PROCESSO Nº	LCC 10/00260280
UNIDADE GESTORA	Prefeitura Municipal de Penha
RESPONSÁVEL	Julcemar Alcir Coelho – Prefeito Municipal à época
ESPÉCIE	Processo Licitatório
ASSUNTO	Edital de Concorrência nº 01/2006 - Contratação de Serviço Público de Engenharia Sanitária.

AUDITORIA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA SANITÁRIA. COLETA E DESTINAÇÃO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. METAS. INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. IRREGULARIDADE. MULTA.

A formalização de metas a serem alcançadas em curto, médio e longo prazo pela concessionária é essencial, pois consiste em parâmetro para se verificar o cumprimento dos objetivos contratuais, bem como para a fiscalização do serviço prestado, e a ausência de previsão destes objetivos afronta o artigo 18, inciso I, da Lei (Federal) nº 8.987/95.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. TARIFA DO SERVIÇO PÚBLICO. MONITORAMENTO. NECESSIDADE. EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA NO MONITORAMENTO. ILEGALIDADE. MULTA APLICÁVEL.

A exigência de documentos contábeis da concessionária é substrato essencial na verificação da equação econômico-financeira contratual, e a falta de previsão da apresentação destes documentos e outros elementos contábeis torna deficiente a plena verificação do equilíbrio do contrato de concessão, acabando por infringir o artigo 9º da Lei (Federal) nº 8.987/95.

QUALIDADE DOS SERVIÇOS CONCEDIDOS. CRITÉRIOS. INDICADORES. FÓRMULAS. PARÂMETROS. CLÁUSULA ESSENCIAL. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE. MULTA.

A inexistência de parâmetros, critérios, indicadores e fórmulas para se medir o grau de adequabilidade da prestação do serviço tornam subjetivas quaisquer avaliações da sua qualidade, e afrontam o artigo 23, inciso III, da Lei (Federal) nº 8.987/95.

LICITAÇÃO. PONTUAÇÃO TÉCNICA NO EDITAL. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA.

As definições de critérios subjetivos para a pontuação das propostas técnicas dos licitantes, além de afrontar os princípios da legalidade e impessoalidade, prejudica a escolha da proposta mais vantajosa ao interesse público, em afronta aos artigos 3°, 40, inciso VII, 45 e 46, § 1º, inciso I, da Lei (Federal) nº 8.666/93.

CONTRATO DE CONCESSÃO. PREVISÃO DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO. CONDIÇÕES. CLÁUSULA ESSENCIAL. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE. MULTA.

A previsão de critérios objetivos para a prorrogação de contrato de concessão é cláusula essencial do contrato, e a ausência deste dispositivo, aliada a definição de prorrogação ao alvedrio do Poder Concedente traz grave subjetividade ao futuro ato administrativo de prorrogação, em afronta aos artigos 23, inciso XII da Lei (Federal) nº 8.987/1995, e artigo 37 da Constituição Federal.

ENTIDADE DE FISCALIZAÇÃO E REGULAÇÃO. AUSÊNCIA. IRREGULARIDADE. MULTA.

A existência de entidade reguladora e/ou órgão de fiscalização do serviço público concedido é indispensável à prestação dos serviços públicos aos cidadãos de forma satisfatória, e a ausência de regulação afronta o artigo 30, parágrafo único, da Lei (Federal) n° 8.987/95.

PRESTAÇÃO DE CONTAS. APRESENTAÇÃO PERIÓDICA. CLÁUSULA ESSENCIAL. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. SANÇÃO PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO.

A ausência de cláusula essencial prevendo a prestação de contas periódica da concessionária para com o poder concedente prejudica a fiscalização e controle do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e afronta o inciso XIII do artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95.

PUBLICAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. CLÁUSULA ESSENCIAL. AUSÊNCIA. IRREGULARIDADE. MULTA.

A inexistência de cláusula essencial exigindo a publicação de demonstrações financeiras da concessionária, além de dificultar a fiscalização e controle dos serviços prestados e afrontar o princípio constitucional da publicidade, viola o inciso XIV do artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95.

CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO E LIMPEZA URBANA. LEI AUTORIZATIVA. INEXIGIBILIDADE. REGULARIDADE DA INICIATIVA.

O artigo 2º da Lei (Federal) nº 9.074/95 exime os entes federados da necessidade de lei autorizativa para a realização de concessão dos serviços de saneamento básico e limpeza urbana.

BENS REVERSÍVEIS. AVALIAÇÃO. CLÁUSULA ESSENCIAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO. ILEGALIDADE. MULTA APLICÁVEL.

São cláusulas essenciais do contrato de concessão a previsão de bens reversíveis bem como a definição de critérios de avaliação para fins de indenizações no término da avença, nos termos do que prevê o artigo 23, incisos X e XI da Lei (Federal) nº 8.987/95.

CONTRATO DE CONCESSÃO. EDITAL DE LICITAÇÃO. CLÁUSULA DE JULGAMENTO. SUBJETIVIDADE. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE. CONTRATO. QUALIDADE DO SERVIÇO. METAS. CLÁUSULAS. DEFICIÊNCIA. IRREGULARIDADES GRAVES. NULIDADE DO EDITAL E DO RESPECTIVO CONTRATO. DETERMINAÇÃO AO CHEFE DO PODER LEGISLATIVO.

A edição de item de julgamento altamente restritivo à competitividade, aliado à deficiências graves nas cláusulas do contrato de concessão celebrado, requer atuação incisiva do Tribunal de Contas, no sentido de ir além da aplicação de penalidade, com a edição de determinação ao Chefe do Poder Executivo local no sentido de anular o contrato de vigência de 20 (vinte) anos, prorrogáveis por mais 20 (vinte) anos.

I - RELATÓRIO

Tratam os autos de exame de processo licitatório lançado pela Prefeitura Municipal de Penha principiado pelo Edital de Concorrência nº 01/2006 e que culminou no Contrato firmado com a empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. O presente processo foi autuado a partir da Decisão nº 1635/2009, de 06.05.2009, do Tribunal Pleno desta Corte de Contas[1], a qual declarou ilegal o edital de concorrência e apontou as restrições que deram causa à irregularidade[2] (fls. 03-04).

A referida decisão determinou também à Diretoria Controle de Licitações e Contratações que examinasse todo o processo licitatório e o contrato dele decorrente, inclusive com a solicitação de documentos adicionais ao responsável pela Unidade Gestora[3].

A DLC examinou os documentos de fls. 05-657 e, constatando que a licitação foi concluída e o contrato assinado em 01.02.2007, mas que a ordem de serviço havia sido suspensa (fl. 379), deu cumprimento ao item 6.2 da Decisão plenária supracitada, com a remessa à Inspetoria 1 da Diretoria para a análise dos aspectos técnicos e de engenharia do edital e do contrato em tela, o que culminou no Relatório nº 493/2010 (fls. 659-662), no qual foi sugerida a manutenção da declaração de ilegalidade do Edital de Concorrência e a irregularidade do contrato celebrado.

Ato contínuo, o corpo instrutivo emitiu o Relatório nº 1003/2010 (fls. 663-691), concluindo pela audiência do responsável pela Unidade Gestora nos seguintes termos:

Considerando que na Decisão n° 1635/2009, proferida na RPL 07/00019367, este Tribunal declarou ilegal o Edital de Concorrência Pública n. 001/2006 - Processo n. 056/2006, realizado pela Prefeitura Municipal de Penha;

Considerando que a abusividade das exigências de qualificação técnica consideradas nas Instruções Precedentes e na Decisão Plenária foi confirmada com a participação de uma única empresa na licitação, como bem observou a lnspetoria 1 desta DLC no Relatório n. 493/2010.

Considerando que o contrato com a empresa vencedora da licitação foi assinado, mas encontra-se suspenso, sendo prorrogado o contrato administrativo 182/05 (fls. 379 do processo RPL 07/00019367)

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Determinar a audiência do Sr. Julcemar Alcir Coelho, nos termos do art. 29, § 1°, da Lei Complementar n° 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, 1, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução n° TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar n° 202, de 15 de dezembro de 2000:

3.1.1. Ausência de indicação de metas no edital da concessão, em desacordo com o inc. I do art. 18 da Lei n°. 8.987/95 (item 2.1 deste Relatório);

3.1.2. Fixação no edital de critérios de pontuação técnica subjetivos, desrespeitando os artigos 3°, 40, inc. VII, 45 e 46 da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 deste Relatório);

3.1.3. Ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa para verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desatendendo a regra do art. 9° da Lei n.° 8987/95 (item 2.3 deste Relatório);

3.1.4. Ausência de condições para prorrogação do prazo da concessão, conforme determina o art. 23, inciso XII, e art. 9°, § 4°, ambos da Lei n°. 8.987/95, c/c a alínea "d" do inciso II do artigo 65 da Lei n° 8.666/93 (item 2.4 deste Relatório);

3.1.5. Inexistência de indicação de órgão regulador do serviço público concedido, em desacordo com o artigo 30, parágrafo único, da Lei n° 8.987/95 (item 2.5 deste Relatório);

3.1.6. Inexistência dos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos, em desacordo com o inciso III, artigo 23 da Lei n° 8.987/95 (item 2.6 deste Relatório);

3.1.7. Ausência de cláusula contratual com previsão da prestação de contas, em desacordo com o inc. XIII do art. 23 da Lei n° 8.987/95 (item 2.7 deste Relatório);

3.1.8. Ausência de cláusula com a exigência da publicação de demonstrações financeiras da concessionária - cláusula essencial do Contrato de Concessão, em descumprimento ao artigo 23 da Lei n° 8.987/95 (item 2.8 deste Relatório);

3.1.9. Ausência de indicação da legislação local que autorizou a concessão e do regulamento da concessão inobservando o disposto nos arts. 34; 107 e 108 da Lei n° 1071 de 05/11/1999 (Lei Orgânica do Município de Penha) e art. 55 da Lei n° 8.666/93 (item 2.9 deste Relatório);

3.1.10. Ausência de critério de avaliação dos bens reversíveis ao final da concessão, desrespeitando o art. 23, IX da Lei n°. 8.987/95 (item 2.10 deste Relatório);

Após frustrada a audiência do Sr. Julcemar Alcir Coelho (fl. 698), o então Relator determinou a comunicação por mão própria e posteriormente, citação por edital, caso fosse necessária (fls. 699-700). Citado por edital (fl. 701), o responsável se manifestou nas fls. 702-710.

O corpo instrutivo procedeu à reanálise das restrições em cotejo com as alegações de defesa e concluiu pelo seguinte encaminhamento (Relatório nº 005/2012 – fls. 721-752):

3.1. Conhecer do presente Relatório que trata do exame do Processo Licitatório do Edital de Concorrência Pública nº 001/2006, da Prefeitura Municipal de Penha, cujo objeto é execução e operacionalização dos serviços de engenharia sanitária, com valor previsto de R$60.690.662,16.

3.2. Não acolher a preliminar de suspensão dos autos tendo em vista a Decisão nº 1635/09, transitada em julgado, e da competência deste Tribunal prevista nos artigos 1º, incisos XII, XIII e 29 a 33 da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000.

3.3. Julgar irregular o Contrato nº 14/2006 da Prefeitura Municipal de Penha celebrado com a empresa RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda., com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, tendo em vista a declaração da ilegalidade do Edital de Concorrência Pública nº 001/2006, da Prefeitura Municipal de Penha na Decisão 1635/2009 publicado no DOTC-e nº 253, de 20/05/09.

3.4. Aplicar multas ao Sr. Julcemar Alcir Coelho, ex-Prefeito Municipal de Penha, inscrito no CPF sob o nº 451.071.069-00, com endereço a Rua José Inácio Souza, 150 - Centro - Penha/SC, subscritor do Edital de Concorrência Pública nº 001/2006, da Prefeitura Municipal de Penha, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.4.1. Ausência de indicação de metas no edital da concessão, em desacordo com o inciso I do art. 18 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.1 do Relatório DLC nº 406/2011, fls. 714/715)

3.4.2. Fixação no edital de critérios de pontuação técnica subjetivos, desrespeitando os artigos 3°, 40, inc. VII, 45 e 46 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.1 do presente Relatório);

3.4.3. Ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa para verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desatendendo a regra do art. 9° da Lei Federal n.° 8987/95 (item 2.2 do Relatório DLC nº 406/2011, fls. 715/716);

3.4.4. Ausência de condições para prorrogação do prazo da concessão, conforme determina o art. 23, inciso XII, e art. 9°, § 4°, ambos da Lei Federal n° 8.987/95, c/c a alínea "d" do inciso II do artigo 65 da Lei Federal n° 8.666/93 (item 2.2 do presente Relatório);

3.4.5. Inexistência de indicação de órgão de fiscalização do serviço público concedido, em desacordo com o artigo 30, parágrafo único, da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.3 do presente Relatório);

3.4.6. Inexistência dos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos, em desacordo com o inciso III, artigo 23 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.3 do Relatório DLC nº 406/2011, fls. 716/717);

3.4.7. Ausência de cláusula contratual com previsão da prestação de contas, em desacordo com o disposto no inciso XIII do art. 23 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.4 deste Relatório);

3.4.8. Ausência de cláusula com a exigência da publicação de demonstrações financeiras da concessionária - cláusula essencial do Contrato de Concessão, em descumprimento o disposto no inciso XIV do artigo 23 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.5 deste Relatório);

3.5. Determinar à Prefeitura que nos futuros editais de concessão a Prefeitura Municipal de Navegantes não reitere as irregularidades mencionadas nos itens 3.4.1 a 3.4.8 desta conclusão.

3.6. DETERMINAR, nos termos do caput do art. 29 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, que o Sr. Evandro Eredes dos Navegantes – Prefeito Municipal de Penha:

3.6.1. Promova a ANULAÇÃO do Contrato nº 014/07, oriundo do Edital de Concorrência Pública nº 001/2006, da Prefeitura Municipal de Penha, na forma prevista no caput e § 2º do art. 49 da Lei Federal nº 8.666/93.

3.7. Comunicar ao Legislativo do Município de Penha/SC, a ilegalidade do Contrato nº 17, de 1º de fevereiro de 2007, firmado entre a Prefeitura Municipal de Penha e empresa RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda., remetendo o presente Relatório de Instrução, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina) e no art. 33 da Resolução nº TC-06/01 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina).

3.8. Dar ciência do Acórdão, do Relatório Técnico ao Sr. Julcemar Alcir Coelho, ao Sr. Evandro Eredes dos Navegantes, à Câmara Municipal de Penha, à empresa SPL Construtora e Pavimentadora Ltda. e ao responsável pelo Controle Interno da Prefeitura Municipal de Penha.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (MPjTC) exarou o Parecer nº MPTC/10540/2012 corroborou com a quase completude das conclusões da área técnica, deixando de se manifestar favoravelmente apenas em face do item 3.6 do relatório acima citado.

O então Relator, Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior, requereu a redistribuição do processo ao Conselheiro Júlio Garcia, o qual Relator originário, o que foi acatado pela Presidência (fl. 773).

Foram juntados aos autos os documentos relacionados à demanda judicial de nº 0005348-94.2009.8.24.0048 da empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. contra a Prefeitura Municipal de Penha, em trâmite na Comarca de Balneário Piçarras/SC, que teve acolhido o pedido de cumprimento do Contrato nº 14/2007 decorrente do Edital de Concorrência nº 01/2006 (fls. 777-779), a despeito da decisão da Unidade Gestora em suspender a execução da avença até manifestação sobre a legalidade dos instrumentos por esta Corte de Contas no presente processo (fls. 780-784). O Município de Penha apelou da decisão judicial monocrática, inconformismo que foi recebido apenas no efeito devolutivo e encontra-se pendente de julgamento colegiado[4].

Além disso, foi acostado aos autos espelho do sistema e-Sfinge dando conta do pagamento de notas de empenho à empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. nos anos de 2010 a 2012 (fls. 785-787).

Diante de tais fatos, o Relator Conselheiro Júlio Garcia determinou à DLC a realização de diligências ao Município a fim de se apurar a situação do contrato celebrado, se estaria sendo executado ou ainda suspenso, e de que forma estariam sendo desempenhados os serviços de coleta, transporte e destinação de resíduos sólidos em Penha (fls. 788-789).

Procedida a diligência (fl. 790), o então gestor da Unidade informou que o contrato está em execução pela empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda., em decorrência da decisão judicial supracitada (fl. 791).

O corpo instrutivo, por meio do Despacho nº 737/2012 (fls. 799-800), sugeriu a realização de audiência do então Prefeito Municipal de Penha, bem como da empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda., parte contratada do instrumento cuja legalidade é examinada por esta Corte de Contas neste processo. O Relator corroborou a sugestão, determinando a audiência na forma sugerida (fl. 800).

Instado a se manifestar, o atual Prefeito Municipal, Sr. Evandro Eredes dos Navegantes, em que pese tenha requerido prorrogação de 30 (trinta) dias no prazo para justificativas e que foi atendida (fl. 803), nada apresentou.

Por outro lado, a empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. manifestou-se nas fls. 816-831, suscitando matérias preliminares relacionadas à nulidade do presente procedimento.

Os autos foram remetidos à consideração do corpo instrutivo da DLC (fl. 843), que exarou o Relatório de Reinstrução nº 200/2013 com a seguinte conclusão:

Considerando que foi efetuada a audiência da empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda., conforme ofício de fl. 809 e sua manifestação constante das fls. 816 a 831;

Considerando que o Edital de Concorrência nº 01/2006 da Prefeitura Municipal de Penha foi declarado ilegal, em decisão transitada em julgado, portanto, com caráter de definitividade, irrecorribilidade, e imutabilidade, obstando por conta disto a reapreciação do mérito do julgamento referido nos autos da RPL 07/00019367 – Decisão nº 1635/2009, publicada no DOTC-e nº 253, de 20.05.2009;

Considerando o disposto no §2º do artigo 49 da Lei Federal nº 8.666/93;

Considerando que os representantes da empresa apesar da oportunidade não entraram no mérito das irregularidades constante da Conclusão do Relatório DLC nº 05/12, de fls. 721/752;

Considerando o disposto nos artigos 301, caput e 302, caput do CPC; e Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Não acolher a preliminar levantada pelos procuradores da empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda. e também os pedidos de suspensão e de anulação dos atos processuais, conforme as justificativas apresentadas no item 2.1 do presente Relatório.

3.2. Ratificar a Conclusão do Relatório DLC nº 05/2012, constantes das folhas 721 a 751, e retificar os seguintes itens:

[...].

3.3. Julgar irregular o Contrato nº 14/2006 (lê-se 14/2007) da Prefeitura Municipal de Penha celebrado com a empresa RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda., com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15 de dezembro de 2000, tendo em vista a declaração da ilegalidade do Edital de Concorrência Pública nº 001/2006, da Prefeitura Municipal de Penha na Decisão 1635/2009 publicado no DOTC-e nº 253, de 20/05/09. [...]

3.7. Comunicar ao Legislativo do Município de Penha/SC, a ilegalidade do Contrato nº 17 (lê-se 14), de 1º de fevereiro de 2007, firmado entre a Prefeitura Municipal de Penha e empresa RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda., remetendo o presente Relatório de Instrução, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina) e no art. 33 da Resolução nº TC-06/01 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina). [...].

3.3. Dar ciência do Relatório e da Decisão aos procuradores da empresa RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda., ao Sr. Julcemar Alcir Coelho, Evandro Eredes dos Navegantes, à Câmara Municipal de Penha, à Assessoria Jurídica e ao responsável pelo Controle Interno da Prefeitura Municipal de Penha.

O Ministério Público Especial opinou pelo afastamento das preliminares e, no mérito, o julgamento do processo no seguinte sentido (Parecer nº MPTC/17408/2013 – fls. 861-865):

1. pela IRREGULARIDADE do Contrato de Concessão 14/2007, lançado pela Prefeitura Municipal de Penha, com fundamento no art. 36, § 2°, alínea a, da Lei Complementar n. 202/2000;

2. pela APLICAÇÃO DE MULTAS ao responsável, Sr. Julcemar Alcir Coelho, ex-Prefeito Municipal de Penha, na forma prevista no art. 70, inciso II, Lei Complementar n. 202/2000, em face das irregularidades descritas nos itens 3.4.1 a 3.4.8 da conclusão do Relatório de Reinstrução n. 5/2012;

3. pela COMUNICAÇÃO descrita no item 3.7 da conclusão do mesmo relatório.

Diante da alçada do então Relator Julio Garcia à Presidência desta Corte no exercício de 2014, estes autos foram redistribuídos ao Conselheiro Presidente anterior, Conselheiro Salomão Ribas Júnior. Com a sua aposentadoria, os autos foram redistribuídos ao seu sucessor, Conselheiro Luiz Eduardo Cherem. Este, por sua vez, declarou-se impedido por questões de foro íntimo (fl. 867), recaindo a relatoria do feito a este Relator.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

O responsável à época, Sr. Julcemar Alcir Coelho, e a empresa interessada RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda. suscitaram preliminares que supostamente culminariam na nulidade do procedimento. Inicialmente, a empresa interessada destacou a ilegitimidade da empresa SPL Construtora e Pavimentadora Ltda. para apresentar Representação a esta Corte, a qual foi autuada sob o nº RPL 07/00019367 e originou o exame do certame em tela, sob a alegação de que apenas empresas que participam formalmente de processos licitatórios e que tenham previamente impugnado administrativamente o edital durante a sua consecução é que têm legitimidade ativa para representar junto à Corte de Contas com supedâneo no artigo 113, §§ 1º e 2º da Lei (Federal) nº 8.666/93[5].

Todavia, como bem apontaram o corpo instrutivo e o MPjTC, o § 1º do artigo 113 da Lei de Licitações prevê que “qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei [de Licitações]”, razão pela qual é afastada a preambular, pois o dispositivo prevê a possibilidade de Representação ao TCE de pessoa jurídica interessada no certame, e não traz como condição a impugnação prévia do edital por via administrativa junto ao órgão responsável pela licitação.

O segundo ponto preliminar foi indicado pela empresa interessada e pelo responsável Sr. Julcemar Alcir Coelho, e diz respeito ao pedido de suspensão deste procedimento até o trânsito em julgado do processo judicial nº 0005348-94.2009.8.24.0048, em trâmite na Comarca de Balneário Piçarras/SC, cuja sentença de primeiro grau determinou o cumprimento do Contrato nº 14/2007 decorrente do Edital de Concorrência nº 01/2006 e encontra-se em sede recursal, aguardando a apreciação colegiada da Apelação Cível nº 2011.058827-8, a qual foi recebida apenas no efeito devolutivo. O argumento para o acolhimento da suspensão seria a possibilidade de que este Tribunal possa recomendar ao final deste processo a realização de medidas que contradigam o até então decidido no processo judicial.

A Diretoria Técnica sustentou o afastamento da exordial pelo fato de que o objeto da supracitada ação judicial era a continuidade da prestação dos serviços públicos pela empresa Recicle, sendo que a Unidade Gestora, instada a se manifestar, afirmou que a sentença de primeiro grau “determinou a vigência do contrato até a análise final do TCE” (fl. 791), não havendo, portanto, razão para a suspensão da tramitação destes autos. O Ministério Público Especial acompanhou este entendimento.

Neste ponto, acolho as conclusões do corpo técnico e o MPjTC, pois, inclusive, a própria sentença judicial em primeiro grau, pendente de recurso recebido no efeito devolutivo, reforçou a independência entre as instâncias administrativa e judicial ao afirmar que o exame de ilegalidade no edital de licitação e contrato decorrente caberia a esta Corte de Contas por meio deste procedimento, sendo que o provimento judicial atentou-se à manutenção do serviço público essencial de coleta e destinação de resíduos sólidos no Município de Penha (fls. 777-784).

Por fim, a empresa interessada sustenta a necessidade de anulação do processo a partir da fl. 147 da RPL 07/000019367, quando foi realizada apenas a audiência do gestor à época em face das ilegalidades no Edital de Concorrência nº 001/2006, deixando de chamar ao processo a empresa vencedora do certame, circunstância que afrontaria o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, pois "os efeitos de eventual decisão declaratória de ilegalidade ou de irregularidade lhe atingira de forma plena".

Destaco que a declaração de ilegalidade do certame licitatório ao final da Representação supracitada não trouxe qualquer prejuízo ao interessado à época, o qual prestou e continua prestando serviços enquanto perdura o procedimento em curso nesta Corte de Contas, e, da mesma forma, porque o Acórdão não determinou a adoção de quaisquer providências para a promoção da anulação do contrato, mas apenas de futura apuração de fatos e atos relacionados à licitação e ao contrato.

O tramite do processo nº LCC 10/00260280 analisou o Edital e o Contrato nº 14/2007, sendo que o corpo instrutivo, no Relatório nº 05/2012 de 29.02.2012 (fls. 721-752), sugeriu ao Relator o julgamento irregular, bem como a anulação do contrato em exame. Após a obtenção de informações junto à Unidade Gestora de que o contrato permanecia em vigor por força de decisão judicial foi realizada a audiência do atual Prefeito e da empresa interessada, trâmite este que a DLC considerou observar o contraditório e a ampla defesa. Filio-me a esta posição, que encontra guarida na Súmula Vinculante nº 3 do Supremo Tribunal Federal[6], pois, como bem apontou o Ministério Público Especial, "não havia necessidade de audiência da empresa até o momento em que foi sugerida a anulação do contrato" (fl. 864).

Logo, a preliminar não é acolhida, tendo em vista que o chamamento da parte interessada aconteceu na oportunidade correta, quando as implicações da decisão no âmbito desta Corte poderiam, de fato, atingir diretamente o interessado.

Assim, vencidas as questões preliminares suscitadas passo ao exame das restrições analisadas nos Relatórios de Reinstrução DLC nº 406/2011 (fls. 713-718) e nº 005/2012 (fls. 721-752).

II.1 – Ausência de indicação de metas no edital da concessão, em desacordo com o inciso I do art. 18 da Lei (Federal) n° 8.987/95 (item 2.1 do Relatório de Reinstrução DLC nº 406/2011).

Em que pese o edital de concessão tenha apontado a descrição do objeto e o seu prazo de vigência, a diretoria técnica constatou que o instrumento não apresentou documento e/ou planejamento especificando investimentos e metas a serem atingidos e seus respectivos cronogramas, o que afrontaria o artigo 18, inciso I da Lei (Federal) nº 8.987/95, que dispõe:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

I - o objeto, metas e prazo da concessão;

O responsável, Sr. Julcemar Alcir Coelho, Prefeito à época, alegou que as metas de trabalho da concessionária poderiam ser extraídas do respectivo projeto básico da licitação, bem como da cláusula oitava do contrato, a qual obrigaria a prestadora do serviço a desempenhá-lo de forma adequada, com "regularidade, continuidade, eficiência, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas" (fl. 703).

Todavia, além de o responsável não ter apontado de forma objetiva onde estariam as metas de trabalho da concessionária no projeto básico, as qualidades da forma apresentada pela cláusula oitava do contrato não são passíveis de controle e aferição pela administração municipal, na medida em que não definem marcos e objetivos específicos a fim de se vislumbrar, de fato, se o serviço é contínuo, regular e eficiente, por exemplo.

Neste ponto, destaco que a formalização de metas e investimentos a serem alcançados em curto, médio e longo prazo pela empresa concessionária é essencial a fim de que seja acompanhado o andamento dos serviços pelo ente público, bem como para que seja possível estabelecer os compromissos da contratante e da contratada com a melhoria dos serviços, sobretudo em face do âmbito da concessão: a coleta e destinação de resíduos sólidos.

É sabido que a destinação final dos resíduos sólidos é um problema de extrema gravidade em todo o país, tanto que o legislador decidiu por bem instituir na Lei (Federal) n° 12.305/2010 a Política Nacional de Resíduos Sólidos. A formalização de uma concessão de longo prazo sem metas para o aprimoramento dos serviços e para o enfrentamento dos problemas relacionados à coleta e à destinação final dos resíduos sólidos pode engessar a Administração Pública frente aos desafios atuais e futuros, ante a inexistência de instrumentos eficazes postos à disposição do poder concedente.

Ademais, ainda que a Concessão tenha sido celebrada antes da entrada em vigor da Lei (Federal) nº 12.305/2010, a falta de estabelecimento de metas sequer põe a prova se estão sendo observados os instrumentos da Política Nacional de Resíduos Sólidos[7] no âmbito do município de Penha, como o desenvolvimento de coleta seletiva, o incentivo e desenvolvimento da reciclagem ou ainda o monitoramento e fiscalização ambiental e sanitária desta atividade, a qual é desenvolvida em município de região costeira, o que merece maior atenção na forma como a coleta e destinação estão sendo realizadas.

Por outro lado, sem o estabelecimento de metas inviável também verificar se a gestão e o gerenciamento da coleta e destinação de resíduos sólidos no Município de Penha observa priorização definida nas diretrizes contidas no artigo 9º da Lei (Federal) nº 12.305/2010[8].

Como apontado tanto pelo corpo instrutivo quando pelo Ministério Público Especial, um plano de metas contendo investimentos, obras e objetivos é de extrema importância no âmbito da concessão, na medida em que consiste em parâmetro para se verificar o cumprimento dos objetivos contratuais, bem como para a fiscalização do serviço prestado para a Unidade Gestora, inclusive sob a ótica do Plano Nacional de Resíduos Sólidos.

Em vista disso, entendo pela aplicação de multa de R$ 3.000,00 (três mil reais), ao Sr. Julcemar Alcir Coelho, sanção que leva em conta a afronta ao artigo 18, inciso I da Lei de Concessões, bem como os prejuízos decorrentes da ausência de parâmetros para a fiscalização do cumprimento do contrato de concessão pela administração municipal decorrente da inexistência de plano de metas.

II.2 – Ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa para verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desatendendo a regra do art. 9º da Lei (Federal) nº 8.987/95 (item 2.2 do Relatório de Reinstrução DLC nº 406/2011).

A DLC apontou que o Edital não previu a apresentação de fluxo de caixa pela contratada, o que não permitiria ao poder concedente monitorar a tarifa do serviço público concedido, os serviços prestados, e, consequentemente, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em afronta ao artigo 9º da Lei (Federal) nº 8.987/95:

Art. 9^o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1^o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.

§ 2^o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3^o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4^o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

O responsável afirmou que não haveria previsão de lei para a exigência do fluxo de caixa, e que o contrato previu mecanismos de fiscalização que dariam acesso às informações e documentos da concessão.

Destaco que a restrição em causa apontou que a necessidade de monitoramento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato pelo poder concedente faz com que este deva exigir os meios necessários a esta atribuição, como fluxo de caixa e o orçamento do serviço e a formação da proposta de preço. Quanto aos mecanismos de fiscalização, em que pese a sua deficiência seja tratada no item II.6 desta Fundamentação, em relação a esta irregularidade, o responsável não demonstra ter exigido documentos por meio dos instrumentos fiscalizatórios que supostamente tinha acesso para averiguar o equilíbrio contratual.

Em que pese o artigo 9º da Lei (Federal) nº 8.987/95 não exigir expressamente o fluxo de caixa, o dispositivo obriga a disponibilização de subsídios para a verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo que a disponibilização de documentos como o orçamento detalhado e cálculo da formação do preço e/ou tarifa do serviço é elemento basilar na verificação da equação econômico-financeira contratual. Por via de consequência, a falta de previsão da apresentação desses documentos torna deficiente a plena verificação do equilíbrio do contrato de concessão.

Em relação ao preço do serviço a ser concedido, sobre isso constou no certame tão somente o Anexo VII, o qual previu um "Custo Estimado de Coleta, Transbordo e Disposição Final" dos resíduos sólidos, o qual estimou um valor médio anual do serviço de R$ 59.592.401,88 (cinquenta e nove milhões, quinhentos e noventa e dois mil, quatrocentos e um reais e oitenta e oito centavos), levando em conta as seguintes informações (fl. 203):

Projeção de Crescimento 1,65% ao ano

* Número médio de coletas mês considerando-se 75 passadas na temporada e 72 fora da temporada temos: 75+72 = 147 dividindo-se 147 passadas anuais por 12 meses temos: 12,25

** Custo Estimado por passada: R$ 1,34

*** Número de meses considerado: 12

Ademais, no seu item "6 - DA PROPOSTA COMERCIAL" (fls. 166-167), previu apenas o seguinte:

6.1.1 - O valor da tarifa a ser cobrada pela Concessionária será calculado pelo número de coletas disponibilizadas na área de prestação dos serviços, pelo valor unitário - por coleta.

6.1.2 - O cálculo do valor para a coleta de resíduos sólidos que venham a exceder o volume de 50 (cinquenta) litros, passa a ser regido pelos termos do item 1.3.1 deste Edital.

Todavia, o Edital em exame não previu nenhuma informação sobre a equação para a formação do preço do serviço unitário de coleta, ou seja, não restou delineado o cálculo utilizado para se definir no certame o "Custo estimado por passada" em R$ 1,34 (um real e trinta e quatro centavos), qual seja a margem de rendimentos da concessionária, e o quinhão que sustenta os custos do serviço ou ainda eventual investimento necessário para a realização das atividades de recolhimento de resíduos em Penha.

A empresa RECICLE Catarinense de Resíduos Ltda. venceu a concorrência com a proposta do valor médio anual de R$ 52.921.609,74 (cinquenta e dois milhões novecentos e vinte e um mil seiscentos e nove reais e setenta e quatro centavos), com custo estimado por passada de R$ 1,19 (um real e dezenove centavos).

O repasse de determinado serviço à atividade privada, conquanto agregue uma gama de investimentos cuja aplicação não pode ser garantida pelo poder público, traz consigo o paradigma do custo do serviço e sua relação direta com os recursos auferidos pela exploração da atividade, ou seja, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ademais, não há como se avaliar o equilíbrio contratual sem que exista qualquer parâmetro ou cálculo para formação do preço previsto no Edital de Concessão.

A equação econômico-financeira da proposta vencedora da licitação é ponto intangível, sendo que quaisquer alterações contratuais dependerão da manutenção dessa equação. Por exemplo, não pode a administração pública adotar fórmulas que acabem por diminuir a lucratividade obtida com o serviço, exacerbem projeções de investimentos ou até mesmo tornem a prestação deficitária em determinados períodos, para atender finalidades de interesse público que considere relevantes, tais como a redução de custos para a população ou para determinado setor da economia, sem que para tanto haja a adoção de providências para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Da mesma forma, não pode o concessionário adotar gestão a fim de incrementar as receitas e o seu lucro mediante a descontinuidade do serviço contratado,ou aumento unilateral dos valores das tarifas cobradas e a segregação de regiões ao realizar o seu atendimento, entre outras práticas vedadas.

Sem a existência de fórmulas para a formação do preço do serviço ou documentos apontando o orçamento detalhado da concessionária, incluindo aí o fluxo de caixa, não restou demonstrada a verificação e atuação do Poder Concedente no sentido de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Diante disso, entendo pela aplicação de multa de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao responsável, Sr. Julcemar Alcir Coelho, o qual deveria ter monitorado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato com a exigência os substratos pertinentes a esta verificação, em afronta ao artigo 9º da Lei de Concessões.

II.3 – Inexistência de critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos, em desacordo com o inciso III, artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95 (item 2.3 do Relatório de Reinstrução DLC nº 406/2011).

O corpo instrutivo verificou a inexistência no contrato de critérios e definição de indicadores qualitativos e quantitativos a fim de se avaliar a qualidade do serviço concedido, em afronta ao inciso III do Artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95.

O responsável afirmou que estes critérios estariam definidos na Cláusula Oitava do Contrato, bem como que o projeto básico do edital indicaria de forma detalhada a sua execução. Acrescentou que o serviço a ser prestado é de fácil identificação, simplificando a análise da regularidade, eficiência e continuidade da coleta de resíduos sólidos.

Em que pese a previsão de condições a serem analisadas para a verificação de serviço adequado prestado pela concessionária, de "regularidade, continuidade, eficiência, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas" (fl. 10), a inexistência de parâmetros, critérios, indicadores e fórmulas para se medir o grau de adequabilidade da prestação do serviço torna subjetiva qualquer avaliação do serviço.

E mais, a abstração destas definições torna dificultosa a exigência de melhora da atuação da concessionária, pois da mesma forma que é penoso apontar, concretamente, onde há deficiência na prestação dos serviços, a empresa pode alegar que o serviço dela encontra-se dentro dos conceitos subjetivos inseridos na cláusula oitava do contrato de concessão.

Ademais, essas nuances para a verificação da qualidade do serviço são legalmente previstas no inciso III do artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

[...]

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

A área técnica definiu de forma clara quais as funções da definição de critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros da qualidade do serviço a ser prestado nas cláusulas essenciais do contrato de concessão:

Os critérios são importantes na definição dos requisitos mínimos necessários para se avaliar a qualidade dos serviços que serão prestados.

Os indicadores correspondem aos níveis de qualidade que se pode definir no contrato e avaliar a partir da comparação dos critérios estabelecidos com a utilização de uma determinada metodologia para sua obtenção.

As fórmulas sinalizam a expressão da metodologia de aferição para fins de se verificar a qualidade dos serviços.

Os parâmetros correspondem à definição de uma padronização, um modelo a ser atendido pela concessionária.

No caso em questão, as condições da realização dos serviços de recolhimento e destinação de resíduos sólidos no município de Penha previstas na cláusula oitava do contrato de concessão deveriam vir acompanhadas dos critérios mínimos, indicadores de qualidade, fórmulas para a aferição numérica e parâmetros de padronização do serviço, o que não foi previsto.

O fato de a análise da regularidade, eficiência e continuidade da coleta de lixo ser de fácil identificação, como quis fazer crer o responsável, é facilitador do estabelecimento de metas de qualidade do serviço e não exime a necessidade de definição destes elementos previstos em lei.

Em vista disso, entendo pela aplicação de multa ao responsável no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), o que leva em conta a infringência do artigo 23, inciso III da Lei de Concessões, bem como o prejuízo no exame da qualidade do serviço prestado na coleta de resíduos sólidos no município de Penha.

II.4 – Fixação no edital de critérios de pontuação técnica subjetivos, desrespeitando os artigos 3°, 40, inc. VII, 45 e 46 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012).

A diretoria técnica apontou no Edital de Concorrência nº 01/2006 o estabelecimento de critérios de pontuação técnica subjetivos nos subitens 5.2 e 5.2.4 do certame, a saber:

5.2. - A Proposta Técnica será analisada pela Comissão Especial de Licitação da Prefeitura, sendo atribuídos pontos a cada tópico para efeito de qualificação das Proponentes, conforme especificado a seguir:

Pontuação técnica
item	Tópicos	Pontos a atribuir
		Não atende	Atende parcialmente	Atende totalmente
5.2.1	A) descrição e planejamento dos serviços	0	15	30
	b) Plano de emergência	0	10	20
5.2.2	a) descrição e planejamento dos serviços	0	15	30
5.2.3	A1) sistemas técnico-administrativos	0	5	10
	A2) relação de pessoal	0	2	4
	b) plano de manutenção e conservação	0	5	10
	c) plano de substituição de veículos	0	5	10
	d) plano de segurança e higiene	0	3	6

5.2.4 - A pontuação a ser atribuída a cada tópico dos itens 5.2.1 a 5.2.3, da Proposta Técnica, obedecerá ao seguinte critério:

[...]

Definição	Critério
Não atendimento	Não atendimento a qualquer exigência contida no item 5.1 do Edital, para cada tópico especifico (ausência do tópico ou ainda por falhas que comprometam a Proposta Técnica).
Atendimento parcial	Atendimento parcial a qualquer-exigência contida no item 5.1- do Edital. para cada tópico especifico, desde que não comprometa a Proposta Técnica
Atendimento total	Pelo atendimento integral e qualquer exigência contida no item 5.1 do Edital, para cada tópico específico.

Segundo o corpo instrutivo, as definições de atendimento e critérios acima descritos traziam subjetividade na pontuação, prejudicando a isonomia na escolha da proposta mais vantajosa, em afronta aos artigos 3°, 40, inciso VII, 45 e 46, § 1º, inciso I[9], da Lei (Federal) nº 8.666/93:

Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

[...]

Art. 40.  O edital conterá [...] e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

[...]

Art. 45 - O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

A diretoria técnica inicialmente apontou que, apesar da definição de pontuação das características das Propostas Técnicas para avaliação (item 5.2), não foi indicado o escore mínimo exigido dos licitantes para a aceitação da metodologia de execução do objeto, o que poderia resultar em aceitação de serviços insatisfatórios. Todavia, em relação a este ponto, verifica-se que o item 5.2.5 da Concorrência previu a pontuação inicial para qualificação da proposta (fl. 43), o que inclusive foi apontado pelo responsável na sua defesa.

Por outro lado, ao tratar dos critérios de avaliação da Proposta Técnica (item 5.2.4), a DLC destacou a subjetividade das condições para enquadrar o atendimento total, parcial ou desatendimento dos tópicos que compõem as propostas, pois não restou definido quais falhas comprometiam ou não a proposta técnica, tornando extremamente subjetivo o julgamento.

"[No] edital definiu-se o "não atendimento" como a ausência do tópico ou ainda por falhas que comprometam a proposta técnica. Depois definiu-se o "atendimento parcial" como aquele que atende parcialmente a qualquer exigência contida no item 5.1 do edital, para cada tópico específico, desde que não comprometa a Proposta Técnica.

Mas quais falhas são aptas a comprometer a proposta técnica? Há casos em que o não-atendimento de um tópico específico pode ser considerado falha formal, sem prejuízo à proposta técnica? Então, como saber se o tópico atende totalmente ou apenas parcialmente para efeito de atribuição de nota?" (fl. 670)

O responsável limitou-se a afirmar que os critérios definidos eram claros, objetivos e de fácil entendimento para aplicação, alertando que a pontuação mínima foi prevista no Edital. Acrescentou que a irregularidade não faria sentido pelo fato de a matéria ter sido "superada" em razão da concorrência ter sido finalizada, o contrato assinado, sem que houvesse qualquer prejuízo ao erário municipal (fls. 703-704).

Em verdade a ilegalidade na definição de critérios subjetivos para a seleção da proposta técnica é evidente, pois inexistiram clareza e objetividade nos critérios de avaliação dos tópicos da proposta. Por outro lado, não há que se falar em eventual falta de prejuízo, pois no caso de condições objetivas poderia a proposta apresentada pelo licitante ser mais vantajosa, além do que é fato notório que a inexistência de parâmetros claros de avaliação da proposta técnica pode abalar a justa competitividade esperada em uma licitação. A restrição, inclusive, pode levar à anulação da licitação e do correspondente contrato, aspecto que será analisado ao final desta Fundamentação em item específico.

Em vista disso, entendo pela aplicação de multa ao responsável no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que leva em conta a violação dos artigos 3°, 40, inciso VII, 45 e 46, § 1º, inciso I, da Lei (Federal) nº 8.666/93, bem como o prejuízo causado ao edital de concessão decorrente da inexistência de critérios objetivos para a escolha da proposta mais vantajosa.

II.5 – Ausência de condições para prorrogação do prazo da concessão, conforme determina o art. 23, inciso XII, e art. 9°, § 4°, ambos da Lei Federal n° 8.987/95, c/c a alínea "d" do inciso II do artigo 65 da Lei Federal n° 8.666/93 (item 2.2.2 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012).

A área técnica constatou a previsão de prorrogação do contrato de concessão, que teve prazo inicial fixado em 20 (vinte) anos, por igual período (mais vinte anos), sem o estabelecimento de condições para a realização da prorrogação, em contrariedade ao artigo 23, inciso XII, da Lei (Federal) nº 8.987/95[10].

O responsável apenas sustentou que o contido no item 10.1 do Edital prevê ser prorrogável o contrato, não havendo qualquer garantia de prorrogação do prazo, sendo que no caso de ser realizado o aditamento temporal, haveria a verificação de condicionantes. Acrescentou que o item 7.2 da cláusula sétima do contrato deixa o alongamento do contrato a critério do Poder Concedente, não havendo qualquer ilegalidade neste ponto.

A diretoria técnica ressaltou que a ilegalidade não estaria na possibilidade de prorrogação de prazo, mas sim na inexistência de critérios objetivos no contrato de concessão para a sua prorrogação, inclusive na ausência de previsão da possibilidade de aumento do lapso contratual no caso de necessidade do seu reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos da alínea "d" do inciso II do artigo 65 da Lei (Federal) nº 8.666/93. Destacou ainda que a prorrogação a critério do Poder Concedente dá "impressão de pessoalidade no tratamento" da questão (fl. 736).

O Ministério Público Especial acompanhou a conclusão da DLC, acrescentando que esta Corte de Contas, em orientação publicada em documento do XII Ciclo de Estudos do Controle Público da Administração Municipal, definiu que a prorrogação do prazo de concessão não pode ocorrer "sem definição das condições mínimas previstas no contrato" (fl. 763), e destacando que as condições para a prorrogação do contrato de concessão "devem vir expressas na minuta do contrato".

De fato, a ausência de critérios para a prorrogação de prazo e a atribuição desta decisão ao Poder Concedente é circunstância que atenta frontalmente o princípio constitucional da impessoalidade contido no caput do artigo 37 da Carta Magna[11].

A Prefeitura Municipal de Penha deveria ter adequado a concessão do serviço de destinação de resíduos sólidos à legislação específica da modalidade contratual prevista na Lei 8.987/95, sobretudo com observância à cláusula essencial de critérios para a prorrogação de prazo, que não pode ser indeterminado e prorrogado conforme o mero interesse da administração, sendo que a regra no âmbito do direito público é a realização de licitação.

Neste ponto, necessária se faz a determinação para que a Unidade não realize a prorrogação do prazo do Contrato de Concessão nº 14/2007, haja vista a ausência de critérios e condições para tanto, em afronta ao artigo 23, inciso XII e ao princípio da impessoalidade contido no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Todavia, a determinação não afasta a ilegalidade empreendida pelo Sr. Julcemar Alcir Coelho, ao não prever cláusula essencial ao contrato de concessão, em afronta ao artigo 23, inciso XII da Lei de Concessões, razão pela qual deve o responsável ser sancionado com a multa de R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos).

II.6 – Inexistência de indicação de órgão de fiscalização do serviço público concedido, em desacordo com o artigo 30, parágrafo único, da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.2.3 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012).

O corpo instrutivo verificou que o Contrato de Concessão nº 14/2007 definiu de forma genérica a fiscalização dos serviços de coleta e destinação dos resíduos sólidos no Município de Penha, sem listar as atividades de fiscalização e apontar o órgão regulador competente para exercê-la, em contrariedade ao inciso VII do artigo 23, e afronta ao artigo 30, parágrafo único, ambos da Lei (Federal) 8.987/95:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

[...]

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

[...]

Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

O responsável afirmou que o dispositivo legal supracitado exige a fiscalização da prestação de serviços por meio de órgão técnico do poder concedente ou entidade por ele conveniada, não falando em nenhum momento da necessidade de "órgão regulador", e concluiu que o contrato prevê exaustivamente a forma de ser realizada a fiscalização. Por fim, alegou ser "exagero" a criação de órgão regulador para a fiscalização do serviço de resíduos sólidos, dada a infinidade de órgãos de fiscalização, citando esta Corte de Contas, a Câmara Municipal, o Ministério Público, IBAMA, CREA, Vigilância Sanitária, dentre outros.

A alegação de desnecessidade de um órgão regulador não pode ser considerada, pois um ente regulatório nada mais é que um órgão técnico do poder concedente ou entidade por ele conveniada responsável pela fiscalização da prestação de serviços concedidos, na exata medida exigida pela Lei de Concessões. A atividade regulatória interfere diretamente na vida dos cidadãos, na medida em que a regulação eficiente da atuação das concessionárias é indispensável à prestação dos serviços públicos de forma satisfatória, e as suas atribuições não se confundem com os órgãos citados pelo responsável, os quais carregam funções específicas.

O contrato de concessão previu no item 15.1.1 que a responsabilidade pela fiscalização seria de "profissional legalmente habilitado, devendo apresentar a respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica - ART - no início da execução dos serviços pela CONCESSIONÁRIA" (fl. 13).

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, "a fiscalização só pode ter eficácia se a Administração destinar órgão centralizado específico para esse controle, agindo com zelo e severidade em tudo quanto possa proteger a coletividade beneficiária do serviço"[12], sendo essa a razão de a Lei n° 8.987/95 dispor no § único do art. 30 que a “(...) fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada.

Além disso, é relevante considerar a superveniência da Lei n° 11.445/2007, cujos termos devem ser observados pela Unidade Gestora para a devida compatibilidade do serviço local à legislação nacional. Assim, e dentro do contexto legal, para que um órgão fiscalizador tenha a eficiência desejável é recomendável, sobretudo, que haja um adequado grau de autonomia frente aos envolvidos. A autonomia deve ser atingida na sua expressão técnica, ou seja, seus agentes devem ter conhecimento técnico sobre a área regulada, além do que não é adequado que as aqueles sejam escolhidos por mero critério político-ideológico. Da mesma forma, também não podem ter ligação com a empresa regulada, visando sempre a neutralidade na regulação do setor. Além disso, todos os dados e informações necessários para o desempenho da atividade de fiscalização devem ser disponibilizados pelas empresas reguladas, pois são extremamente necessárias para a entidade reguladora que realizará a interpretação dos critérios para a fiel execução do contrato e dos serviços, inclusive operacionalizando a adequada administração de subsídios à concessionária quando for o caso.

Desde já, percebe-se a deficiência do contrato em exame ao atribuir a apenas um profissional regular a concessão, sem demonstrar, a existência de estrutura adequada para a regulação, notadamente de acordo com os termos da Lei (Federal) n° 11.445/2007

Diante das informações aqui dispostas e dos requisitos acima lecionados para a criação e funcionamento de um órgão regulador, verifica-se a inadequação dos termos previstos em contrato para a regulação da prestação dos serviços previstos no o contrato de concessão em exame. Neste ponto, interessante destacar a possibilidade de o poder concedente firmar convênios com entes regulatórios supramunicipais independentes e com capacidade técnica e atribuições para a regulação dos serviços públicos, o que, entretanto, deverá ser objeto de avaliação pelo próprio Município.

Portanto, mantida a restrição em causa, concernente na inexistência de indicação de órgão de fiscalização do serviço público concedido, em desacordo com o artigo 30, parágrafo único, da Lei (Federal) n° 8.987/95, e entendo ser cabível a aplicação de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), sanção que leva em conta a gravidade da situação apresentada, visto que a inexistência de indicação, por aproximadamente 8 (oito) anos de contrato em vigor, de órgão para a fiscalização do serviço concedido, não tendo sido demonstrada uma regulação eficiente da atuação da concessionária.

II.7 – Ausência de cláusula contratual com previsão da prestação de contas, em desacordo com o disposto no inciso XIII do art. 23 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.2.4 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012).

A DLC apontou a ausência de cláusula prevendo a prestação de contas periódica da empresa concessionária para com o Poder Concedente, em afronta ao que prevê o inciso XIII do artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

[...]

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

O responsável alegou que, apesar da ausência de cláusula específica o poder concedente pode exigir a qualquer tempo a prestação de contas, nos termos da cláusula décima quinta do contrato, e que a previsão de periodicidade em prestar contas poderia acarretar em exigência exagerada e abusiva junto à concessionária.

Todavia, não pode o responsável se elidir da obrigação de pactuar cláusula legalmente denominada como essencial ao contrato de concessão sob o argumento de que periodicidade excessiva de requerimento de contas é ilegal, quando sequer há um parâmetro para se identificar uma pretensa abusividade da exigência.

Em verdade, nos termos dos apontamentos do corpo instrutivo e do MPjTC, o responsável deixou de estipular cláusula essencial a contrato de concessão, não justificando de forma plausível a exclusão deste dispositivo, motivo pelo qual deve ser aplicada multa no valor de R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos).

II.8 – Ausência de cláusula com a exigência da publicação de demonstrações financeiras da concessionária - cláusula essencial do Contrato de Concessão, em descumprimento o disposto no inciso XIV do artigo 23 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.2.5 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012).

A área técnica constatou a inexistência de cláusula exigindo a publicação de demonstrações financeiras da concessionária, dispositivo essencial aos contratos de concessão, em afronta ao que prevê o inciso XIV do artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

[...]

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

O responsável admite a ocorrência da ilegalidade ao afirmar que mesmo diante da inexistência da cláusula, esta seria suprível por meio de adendo, e que a falta não macularia o processo de concessão na sua totalidade.

Apesar da possibilidade de que possa ser suprida a irregularidade, esta é considerada pela Lei de Concessões como cláusula essencial ao contrato desta modalidade, razão pela qual deve ser objeto de sanção pecuniária, a qual arbitro em R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos).

II.9 – Ausência de indicação da legislação local que autorizou a concessão e do regulamento da concessão, inobservando o disposto nos arts. 34; 107 e 108 da Lei Orgânica do Município de Penha (item 2.2.6 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012).

O corpo técnico desta Corte de Contas apontou como ilegal a ausência de legislação local autorizando concessão do serviço público de coleta e destinação de resíduos sólidos no âmbito do Município de Penha.

Neste ponto, o responsável invocou o artigo 2º da Lei (Federal) nº 9.074/95, o qual fixou normal geral a todos os entes da federação dispensando lei autorizativa para a concessão dos serviços de saneamento básico e limpeza urbana, sendo que a licitação e contrato em exame se enquadrariam nesta última hipótese. Ademais, o ex-Prefeito lançou mão de julgados corroborando o definido em lei. O dispositivo assim assenta:

Art. 2^o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n^o 8.987, de 1995. (grifei)

No Relatório de Reinstrução nº 005/2012, a DLC reconheceu a incidência do supracitado artigo, sugerindo o afastamento da restrição, dada a ausência de ilegalidade na conduta inicialmente referenciada. O Ministério Público Especial acompanhou este entendimento. Diante do permissivo legal isentando a necessidade de lei que autorize a concessão de serviços públicos de limpeza urbana, a presente restrição é afastada.

II.10 – Ausência de critério de avaliação dos bens reversíveis ao final da concessão, desrespeitando o art. 23, X da Lei (Federal) nº 8.987/95 (item 2.2.7 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012).

O corpo instrutivo apontou que o subitem 9.2.1 da cláusula nona do contrato de concessão previu o retorno ao poder concedente de todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à concessionária e previstos no instrumento concessório quando da sua extinção, todavia sem considerar quais seriam os bens a serem revertidos, bem como quais critérios de avaliação seriam adotados, questões que deveriam ser disciplinadas no contrato de concessão na qualidade de cláusulas essenciais, nos termos do que prevê o artigo 23, incisos X e XI da Lei (Federal) nº 8.987/95:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

[...]

X - aos bens reversíveis;

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

O responsável alegou que a inexistência das referidas cláusulas no contrato de concessão decorre do fato de não ter sido disponibilizado qualquer bem, garantia ou direito ao concessionário, sendo que a cláusula 9.2.4 dispondo serem bens reversíveis as obras do aterro sanitário não pode ser considerada, pois o aterro sanitário da empresa interessada é de sua propriedade exclusiva e não estaria situado no perímetro urbano do município de Penha.

Diante da informação de ausência de bens reversíveis, o corpo instrutivo sugeriu o afastamento da restrição. O MPjTC, por sua vez, considerou prejudicada a restrição em razão de tal fato.

Entendo ser inviável o acolhimento das considerações da área técnica e do Ministério Público Especial, pois o fato de o aterro sanitário ser de propriedade da empresa concessionária por si só não afasta o contido na cláusula 9.2.4 quanto à reversibilidade de obras realizadas, estas benfeitorias podem ter sido proporcionadas em virtude do presente contrato para viabilizar a concessão e, ao final da vigência do contrato, deveriam ser avaliadas financeiramente e revertidas ao erário municipal. Da mesma forma se derrui a alegação do gestor municipal à época, não podendo ser considerada prejudicada a restrição.

Desta forma, diante da previsão de bens reversíveis na cláusula 9.2.4 e a ausência de definição de critérios de cálculo e forma de pagamento das indenizações devidas ao final do contrato de concessão, sugiro a aplicação de multa corresponde a R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos).

II.11 – Da anulação do contrato

Dentre os aspectos importantes a fim de se considerar a necessidade de anulação ou não do contrato, releva destacar se as ilegalidades encontradas, de fato, podem ser objeto de correção, bem como se as ilegalidades encontradas na licitação possuem gravidade bastante para levar a sua anulação e consequente anulação do contrato objeto, nos termos do artigo 49, caput, e § 2º da Lei (Federal) nº 8.666/93[13]. Cabe lembrar que esta Corte de Contas já decidiu pela anulação no contrato em face de ilegalidades graves na licitação que o originou[14].

Conforme se verifica nos itens II.1, II.2 e II.4, demonstrou-se a ocorrência de grave restrições no edital de concorrência para a concessão dos serviços de coleta e destinação de resíduos sólidos no Município de Penha.

A fixação no edital de critérios de pontuação técnica subjetivos colide frontalmente com os princípios da competitividade e da proposta mais vantajosa, eis que impede a formação de uma disputa de mercado orientada pela busca da proposta que melhor atenda o interesse público e que menos onere o Erário Público.

Alem disso, o Edital em exame não previu nenhuma informação sobre a equação para a formação do preço do serviço unitário de coleta dos resíduos, com prévia definição de margens de rendimento da concessionária, de custos do serviço e de eventual investimento necessário para a realização das atividades de recolhimento de resíduos, tornando inviável a possibilidade de atuação do Poder Concedente no sentido de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como de se averiguar se o princípio da modicidade tarifária está sendo regularmente suplantado.

Por outro lado, também não restaram definidas metas no edital para a prestação dos serviços a serem concedidos e o seu aprimoramento ao longo do tempo, o que deveria ter detida atenção, haja vista o longo prazo da concessão e a natureza dos serviços de recolhimento e destinação final de resíduos sólidos, que influenciam o meio ambiente do âmbito municipal ao transnacional.

Além disso, o próprio contrato de concessão encontra-se eivado de vícios relevantes, concernentes na inexistência de critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos; ausência de condições para prorrogação do prazo da concessão; inexistência de indicação de órgão de fiscalização do serviço público concedido; ausência de cláusula contratual com previsão da prestação de contas; e ausência de cláusula com a exigência da publicação de demonstrações financeiras da concessionária (itens II.3; II.5; II.6; II.7; II.8 da Fundamentação, respectivamente).

Tais irregularidades são graves e devem acarretar na nulidade do certame nos termos do artigo 49 da Lei (Federal) nº 8.666/83. O § 2º deste artigo, por sua vez, indica que a nulidade do procedimento licitatório induz à nulidade do pacto dele originado, o que respalda a anulação do Contrato nº 014/2007 celebrado entre o Município e a empresa RECICLE Catarinense de Resíduos S.A.

As circunstâncias específicas das contratações com a administração pública evidenciam o proveito na manutenção ou não de negócio jurídico eivado de vícios e ilegalidades na sua origem e nos seus dispositivos, ao passo que a ilegalidade pode ser relevada com base na ponderação do interesse público e da segurança jurídica da avença, contanto que verificadas irregularidades sanáveis ou de menor gravidade. No caso concreto, não há que se falar em prevalência da segurança jurídica, diante da evidência de que a manutenção do contrato ilícito possui evidente impacto negativo na prestação dos serviços públicos e na regulação.

No presente caso, o interesse público restou maculado desde o lançamento do certame com vícios até a celebração do contrato com cláusulas incompatíveis com as determinações legais. O interesse público exige a condução de um procedimento licitatório de forma a garantir a devida concorrência, o alcance da proposta mais vantajosa em termos financeiros e a melhor qualidade no serviço prestado, entre outros aspectos relevantes.

Por outro lado, o tempo decorrido desde a celebração do contrato, de aproximadamente 8 (oito) anos e 6 (seis) meses, não ampara a convalidação do ato de celebração da avença, excluindo qualquer amparo da sua manutenção por meio da teoria do fato consumado, dada justamente a prevalência do interesse público acima delineada.

Cabe ressaltar ainda a concessão de serviço público em exame tem prazo de 20 (vinte) anos, prorrogável por mais 20 (vinte) anos[15], sendo que eventual manutenção do contrato por mais 32 (trinta e dois) anos, não havendo qualquer proporcionalidade nesta possibilidade.

De todo modo, é pertinente ressaltar que deverá o Município verificar a parcela de investimentos ainda não amortizados e os custos de desmobilização. Com isso, será permitida a manutenção do contrato unicamente pelo tempo necessário ao ressarcimento da concessionária, quando verificada a existência de valores a receber por parte daquela. Contudo, eventual mantença do contrato por período adicional deverá ser devidamente justificada perante este Tribunal de Contas.

Dessa forma, faz-se necessário determinar à Prefeitura Municipal de Penha que adote providências para a anulação do Contrato de Concessão nº 14/2007, oriundo do Edital de Concorrência nº 01/2006, comunicando-se, ainda, à Câmara Municipal de Penha acerca das irregularidades ora constatadas, para as providências cabíveis.

Neste ínterim, proponho a fixação de prazo de 150 (cento e cinquenta) dias após a publicação da presente deliberação para que a Prefeitura Municipal tome as providências acima assinaladas, interregno este que é estendido em razão da iminência do início da temporada de verão 2015-2016, sendo que eventual interrupção repentina dos serviços de coleta de resíduos sólidos no período de dezembro do corrente ano a março de 2016  pode acarretar prejuízos consideráveis à economia do Município de Penha, o qual é conhecido balneário turístico do litoral norte catarinense, destino de milhares de turistas durante o verão.

Além disso, é pertinente determinar à Prefeitura Municipal de Penha que, na licitação para a concessão dos serviços de recolhimento e destinação dos resíduos sólidos, bem como na definição de cláusulas para o contrato de concessão, observe os seguintes pontos:

a) Preveja no edital de critérios de pontuação técnica objetivos e impessoais, de acordo com os artigos 3°, 40, inciso VII, 45 e 46 da Lei (Federal) nº 8.666/93, e artigo 37 da Constituição Federal;

b) Indique nos futuros editais de concessão as metas a serem alcançadas pela futura concessionária, nos termos do inciso I do artigo 18 da Lei (Federal) n° 8.987/95;

c) Exija da concessionária o documentos contábeis das suas atividades, inclusive o Fluxo de Caixa, para a verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com o fim de atender a regra do artigo 9º da Lei (Federal) nº 8.987/95;

d) Estabeleça cláusula contratual firmando critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos- cláusula essencial ao contrato de concessão, conforme o artigo 23, inciso III, da Lei (Federal) nº 8.987/95;

e) Defina cláusula contratual prevendo critérios e condições para eventual prorrogação de contrato de concessão, nos termos do artigo 23, inciso XII e do princípio da impessoalidade contido no artigo 37, caput, da Constituição Federal;

f) Designe órgão de fiscalização do serviço público concedido, para o fiel cumprimento do artigo 30, parágrafo único, da Lei Federal n° 8.987/95;

g) Disponha de cláusula prevendo prestação de contas periódica - cláusula essencial do Contrato de Concessão, conforme o inciso XIII do art. 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95;

h) Fixe cláusula exigindo a publicação de demonstrações financeiras da concessionária - cláusula essencial do Contrato de Concessão, em observância ao inciso XIV do artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95;

i) Identifique os bens reversíveis e defina o critério de avaliação ao final da concessão, nos termos do artigo 23, incisos X e XI da Lei (Federal) nº 8.987/95.

III – PROPOSTA DE VOTO

Estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando, com fundamento no parágrafo 3º do art. 96 da Resolução nº TC-06/2001, alterado pelo art. 4º da Resolução nº TC-05/2005 e Instrução Normativa nº TC-01/2002, a seguinte proposta de voto:

1 – Conhecer do Edital de Concorrência nº 01/2006 lançado pela Prefeitura Municipal de Penha que teve como objeto a execução e operacionalização de Serviços de Engenharia Sanitária e o seu respectivo Contrato de Concessão nº 014/2007 firmado com a empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda, para considerá-los irregulares, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000.

2 – Aplicar as multas abaixo relacionadas, ao Sr. Julcemar Alcir Coelho, Prefeito Municipal de Penha nos exercícios de 2001 a 2008, CPF 451.071.069-00, domiciliado à Rua José Inácio Souza, nº 150, Centro, Penha/SC, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000:

2.1 – R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da ausência de indicação de metas no edital da concessão, em desacordo com o inciso I do art. 18 da Lei (Federal) n° 8.987/95 (item 2.1 do Relatório de Reinstrução DLC nº 406/2011);

2.2 – R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa para verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desatendendo a regra do art. 9º da Lei (Federal) nº 8.987/95 (item 2.2 do Relatório de Reinstrução DLC nº 406/2011);

2.3 – R$ 3.000,00 (três mil reais), em face da inexistência de critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos, em desacordo com o inciso III, artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95 (item 2.3 do Relatório de Reinstrução DLC nº 406/2011);

2.4 – R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da fixação no edital de critérios de pontuação técnica subjetivos, desrespeitando os artigos 3°, 40, inc. VII, 45 e 46 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012);

2.5 – R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos), em face da ausência de condições para prorrogação do prazo da concessão, conforme determina o art. 23, inciso XII, e art. 9°, § 4°, ambos da Lei Federal n° 8.987/95, c/c a alínea "d" do inciso II do artigo 65 da Lei Federal n° 8.666/93 (item 2.2.2 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012);

2.6 – R$ 2.000,00 (mil reais), em face da inexistência de indicação de órgão de fiscalização do serviço público concedido, em desacordo com o artigo 30, parágrafo único, da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.2.3 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012);

2.7 – R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos), em face da ausência de cláusula contratual com previsão da prestação de contas, em desacordo com o disposto no inciso XIII do art. 23 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.2.4 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012);

2.8 – R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos), em face da ausência de cláusula com a exigência da publicação de demonstrações financeiras da concessionária - cláusula essencial do Contrato de Concessão, em descumprimento o disposto no inciso XIV do artigo 23 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 2.2.5 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012);

2.9 – R$ 1.136,52 (mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos), em face da ausência de critério de avaliação dos bens reversíveis ao final da concessão, desrespeitando o art. 23, X da Lei (Federal) nº 8.987/95 (item 2.2.7 do Relatório de Reinstrução DLC nº 005/2012).

3 – Determinar, nos termos do caput do art. 29 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, que o Sr. Evandro Eredes dos Navegantes, Prefeito Municipal de Penha, que adote providências no sentido de promover a anulação do Contrato de Concessão nº 14/2007, oriundo do Edital de Concorrência nº 01/2006, celebrado com a empresa RECLICLE Catarinense de Resíduos Ltda., a partir da publicação do Acórdão, na forma prevista no caput e § 2º do art. 49 da Lei (Federal) nº 8.666/1993.

4 – Assinar o prazo de 150 (cento e cinquenta) dias, de conformidade com o prescrito no art. 1º, XII, da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para que o Sr. Evandro Eredes dos Navegantes, Prefeito Municipal de Penha comprove a anulação do Contrato de Concessão nº 14/2007, oriundo do Edital de Concorrência nº 01/2006.

5 – Comunicar ao Poder Legislativo Municipal de Penha acerca da ilegalidade do Contrato de Concessão nº 14/2007 e eventuais aditivos, oriundo do Edital de Concorrência nº 01/2006, remetendo o Acórdão, o Relatório e a Proposta de Voto que o fundamentam, bem como dos Relatórios Técnicos nº 406/2011 e nº 005/2012, com fulcro nos arts. 30 e 31 da Lei Complementar (Estadual) nº 202/2000 e no art. 33 da Resolução nº TC-06/2001, a fim de que se manifeste sobre a anulação do contrato, caso reste omisso o responsável.

6 – Determinar à Prefeitura Municipal de Penha que, na realização de nova licitação para a concessão dos serviços de recolhimento e destinação dos resíduos sólidos, bem como na definição de cláusulas para o contrato de concessão, observe os seguintes pontos (Item II.11 desta proposta de voto):

6.1 – Preveja no edital de critérios de pontuação técnica objetivos, de acordo com os artigos 3°, 40, inciso VII, 45 e 46 da Lei (Federal) nº 8.666/93, e artigo 37 da Constituição Federal;

6.2 – Indique nos futuros editais de concessão as metas a serem alcançadas pela futura concessionária, nos termos do inciso I do artigo 18 da Lei (Federal) n° 8.987/95;

6.3 – Exija da concessionária os documentos contábeis das suas atividades, inclusive o Fluxo de Caixa, para a verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com o fim de atender a regra do artigo 9º da Lei (Federal) nº 8.987/95;

6.4 – Estabeleça cláusula contratual firmando critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos- cláusula essencial ao contrato de concessão, conforme o artigo 23, inciso III, da Lei (Federal) nº 8.987/95;

6.5 – Defina cláusula contratual prevendo critérios e condições para eventual prorrogação de contrato de concessão, nos termos do artigo 23, inciso XII e do princípio da impessoalidade contido no artigo 37, caput, da Constituição Federal;

6.6 – Designe órgão de fiscalização para serviço público concedido, para o fiel cumprimento do artigo 30, parágrafo único, da Lei Federal n° 8.987/95, bem como atente para as disposições da Lei Federal n° 11.445/2007;

6.7 – Fixe cláusula prevendo prestação de contas periódica - cláusula essencial do Contrato de Concessão, conforme o inciso XIII do art. 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95;

6.8 – Estabeleça cláusula exigindo a publicação de demonstrações financeiras da concessionária - cláusula essencial do Contrato de Concessão, em observância ao inciso XIV do artigo 23 da Lei (Federal) nº 8.987/95;

6.9 – Identifique os bens reversíveis e defina o critério de avaliação ao final da concessão, nos termos do artigo 23, incisos X e XI da Lei (Federal) nº 8.987/95.

7 – Alertar à Prefeitura Municipal de Penha, na pessoa do Sr. Evandro Eredes dos Navegantes, atual Prefeito, que o não-cumprimento do item 3 dessa deliberação implicará a cominação das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei Complementar (estadual) nº 202/2000, conforme o caso, e o julgamento irregular das contas, na hipótese de reincidência no descumprimento de determinação, nos termos do art. 18, § 1º, do mesmo diploma legal.

8 – Determinar à Secretaria Geral (SEG), deste Tribunal, que acompanhe a deliberação constante do item 4 retrocitado e comunique à Diretoria Geral de Controle Externo (DGCE), após o trânsito em julgado, acerca do cumprimento das determinações para fins de registro no banco de dados e encaminhamento à Diretoria de Controle competente para juntada ao processo de contas do gestor.

9 – Dar ciência do Acórdão, do relatório e da proposta de voto que o fundamentam, bem como dos Relatórios de Reinstrução DLC nº 406/2011 e nº 005/2012, ao Sr. Julcemar Alcir Coelho, Prefeito Municipal à época do Edital de Concorrência nº 01/2006 e do Contrato de Concessão nº 014/2006, ao Sr. Evandro Eredes dos Navegantes, atual Prefeito Municipal de Penha, à concessionária Recicle Catarinense de Resíduos Ltda., ao responsável pela Assessoria Jurídica da Prefeitura Municipal de Penha e ao responsável pelo Controle Interno do Município.

Gabinete, em 18 de setembro de 2015.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator

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[1] RPL 07/0019367; Decisão nº 1635/2009; Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos; Sessão Ordinária de 06.05.2009; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 253 de 20.05.2009.

[2] 6.1.1. fixação do capital mínimo de R$ 2.400.000,00, previsto no subitem 4.4.4 do Edital, contrariando o prescrito no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e no art. 31, § 3º, da Lei (federal) n. 8.666/93, conforme apontado no subitem 2.1 do Relatório DLC/Insp.2/Div.4 n. 218/2007 (item 6.1.1 da Decisão Preliminar n. 1101/2008, ratificado pelo Relatório DLC/Insp.2/Div.6 n. 740/08);

6.1.2. exigência no subitem 4.5.3.3 do Edital de atestado(s) de capacidade técnica compatível(is), em características e quantidades, fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público, somados ou não, registrado(s) no CREA, acompanhado(s) pela devida CAT - Certidão de Acervo Técnico e ART - Anotação de Responsabilidade Técnica, em nome de profissional qualificado, que comprove(m) ter exercido, como concessionária de serviço público, contrariando o disposto no inciso I do §1º do art. 3º e no §5º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 e no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, conforme apontado no subitem 2.2 do Relatório DLC/Insp.2/Div.4 n. 218/07 (item 6.1.2 da Decisão Preliminar n. 1101/2008, ratificado pelo Relatório DLC/Insp.2/Div.6 n. 740/08);

6.1.3. exigência de comprovação de anterior prestação de serviço de coleta de lixo sob regime de concessão, configurando ilegítima restrição ao caráter competitivo do certame, violando os arts. 3º, § 1º, I, 27 e 30, II, da Lei (federal) 8.666/93 (item 2 da Conclusão do Parecer n. 5458/MPjTC/2007) - item 6.1.3 da Decisão Preliminar n. 1101/2008, ratificado pelo Relatório DLC/INSP.2/Div.6 n. 740/08.

[3] 6.2. Determinar à Diretoria de Licitações e Contratações - DLC, deste Tribunal, que proceda ao exame de todo o processo licitatório referente ao Edital de Concorrência Pública n. 001/2006, bem como do contrato firmado com a empresa Recicle Catarinense de Resíduos Ltda., e seus eventuais termos aditivos, devendo solicitar ao Responsável que remeta tal documentação a este Tribunal em prazo a ser estipulado, para que seja autuada, constituindo-se um processo LCC, ao qual os presentes autos deverão ser apensados.

[4] Apelação Cível nº 2011.058827-8, em trâmite na Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

[5] Art. 113.  O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

§ 1^o  Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

§ 2^o  Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.

[6] Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

[7] Art. 8^o  São instrumentos da Política Nacional de Resíduos Sólidos, entre outros:  [...] III - a coleta seletiva, os sistemas de logística reversa e outras ferramentas relacionadas à implementação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; IV - o incentivo à criação e ao desenvolvimento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis; V - o monitoramento e a fiscalização ambiental, sanitária e agropecuária; VI - a cooperação técnica e financeira entre os setores público e privado para o desenvolvimento de pesquisas de novos produtos, métodos, processos e tecnologias de gestão, reciclagem, reutilização, tratamento de resíduos e disposição final ambientalmente adequada de rejeitos; 

[8] Art. 9^o  Na gestão e gerenciamento de resíduos sólidos, deve ser observada a seguinte ordem de prioridade: não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos.

[9] Art. 46 [...] § 1 ° - Nas licitações do tipo ‘melhor técnica' será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução.

[10] Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: XII - às condições para prorrogação do contrato;

[11] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 393

[13] Art. 49.  A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 2^o  A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

[14] REP 09/00613068; Decisão nº 279/2012; Relator: Auditor Cleber Muniz Gavi; Sessão Ordinária de 14.03.2012; Publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (DOTC-e) nº 953 de 28.03.2012.

[15] 7.1. Fica fixado o prazo de 20 (vinte) anos, prorrogável por igual período, conforme a legislação vigente, a critério do PODER CONCEDENTE, nas mesmas condições estabelecidas neste Contrato. (grifos do original - fl. 10)