantidade de água existente no chão da sala de emergência.

[...] Restou comprovado nos autos as chuvas decorrentes de caso fortuito - que efetivamente - danificaram o telhado da Antiga Unidade Mista de Saúde - NÃO SENDO FEITO NADA PELO ENTÃO PREFEITO - PROPOSITADAMENTE.

[...] A obra até 2008 foi devidamente fiscalizada e executada pela administração 2005/2008, não tendo nenhuma irregularidade até 12/2008, pois certamente teria sido apontada no recebimento provisório, documento que foi expresso os serviços faltantes e informado os valores a serem pagos à empresa, após a execução.

Não foi tomada nenhuma providência ou exigência contra a empresa executora na gestão de 2005-2008, pois até dezembro de 2008 - a obra foi executada dentro do estipulado no projeto. A administração de 2005-2008 não teve nenhum problema com a empresa executara (LING), e todas as considerações realizadas pela administração eram atendidas pela empresa.

Todos os diários de obra e demais documentos ficaram no arquivo da prefeitura e outras pertenciam ao controle da própria empresa. A partir do momento que o Sr. Roberto se desligou da Administração não levou consigo nenhum documento público, caberia a atual administração apresentar todos os diários da obra.

Até 2008 não foi constatado nenhum serviço mal executado e desta forma não há como ser auferido a responsabilidade ao Sr. Roberto e a Sra. Gilmara por danos que ocorreram oriundo da má gestão, ocorridos posteriormente. Registra-se que a partir de janeiro de 2009 todos os acontecimentos relacionados a obra foram realizados pela atual administração 2009-2016.

Desta forma, o dano ao erário adveio da ausência e da demora na conservação da obra, da negativa da administração em deixar a empresa concluir os serviços e principalmente da falta de reparo e abandono da obra;

Resta comprovado nos autos que o prefeito atual não permitiu que a empresa concluísse a obra e proibiu da mesma retificar os pontos elencados no relatório do recebimento definitivo.

Conforme expresso na defesa da empresa LING, em nenhum momento houve negativa por sua parte. Pelo contrário, a empresa sempre se colocou à disposição para concluir os serviços, fato que foi exposto por ume vereador quando do recebimento definitivo.

O prejuízo adveio pela má gestão atual que desde o início da gestão cometeu atos dolosos a fim de promover-se politicamente, gerando prejuízo ao erário, uma vez que gastou valores absurdos na reforma e ampliação, não estando ã obra concluída até o momento.

O prejuízo NÃO EXISTIRIA se a empresa LING tivesse tido chance de realizar os reparos e serviços faltantes.

[...]

- Sr. Roberto Leu:

[...] - NÃO HOUVE desrespeito de projeto ou das especificações do edital.

- A fiscalização da obra foi realizada até dezembro de 2008 em conformidade com o que estabelece o art. 67 da Lei de Licitações.

- Não houve serviços mal executados até dezembro de 2008 que pudessem ensejar em responsabilidade ao Sr. Roberto.

- A Obra foi recebida DEFINITIVAMENTE em janeiro 2009 - a partir do recebimento - a responsabilidade passou para a atual administração.

- Todos os documentos: diário de obras e registros ficou arquivado na municipalidade em poder da Administração Municipal ou da empresa executora

- Não houve falta de manutenção quando da execução entre 2005-2008 - caso contrário à obra não teria sido recebida provisoriamente;

- Não houve má execução ou má fiscalização até 12-2008;

- Resta comprovado materialmente a remessa do projeto para aprovação - bem como houve visita in loco do fiscal da Vigilância Sanitária na Obra - logo não houve dolo ou má fé em estar se construindo uma obra sem alvará, caso contrário teria sido a obra embargada - logo se conclui que a obra estava sendo executada dentro das normas técnicas exigidas;

- Se houvesse erro de execução certamente teria sido evidenciado pelo Fiscal de Vigilância que certamente teria notificado ã administração.

[...] Alguns aspectos relevantes devem ser analisados:

- A Obra até 12/2008 - foi recebida APENAS provisoriamente

- A Obra FOI recebida definitivamente em janeiro de 2009 -- na qual a comissão - apontou 14 itens - decorrentes de: falta de serviços a serem executados (expresso no recebimento provisório) infiltrações e goteiras decorrentes das chuvas de Janeiro de 2009.

- A Obra em 2011 - estava totalmente deteriorada - além de estar em péssimo estado de conservação conforme as fotos da auditoria - decorrente do abandono e falta de manutenção pela atual administração;

- A obra ainda em 2013, ou seja, DEPOIS DE CINCO ANOS DO RECEBIMENTO DEFINITVO estava em péssimo estado - conforme as fotos juntadas nos autos - as quais inclusive comprovaram que houve remoção e troca de materiais em ótimo estado de conservação, como por exemplo: as louças dos banheiros - fato mais que comprovado de dano ao erário.

[...] - Se houve dano, má execução ou fiscalização - foram praticados após 2009 - quando da administração atual.

[...] Até 2008 não foi constatado nenhum serviço mal executado e desta forma não há como ser auferido a responsabilidade ao Sr. Roberto e a Sra. Gilmara por danos que ocorreram oriundo da má gestão, ocorridos posteriormente. Registra-se que a partir de janeiro de 2009 todos os acontecimentos relacionados â obra foram realizados pela atual administração 2009-2016.

Resta comprovado nos autos que o prefeito atual não permitiu que a empresa concluísse a obra e proibiu da mesma retificar os pontos elencados no relatório do recebimento definitivo.

[...]

A DLC analisou os argumentos apresentados e verificou que a obra foi recebida provisoriamente em 22/12/2008 pelo Sr. Davio Leu e pela Sra Gilmara Julia Muller (fls. 1077 e 1078), no final da gestão do então prefeito, com as seguintes ressalvas: “[...] acabamentos e retoques de pintura, pintura do forro de gesso, colocação de vistas em algumas esquadrias de madeira, colocação de tanques de inox, instalação de torneiras com sensor e aquecedores”. Houve também a retenção do valor de R$ 64.342,84 (sessenta e quatro mil, trezentos e quarenta e dois reais e oitenta e quatro centavos) em face da existência de serviços não executados e de pendências indicadas na fiscalização.

Ainda conforme apurou a DLC, a nova gestão municipal elaborou, em 09/04/2009, uma Relatório de Reavaliação (fls. 2359 a 2361), no qual constam, além das pendências identificadas pela gestão anterior, outros apontamentos que podem ser decorrentes das chuvas que ocorreram entre dezembro/2008 e abril/2009.

A DLC destacou ainda que a obra não foi recebida definitivamente; que a nova gestão notificou oficialmente a Construtora Ling acerca das pendências verificadas somente em 07/07/2009 (fl. 2369); que em setembro/2009 a Vigilância Sanitária solicitou correções no projeto que havia sido enviado para aprovação; e que em julho/2010 a nova Administração lançou um edital para contratar um projeto para o hospital.

Em setembro/2011, mais de 2,5 anos após o recebimento provisório da obra, a nova Administração contratou uma perícia na obra (fls. 510/511), a qual demonstrou a existência de diversos problemas, dentre os quais se destaca a existência de infiltrações que teriam levado à "degradação precoce da edificação".

Após analisar as justificativas, a DLC (Relatório n. 720/2014 - fls. 2529 a 2543) concluiu que os serviços que tiveram que ser refeitos têm como causa a ausência/demora na conservação do patrimônio público.

Destaco do Relatório da DLC:

Em 01.09.2009, após a resposta da Construtora Ling, a Vigilância Sanitária emitiu um parecer solicitando correções no projeto enviado para a aprovação; e apenas em julho de 2010 – um ano após o parecer da Vigilância – foi lançado processo licitatório para contratar o projeto do “hospital”.

Ou seja, percebe-se que a atual administração “desistiu” de buscar junto à Construtora Ling a correção dos problemas encontrados e partiu para outra solução, mais demorada, que era licitar uma reforma e/ou ampliação após elaboração de um “novo” projeto. E, conforme visto nas notícias de jornais e internet, no ano de 2014 a obra ainda não tinha sido inaugurada.

A atual administração deveria, no mínimo, garantir a correção dos problemas encontrados na obra logo que assumiu, em 01.01.2009, evitando maiores deteriorações da edificação, até mesmo em função de infiltrações existentes advindas de chuvas. Se tais problemas não fossem de responsabilidade da Construtora Ling Ltda., se tivessem origem nas chuvas ocorridas, por exemplo, caberia à Administração Municipal que assumiu contratar por emergência a recuperação da edificação justamente para evitar uma deterioração acelerada que levaria a um maior prejuízo à municipalidade. Paralelamente a isso, deveria buscar a responsabilidade, caso não fosse por força maior ou caso fortuito, e cobrar as despesas que teve com a correção dos problemas, caso houvesse um responsável pelo prejuízo. Junto a esses procedimentos, deveria realizar outros de manutenção e conservação da obra, mesmo sem sua utilização.

Resta claro que a atual administração não adotou os corretos meios para a devida manutenção e conservação da obra, bem como a correção dos problemas encontrados quando assumiu a Administração do Município, em 01.01.2009.

A DLC destacou também que o dano evidenciado refere-se à ausência de manutenção e conservação do bem público, não guardando relação com a ausência de aprovação do projeto junto à Vigilância Sanitária (que será tratada em item posterior); que a responsabilização da Sra. Suzana Elisa Froelich Reinke se deve ao fato de ter atuado como Secretária Municipal de Saúde a partir de 2009; que não há condições para se realizar auditoria "in loco" na obra, que já foi reformada e ampliada; e que não há fundamento para se determinar a citação dos fiscais da execução da obra, pois o dano apontado decorre de falhas na sua manutenção.

Por fim, a Diretoria Técnica manifestou-se pela manutenção do apontamento e pela responsabilização dos responsáveis pela gestão 2009-2012, Sr. Mário Fernando Reinke, Prefeito Municipal de Massaranduba, e da Sra. Suzane Elisa Froehlich Reinke, Gestora do Fundo de Saúde da Massaranduba, pelo dano ao erário apurado no valor de R$ 109.256,20 (cento e nove mil, duzentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos), que corresponde ao valor dos serviços que tiveram que ser refeitos em função da ausência/demora na conservação e manutenção do bem público, contrariando o art. 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF - (Lei Complementar n. 101/00).

Em seu Parecer (30170/2015), o MPTC acompanhou o entendimento exarado pela DLC; destacou que houve negligência da gestão municipal na conservação do patrimônio público, o que causou dano ao erário; e asseverou que a omissão pode caracterizar ato de improbidade administrativa, motivo pelo qual propôs o encaminhamento de informações ao Ministério Público Estadual.

Conforme relatado anteriormente, na sessão ordinária do dia de 17/08/2015 o procurador do Sr. Mário Fernando Reinke e da Sra. Suzane Elisa Froelich Reinke apresentou sustentação oral, na qual sustentou em suma que o prejuízo decorreu de falhas na execução contratual e não da ausência de conservação e manutenção do patrimônio público.

Nessa mesma sessão, o Conselheiro Luiz Eduardo Cherem solicitou vistas dos autos, tendo posteriormente encaminhado manifestação de voto na qual propugna pelo julgamento das contas como regulares com ressalvas.

O Conselheiro destaca dificuldades e entraves burocráticos que são enfrentados pelos gestores no processo de construção de unidades hospitalares e considera que a conduta dos agentes públicos foi adequada. Destaca ainda que não se verifica com precisão o nexo de causalidade entre a alegada omissão do Sr. Mário Fernando Reinke e da Sra. Suzane Froehlich Reinke e o dano que foi apontado.

No presente caso, destaco que a responsabilidade perante o Tribunal de Contas, mesmo em face de dano ao erário, tem caráter subjetivo, devendo ser analisada, entre outros aspectos, a culpabilidade do agente público que lhe deu causa.

Ao tratar da Responsabilidade perante os Tribunais de Contas, Jessé Torres Pereira Júnior[1] ensina:

[...] A responsabilização dos agentes públicos pela prática de atos administrativos irregulares, perante o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas (e também perante o controle interno), é subjetiva. Os requisitos indispensáveis à configuração da responsabilidade no âmbito das Cortes de Contas são: (a) prática de ato ilícito, comissivo ou omissivo, na gestão de recursos públicos, com prejuízo ou não ao erário; (b) existência de dolo ou culpa, elemento subjetivo da conduta; e (c) existência de nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado.

A responsabilização perante os Tribunais de Contas pode ocorrer em razão de conduta comissiva (comportamento positivo) ou omissiva (comportamento negativo) do agente.

A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser culposa ou dolosa. A conduta culposa traduz-se na inobservância de um dever de cuidado objetivo imposto ao agente. A conduta dolosa corresponde à vontade livre e consciente de alcançar o resultado. Também se caracteriza o dolo quando o agente, embora não configurada a deliberada intenção de alcançar o resultado, aceita assumir o risco de produzi-lo em razão da sua conduta. Trata-se do dolo eventual.

A conduta culposa manifesta-se sob as seguintes formas: negligência, imprudência e imperícia [...]

Este também é o entendimento que adota o Tribunal de Contas da União, como se verifica no processo n. TC 006.310/2006-0, que teve como Relator o Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, e que tratou de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no qual se tratou, entre outros aspectos, da culpa como elemento necessário à responsabilização por dano ao erário ocorrido na gestão pública. Extrai-se da manifestação do MP/TCU, chancelada no voto proferido pelo Relator, que resultou no Acórdão n. 2763-43/11:

- V -

DA CULPA COMO ELEMENTO NECESSÁRIO À RESPONSABILIZAÇÃO POR DANO AO ERÁRIO OCORRIDO NA GESTÃO PÚBLICA

Assentadas as bases constitucionais da jurisdição especial de contas do TCU, a qual vem sendo exercida em sede do procedimento da tomada de contas especial, passo a me ocupar, então, do esclarecimento de como se opera a responsabilização pelo dano ao erário. Isso, evidentemente, equivale a perquirir e apontar o suporte normativo para o estabelecimento daquilo que é determinante para a imputação de responsabilidade na TCE. Nas linhas que se seguem, tentarei fazer ver que esse procurado suporte normativo encontra-se, em verdade, incrustrado no já referido artigo 71, inciso II, parte final, da Constituição Federal.

Esse dispositivo, ao fixar a competência do TCU para julgar contas em razão das específicas ou especiais ocorrências de ‘perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público’, estabelece que as contas que nele se consideram são as dos que ‘derem causa’ às referidas ocorrências lesivas ao erário. Isso deixa patente que somente há que se falar em levantamento e em julgamento de contas em decorrência de dano ao erário contra aquele que, atuando na gestão pública, tenha dado causa àquele dano.

E esse dano, para fins de responsabilização, deve ter decorrido de conduta culposa do agente, conforme jurisprudência pacífica da Corte de Contas. É que a responsabilidade objetiva situa-se em seara de exceção, que se dá quando a lei estabelece a responsabilidade independentemente de culpa, a exemplo da responsabilidade do Estado, prevista no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal.

A responsabilização de gestor público por dano causado ao erário, portanto, somente tem lugar se restar comprovado um aspecto subjetivo da atuação do gestor, ou seja, se restar comprovado que o gestor agiu com culpa, considerando-se este conceito jurídico em seu sentido amplo, o qual compreende a culpa strictu sensu, caracterizada por negligência, imprudência ou imperícia, e o dolo.

O que acima se expôs permite concluir que, ocorrendo o prejuízo ao erário, mas sem culpa daquele a quem se confiou a gestão pública, não cabe subsumir o caso à hipótese normativa prevista no artigo 71, inciso II, parte final, da Constituição Federal. Ou seja, a aferição da conduta do gestor público constitui a verdadeira pedra de toque da responsabilização por dano ao erário em sede de tomada de contas especial.

Cabe ressaltar que o Tribunal de Contas da União afasta a responsabilidade do agente público pela ocorrência de dano ao erário em face de não ter sido demonstrada a sua conduta culposa ou dolosa, como se verifica no acórdão abaixo transcrito:

Acórdão:

AC-2971-43/13-P

Recurso de revisão em TCE. Responsabilidade. Culpabilidade. A inexecução contratual da qual decorre dano ao erário federal só pode ser imputada a um agente público quando estiver presente uma conduta dolosa ou culposa dele. Recurso provido.

Excerto:

[VOTO]
4. A Secretaria de Recursos (Serur) pronunciou-se no sentido de dar provimento ao recurso para excluir a responsabilidade do Sr. [...] pela ocorrência do superfaturamento apurado nos autos. O Ministério Público, representado pelo eminente Procurador Júlio Marcelo, divergiu do encaminhamento proposto pela unidade técnica, manifestando-se pela negativa de provimento ao recurso e, consequentemente, pela manutenção em seus exatos termos da decisão vergastada.
5. Com as vênias de estilo, entendo assistir razão ao pronunciamento da Serur, cujos fundamentos incorporo como razões de decidir, sem prejuízo das considerações que passo a expor.
6. A inexecução contratual da qual decorre dano ao erário federal só pode ser imputada a um agente público quando estiver presente uma conduta dolosa ou culposa dele. Isto é, para a manutenção da responsabilidade desse gestor, faz-se imprescindível a análise da conduta subjetiva do recorrente. Sendo assim, questão central da divergência apurada nos autos reside na culpabilidade do recorrente sob o prisma do dever de vigilância.
[...]
10. Assim, diante de um contexto no qual o fiscal legalmente constituído atestava valores coincidentes com os previstos em boletins de medição e em notas fiscais, não me parece razoável exigir do ordenador de despesas que retivesse os pagamentos até que nova avaliação fosse realizada. Detectar a ocorrência de pagamentos por serviços não executados exigiria, no limite, que o superintendente visitasse cada um dos empreendimentos custeados pelo Incra/RN, o que não me parece adequado em razão do cargo ocupado, o qual deve se ater mais às questões finalísticas e gerenciais.
[...]
13. Ademais, esta Corte tem se manifestado desfavoravelmente à responsabilização dos ordenadores de despesa que atuam dentro dos limites legais e amparados em pareceres técnicos e/ou jurídicos de outros servidores, a exemplo dos Acórdãos 108/1999, 187/1999, 201/1999, 365/1999, 203/1999, 405/1999, esses da 1ª Câmara, e 454/2007-Plenário.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer do recurso de revisão interposto pelo Sr. [omissis], com fundamento no art. 35 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhe provimento, alterando os itens 9.1, 9.2 , 9.3, 9.4 do Acórdão 2.512/2009-Plenário, dando-lhes a seguinte redação:

Realizando o exame da responsabilidade dos ex-gestores sobre o dano ao erário apontado, impende considerar as dificuldades relatadas em relação à construção da unidade hospitalar e ainda que a nova gestão municipal ampliou e readequou os projetos existentes às exigências da vigilância sanitária. Sendo assim, considero que foram adotadas as medidas possíveis para a regularização da obra.

Ademais, conforme exposto pelo Conselheiro Luiz Eduardo Cherem, não está claro o nexo de causalidade entre a suposta omissão da Administração, no caso representada pelo Sr. Mário Fernando Reinke e pela Sra. Suzane Froehlich Reinke, e a execução dos serviços que compõem o montante de R$ 109.256,20.

Diante do exposto, com fundamento no Relatório DLC n. 720/2014 e no Parecer MPTC n. 30170/2015, e ainda com a manifestação apresentada pelo Conselheiro Luiz Eduardo Cherem, manifesto-me por afastar a responsabilização dos ex-gestores municipais.

2. Construção do Hospital Municipal sem aprovação dos projetos pela Vigilância Sanitária, contrariando o art. 7º, §1º da Lei n. 8.666/93, configurando grave infração que contribuiu com a necessidade de contratação de outros serviços.

Em face da presente irregularidade, passível de aplicação de multa, foi definida a responsabilidade individual e foram citados o Sr. Davio Leu, ex-Prefeito Municipal de Massaranduba, e a Sra. Suzane Elisa Froehlich Reinke, gestora do Fundo de Saúde no período auditado.

Conforme se extrai do Relatório DLC n. 384/2012, os projetos originais da obra não foram submetidos à aprovação da Vigilância Sanitária.

Posteriormente, após a obra ter sido finalizada, a Administração Municipal submeteu os projetos à Vigilância Sanitária, que apontou erros encontrados nos projetos originais da obra, os quais comprometeram o fluxo e as dimensões mínimas dos ambientes, tornando necessária intervenção em mais de 70% da edificação para sua efetiva regularização e aceitação pela ANVISA, o que resultou na contratação de um novo projeto e na realização de uma nova obra para a readequação do hospital.

Resposta do Sr. Davio Leu (fls. 2259 a 2263):

[...]

- Resta comprovado materialmente a remessa do projeto para aprovação - bem como houve visita in loco do fiscal da Vigilância Sanitária na Obra - logo não houve dolo ou má fé em estar se construindo uma obra sem alvará, caso contrário teria sido a obra embargada - logo se conclui que a obra estava sendo executada dentro das normas técnicas exigidas;

- Se houvesse erro de execução certamente teria sido evidenciado pelo Fiscal de Vigilância que certamente teria notificado a administração.

[...]

1) Não se pode auferir se a necessidade de contratação de outros serviços foi em decorrência da falta de alvará.

2) Houve mudança, ampliação e reforma na obra;

3) Não foi mensurado o quantum apenas das adequações;

4) Em nenhum momento houve dolo do requerente;

5) Em data de 16 de março de 2006, através do ofício ASSGAB 396/2006 - houve o encaminhamento de todos os projetos, de Construção da Unidade Mista de Saúde, para ser submetido à análise dos órgãos competentes da Secretaria da Saúde e da Vigilância Sanitária. O referido ofício com os documentos foi recebido pela servidora da Secretaria de Desenvolvimento Regional.

[...]

Informa o requerente que inclusive, no início dos trabalhos de execução (2007) houve a visita de um fiscal da Vigilância Sanitária na obra. Este que foi acompanhado por funcionários da empresa executora, não sendo realizado nenhum apontamento de qualquer irregularidade na obra.

Todos os projetos quando da sua conclusão eram encaminhados para a Diretora do Departamento de Saúde e Gestora do Fundo Municipal de Saúde, Sra Suzane, para aprovação e encaminhamentos administrativos junto aos órgãos responsáveis.

Se for imputada alguma responsabilidade por falta de alvará, esta deve ser atribuïda UNICAMENTE a Sra. Suzane, pois conforme faz prova os documentos juntados aos autos, era a pessoa que assinou todos os contratos administrativos, assinou os empenhos, sendo ordenadora das despesas, fiscalizou os serviços e materiais, prova disto é a assinatura dela em todos os contratos, empenhos, medições e notas fiscais.

[...]

Ainda, cabe frisar que NÃO HOUVE EM NENHUM MOMENTO EMBARGO DA OBRA pela vigilância sanitária pois não foi apresentado o Termo de Embargos.

[...]

Resposta da Sra. Suzane Elisa Froehlich Reinke (fls. 2243 a 2246):

[...]

Primeiramente, importante trazer à baila a Portaria de n° 007/2001, na qual o então prefeito Sr. Dávio Leu nomeou seu filho, o engenheiro Roberto Leu, para exercer o cargo de Assessor de Planejamento, a contar de 19 de janeiro de 2001 (fls. 2057). A Lei municipal n° 143/83 (documento anexo) disciplina as atribuições da Assessoria de Planejamento em seu art. 9°, que dispõe ser de competência do órgão "a elaboração de projetos e orçamentos de obras públicas" (inciso IV), e em seu inciso VIII "a coordenação da apuração dos custos dos serviços e das obras públicas". Não só isso. Conforme disposto no referido artigo de lei, a Assessoria de Planejamento funciona como o órgão de controle da execução dos Planos Diretores de Desenvolvimento, bem corno cabe a este órgão prestar assessoria aos demais órgãos da municipalidade no que concerne às técnicas de planejamento, controle e organização.

Portanto, resta claro que a autoridade competente para o envio do projeto arquitetônico de construção do Hospital Municipal seria do Assessor de Planejamento Roberto Leu, e não a Requerente.

Ainda, mesmo que houvesse falha por parte desta Requerente, bem como do ex-prefeito Sr. Dávio Leu de não enviar o projeto arquitetônico de construção do Hospital de Massaranduba à Vigilância Sanitária Estadual, o Sr. Roberto Leu, como Assessor de Planejamento, deveria alertá-los acerca da necessidade de proceder ao envio do mesmo, o que em momento algum fez.

[...]

Nesse diapasão, pugna-se pelo reconhecimento da ausência de responsabilidade da Requerente pelo envio do projeto arquitetônico ao órgão competente, reconhecendo-se a integral responsabilidade do Sr. Roberto Leu, autor do referido projeto e Assessor de Planejamento do município de Massaranduba à época dos fatos, conforme a fundamentação exposta.

[...]

Como se não bastasse, a própria empresa contratada, detentora de expertise e conhecimento na construção na área da saúde, deveria ter exigido que a municipalidade providenciasse a referida autorização, até para se resguardar de eventual responsabilidade pela execução de obra sem as devidas autorizações. Entretanto, a mesma também se omitiu, contribuindo para a execução da obra em desconformidade com a legislação vigente.

Como conclusão, a responsabilidade pelo não encaminhamento à Vigilância Sanitária Estadual do projeto de execução da obra do Hospital municipal é do engenheiro Roberto Leu, que detinha, como Assessor de Planejamento e engenheiro responsável pela elaboração do projeto, o dever de encaminhar o mesmo para aprovação perante todos os órgãos, a exemplo da Vigilância Sanitária Estadual. A omissão da empresa contratada contribui para que fosse executada obra em descompasso com a legislação municipal, pois caso tivesse alertado à Contratante certamente ter-se-ia evitado o início de obra fora das especificações das normativas da Vigilância Sanitária Estadual.

[...]

Em sua reanálise, a DLC (Relatório n. 720/2014) destacou que restou comprovado que as obras foram executadas sem a devida aprovação prévia dos projetos na Vigilância Sanitária.

A Diretoria Técnica destaca que as obras se iniciaram entre 2004 (Tomada de Preços n. 10/04) e 2005 (Tomada de Preços n. 09/05), quando foram contratadas a execução de fundações, estrutura, alvenaria, entre outros serviços.

Ainda de acordo com a DLC, somente em 2006 foi encaminhado pela Administração Municipal o Ofício ASSBAG n. 396/2006, de 16.03.2006 (fl. 989), à SDR de Jaraguá do Sul (recebido pela Sra. Pétila K. Bernardes), com cópia do projeto para ser submetido à análise dos “órgãos competentes da Secretaria de Saúde e da Vigilância Sanitária" não tendo sido encontrados nos autos qualquer outro documento que comprove o andamento e o desdobramento dessa solicitação.

Quanto à responsabilização, a DLC destacou que a Sra. Suzane Elisa Froehlich Reinke e o Sr. Davio Leu assinaram os editais acima mencionados, sendo responsáveis pelo lançamento das licitações sem a devida aprovação do projeto junto à Vigilância Sanitária, procedimento que contraria o que dispõe o artigo 7º, § 1º da Lei n. 8.666/93.

Em seu Parecer (30170/2015), o Ministério Público de Contas considera que resta amplamente comprovada a execução das obras da Unidade de Saúde sem o devido licenciamento da vigilância sanitária, infração atribuída aos Srs. Davio Leu e Suzane Elisa Froehlich Reinke, responsáveis pela assinatura dos editais licitatórios.

Ainda segundo o MPTC:

"[...] ainda que os danos causados à obra sejam decorrentes da ausência de manutenção, como demonstram os relatórios técnicos da DLC, tal constatação não elide o fato de que a referida construção avançou em sua execução carente do devido licenciamento dos órgãos competentes, notadamente da Vigilância Sanitária, em contrariedade ao que preceitua o art. 7º, § 1º, da Lei 8.666/93, que assim prevê:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

Ainda de acordo com o MPTC, os responsáveis admitem a falta de alvará. Foram extraídas as seguintes assertivas da defesa apresentada pelo Sr. Davio Leu (fls. 2259 a 2263):

[...]

Em data de 16 de março de 2006, através do ofício ASSGAB 396/2006 - houve o encaminhamento de todos os projetos, de Construção da Unidade Mista de Saúde, para ser submetido à análise dos órgãos competentes da Secretaria da Saúde e da Vigilância Sanitária. O referido ofício com os documentos foi recebido pela servidora da Secretaria de Desenvolvimento Regional.

[...]

Se for imputada alguma responsabilidade por falta de alvará, esta deve ser atribuída UNICAMENTE a Sra. Suzane, pois conforme faz prova os documentos juntados aos autos, era a pessoa que assinou todos os contratos administrativos, assinou os empenhos, sendo ordenadora das despesas, fiscalizou os serviços e materiais, prova disto é a assinatura dela em todos os contratos, empenhos, medições e notas fiscais.

O MPTC destaca também que a Sra. Suzane Elisa Froehlich Reinke, que buscou afastar a sua responsabilidade, confirmou, em suas alegações, o efetivo andamento dos trabalhos sem a existência do exigido alvará da Vigilância Sanitária. Foi destacado o seguinte trecho das justificativas que foram encaminhadas:

[...]

Ainda, mesmo que houvesse falha por parte desta Requerente, bem como do ex-prefeito Sr. Davio Leu de não enviar o projeto arquitetônico de construção do Hospital de Massaranduba à Vigilância Sanitária Estadual, o Sr. Roberto Leu, como Assessor de Planejamento, deveria alertá-los acerca da necessidade de proceder ao envio do mesmo, o que em momento algum fez.

[...]

Quanto aos documentos juntados pelo Sr. Davio Leu em 11/12/2014 (fls. 2544 a 2561), o MPTC constata que o responsável busca atribuir ao atual prefeito, Sr. Mário Fernando Reinke, uma conduta dolosa, com o objetivo de obter ganhos políticos, ao tempo quem que imputa ao antecessor os prejuízos e atrasos na entrega da Unidade de Saúde-Hospital.

Contudo, a procuradora destaca que tais argumentos em nada alteram o fato de que houve efetivamente omissão do ex-Prefeito quanto à conservação do patrimônio público e que a referida obra teve sua execução sem o exigido licenciamento da vigilância sanitária.

Em sua manifestação, o Conselheiro Luiz Eduardo Cherem ressaltou que os gestores buscaram resolver os problemas relativos à obra e que: "Por fim, considerando a essencialidade dos serviços de saúde, visando garantir a prestação desses serviços à população e o princípio da continuidade de sua prestação, é que entendo devam também ser afastadas as multas aplicadas ao Prefeito da Gestão anterior Davio Leu, e à Sra. Suzame Elisa Froelich, pelo fato de as obras do hospital terem sido iniciadas sem as prévias aprovações dos projetos pela vigilância sanitária, pois é sabido que muitas vezes os entraves burocráticos atrasam a prestação de serviços considerados essenciais".

No presente caso, destaco que a aprovação do projeto pela vigilância sanitária é exigência da Lei Federal n. 6.437/77, que em seu artigo 10, II estabelece que:

Art . 10 - São infrações sanitárias:

[...]

II - construir, instalar ou fazer funcionar hospitais, postos ou casas de saúde, clínicas em geral, casas de repouso, serviços ou unidades de saúde, estabelecimentos ou organizações afins, que se dediquem à promoção, proteção e recuperação da saúde, sem licença do órgão sanitário competente ou contrariando normas legais e regulamentares pertinentes:

[...]

No caso, os projetos relativos à obra do hospital foram encaminhados à Vigilância sanitária para análise e aprovação em março/2006 (Ofício ASSGAB n. 396/2006) sendo que o projeto recebeu aprovação somente em março de 2011 (Parecer Técnico n. 035/ANARQ/11).

Sendo assim, considerando as dificuldades operacionais e os entraves burocráticos que fizeram com que os editais para a contratação da execução de fundações, estrutura, alvenaria, entre outros serviços, firmados pela Sra. Suzane Elisa Froehlich Reinke e pelo Sr. Davio Leu, fossem lançados sem que o projeto básico fosse aprovado pela Vigilância Sanitária, manifesto-me por afastar a sua responsabilização.

3. Exercício da fiscalização da obra em contrariedade com o art. 67 da Lei de Licitações.

Em face da presente irregularidade, passível de aplicação de multa, foi definida a responsabilidade individual e foram citados o Sr. Roberto Leu, engenheiro responsável pela fiscalização das obras de construção do Hospital Municipal, e a Sra. Gilmara Júlia Muller, arquiteta responsável por atestar serviços executados nas obras.

Conforme se extrai do Relatório DLC n. 384/2012, não se verificou nos autos documentos exigindo que a empresa contratada corrigisse os serviços contratados, seja durante a execução da obra, na gestão 2005-2008, seja após a execução da obra, na gestão 2009-2012.

De acordo com a DLC: "A exigência para que a empresa corrigisse os serviços defeituosos, nos termos do art. 69 da Lei 8.666/93, não se resume apenas à notificação emitida pelo Prefeito, mas a ações da própria fiscalização do contrato que, por meio do Diário de Obras ou outro documento pertinente deve fazer cumprir as cláusulas contratuais e a própria Lei de Licitações".

Em suas justificativas, a Sra. Gilmara Júlia Müller alega que (fls. 2174 a 2177):

[...]

Não há nos autos qualquer comprovação de que em decorrência de sua ação, qual seja, FISCALIZAÇÃO, tenha ocorrido má execução. Ora, restou comprovado que a obra foi recebida apenas provisoriamente e que faltavam serviços a ser realizado pela empresa LING.

Os danos e defeitos SOMENTE ocorreram em razão dos seguintes motivos:

- Falta de reparo das goteiras e infiltrações - existentes da obra desde 2009 até 2011;

- Abandono proposital da obra pelo prefeito Mario Fernando Reinke;

- Inclusive quando do recebimento provisório foi estipulado os serviços faltantes e os valores a serem pagos, após a execução.

- Até 2008 não foi constatado nenhum serviço mal executado. Pois não houve má fiscalização.

- O prejuízo NÃO EXISTIRIA se a empresa LING tivesse sido permitida de realizar os reparos bem como tivesse concluído os seus serviços.

[...]

A fiscalização da execução das etapas conclusivas da obra foi realizada por uma equipe técnica idônea, que faziam parte do corpo técnico do Município e NÃO HOUVE até 31/12/2008 nenhuma OMISSÃO, negligência ou falha no acompanhamento da execução da obra.

[...]

Em sua defesa, o Sr. Roberto Leu alega que (fls. 2496 a 2500):

[...]

Considerando os apontamentos da equipe técnica merecem destaque aos seguintes pontos, senão vejamos:

1) A obra até 2008 foi devidamente fiscalizada e executada pela administração 2005/2008, não tendo nenhuma irregularidade até 12/2008, pois certamente teria sido apontada no recebimento provisória, documento que foi expresso os serviços faltantes e informado os valores a serem pagos à empresa, após a execução.

2) Não foi tomada nenhuma providencia ou exigência contra a empresa executora na gestão de 2005-2008, pois até dezembro de 2008 -- a obra foi executada dentro do estipulado no projeto. A administração de 2005-2008 não teve nenhum problema com a empresa executara (LING), e todas as considerações realizadas pela administração eram atendidas pela empresa.

3) Todos os diários de obra e demais documentos ficaram no arquivo da prefeitura e outros pertenciam ao controle da própria empresa. A partir do momento que o Sr. Roberto se desligou da Administração não levou consigo nenhum documento público, caberia a atual administração apresentar todos os diários da obra.

4) Até 2008 não foi constatado nenhum serviço mal executado e desta forma não há como ser auferido a responsabilidade ao Sr. Roberto e a Sra. Gilmara por danos que ocorreram oriundo da má gestão, ocorridos posteriormente. Registra-se que a partir de janeiro de 2009 todos os acontecimentos relacionados â obra foram realizados pela atual administração 2009-2016.

5) Desta forma, o dano ao erário adveio da ausência e da demora na conservação da obra, da negativa da administração em deixar a empresa concluir os serviços e principalmente da falta de reparo e abandono da obra;

[...]

7) Conforme expresso na defesa da empresa LING, em nenhum momento houve negativa por sua parte. Pelo contrário, a empresa sempre se colocou à disposição para concluir os serviços, fato que foi exposto por ume vereador quando do recebimento definitivo.

8) O prejuízo adveio pela má gestão atual que desde o início da gestão cometeu atos dolosos a fim de promover-se politicamente, gerando o prejuízo ao erário, uma vez que gastou valores absurdos na reforma e ampliação, não estando à obra concluída até o momento.

9) O prejuízo NÃO EXISTIRIA se a empresa LING tivesse tido chance de realizar os reparos e serviços faltantes.

10) Somente poderia ser auferido a responsabilidade ao Sr. Roberto se fosse constatado algum erro de projeto que comprovadamente tivesse sido executado e assinado por ele e que o projeto viciado teria sido executado. Ocorre que está se tentando imputar uma responsabilidade ao Sr. Roberto, advinda de um erro sem autoria - e o mais grave - de uma análise de um projeto que sequer foi executado;

11) Desta forma, clama-se pela atenção desta egrégia corte para considerar a incerteza presente nos autos.

[...]

Em sua reanálise, a DLC verifica que a equipe de fiscalização elaborou o termo de recebimento provisório da obra, no qual foram destacados os pontos que estariam em descordo com o contrato, e ainda reteve os pagamentos devidos em função de serviços não executados e pendências indicadas pela fiscalização que aguardavam a correção por parte da empresa (Relatório n. 720/2014)

A DLC destaca ainda que, com os equipamentos que possuía, a fiscalização procurou acompanhar a execução das obras e que os problemas surgidos na obra foram decorrentes da ausência de manutenção e conservação, de responsabilidade da gestão posterior, motivos pelos quais propõe que a restrição seja sanada.

Em seu Parecer (30170/2015), o Ministério Público de Contas assevera que o devido acompanhamento e fiscalização, por parte da Administração Pública, da execução dos contratos, é exigência prevista no artigo 67 da Lei de Licitações:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O MPTC assevera que: "não há que se falar em ausência de fiscalização no período de execução do contrato, que culminou com a emissão do Termo de Recebimento Provisório, em 22.12.2008, que apontou as ressalvas e pendências detectadas, determinando sua correção e, inclusive, retendo pagamentos. As providências seguintes, de cobrança junto à empresa contratada para conclusão de pendências, seriam cabíveis aos responsáveis já na gestão posterior, iniciada em 2009".

Nesse contexto, o MPTC manifesta-se pelo saneamento da restrição, no que é acompanhado por esta Relatora, tendo em vista que foi demonstrado o acompanhamento e a adoção das medidas fiscalizadoras pertinentes pela equipe responsável pela fiscalização da obra.

III - Proposta de Voto

Diante do exposto, apresento ao Egrégio Plenário a seguinte Proposta de Voto:

1. Julgar regulares com ressalva, com fundamento no art. 18, inciso II, c/c o art. 20, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que tratou de irregularidades constatadas nas obras de Construção do Hospital Municipal – Unidade Mista de Saúde do Município de Massaranduba, dando quitação aos Responsáveis.

2. Recomendar à Prefeitura Municipal de Massaranduba que em futuras licitações de obras atente para a fiscalização, conservação e manutenção do bem público e respectivos contratos, em atenção aos preceitos da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93, artigos 66 e 69) e da lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00, artigo 45).

3. Dar ciência do Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do presente Relatório, aos Srs. Roberto Leu, Gilmara Júlia Muller e ao representante da Construtora Ling Ltda., Sr. Álvaro Ling Júnior, inscrito no MF/CPF sob n. 734.325.989-04, aos Srs. Fabiano Spezia, Eduardo Hendges do Nascimento e Evaristo Kiatkowski Júnior, que compõem a Comissão de Tomada de Contas Especial pertinente às obras em questão, ao Controle Interno de Massaranduba e à Câmara de Vereadores do Município de Massaranduba.

Florianópolis, 23 de setembro de 2015.

Sabrina Nunes Iocken

Relatora

[1] Pereira Junior, Jessé Torres. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação. 1. ed. São Paulo: Editora NDJ, 2012. p. 28/29.