ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Gabinete do Auditor Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi

PROCESSO: REC 15/00094029

UG/CLIENTE: Prefeitura Municipal de Camboriú

RECORRENTE: Conselheiro Luiz Eduardo Cherem

ASSUNTO: Recurso de reexame de Conselheiro contra Acórdão n. 905/2013

RECURSO DE REEXAME DE CONSELHEIRO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. AUDITORIA EM CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. TITULARIDADE. RENÚNCIA DE RECEITA. DÉBITO. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PROVIMENTO.

Mesmo à época em que esta Corte de Contas defendia a tese da impossibilidade de servidores públicos ocupantes de cargos correspondentes às atividades de advocacia perceberem honorários de sucumbência, restava claro a diferenciação de entendimento existente entre os advogados públicos e os contratados, não se negando o direito dos advogados liberais e empregados às verbas previstas no art. 22 da Lei n. 8.906/94, por determinação expressa disposta no art. 23 da mesma lei.

Não caracterizam receita pública os honorários de sucumbência devidos aos advogados contratados por meio de processo licitatório e fixados nos processo em que o ente público for vencedor.

Para os advogados públicos vige o entendimento de que a inaplicabilidade do Capítulo V, Título I, da Lei n. 8.906/94 à Administração Pública não impede a destinação dos honorários de sucumbência aos seus advogados submetidos ao regime jurídico da próprio. Seguindo o posicionamento exarado pelo Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (ADIN 2014.027335-2 (julho/2015) os honorários de sucumbência poderão ser destinados aos procuradores do ente público desde que tal prerrogativa esteja disciplinada em lei válida, conforme, inclusive, preconiza o já sancionado novo Código de Processo Civil - Lei n. 13.105/2015.

I - RELATÓRIO

Trata-se de recurso de reexame interposto pelo Exmo. Conselheiro Luiz Eduardo Cherem, contra o Acórdão n. 905/2013 proferido pelo Tribunal Pleno nos autos do processo n. TCE 05/00595305, que julgou irregulares com imputação de débito as contas pertinentes a auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Camboriú e condenou os responsáveis, meeira e herdeiros necessários do ex-prefeito municipal Sr. Wilson Plautz, ao pagamento das quantias a seguir especificadas:

6.1.1. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA das Sras. ANIZETE WACKERNAGEL PLAUTZ (cônjuge sobrevivente - art. 1829 do Código Civil), CPF n. 004.914.529-00, CAMILA DAIANA PLAUTZ (descendente - art. 1829 do Código Civil), CPF n. 007.721.899-00, e CAROLINA PLAUTZ (descendente - art. 1829 do Código Civil), CPF n. 076.389.259-98 (herdeiras do Sr. Wilson Plautz - ex-Prefeito Municipal de Camboriú, CPF n. 246.508.119-53), e do Sr. JOSÉ CARLOS MACHADO - advogado, CPF n. 181.362.579-49, o montante de R$ 37.005,00 (trinta e sete mil e cinco reais), referente aos pagamentos autorizados a título de honorários de sucumbência em processos que visaram à execução de cobrança da dívida ativa municipal, em favor do Dr. José Carlos Machado, caracterizando-se a renúncia de receita, em descumprimento ao prescrito nos arts. 11, §1º, da Lei (federal) n. 4.320/64; 14, caput, inciso I e § 1º, da Lei Complementar (federal) n. 101/2000; 60, parágrafo único, c/c os arts. 2º e 3º, §1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93; 37, caput, da Constituição Federal; e 4º da Lei n. 9.527/97; Prejulgados ns. 1740 e 1199 desta Corte de Contas; e Julgados do STJ – Resp n. 147221/RS, in DJ de 31/8/1998; STF – RE n. 205787, de 23/8/2003; STJ – Resp 623.038/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 217; TJSC - Agravo de Instrumento n. 2007.063950-3, de Porto Belo. Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. DOE de 16.07.2008 (itens 2.1.1.1, alínea "b", e 2.4.1 do Relatório DLC n. 223/2007 e 2.3 do Relatório DLC n. 591/2011).

6.1.2. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA das Sras. ANIZETE WACKERNAGEL PLAUTZ, CAMILA DAIANA PLAUTZ e CAROLINA PLAUTZ, e dos Sr. JOSÉ CARLOS MACHADO, já qualificados, e do Sr. VILMAR JOSÉ PEIXE - advogado, CPF n. 104.611.679-72, o montante de R$ 40.142,41 (quarenta mil, cento e quarenta e dois reais e quarenta e um centavos), concernente aos pagamentos autorizados a título de honorários de sucumbência em processos que visaram à execução de cobrança da dívida ativa municipal, em favor dos advogados Dr. José Carlos Machado e Dr. Vilmar José Peixe, caracterizando-se a renúncia de receita, em descumprimento ao prescrito nos arts. 11, §1º, da Lei (federal) n. 4.320/64; 14, caput, inciso I e §1º, da Lei Complementar (federal) n. 101/2000; 60, parágrafo único, c/c os arts. 2º e 3º, §1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93; 37, caput, da Constituição Federal; e 4º da Lei n. 9.527/97; Prejulgados ns. 1740 e 1199 desta Corte de Contas; e Julgados do STJ – Resp n. 147221/RS, in DJ de 31/8/1998; STF – RE n. 205787, de 23/8/2003; STJ – Resp 623.038/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 217; TJSC - Agravo de Instrumento n. 2007.063950-3, de Porto Belo. Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. DOE de 16.07.2008 (itens 2.3 e 2.4.3 do Relatório DLC n. 223/2007 e 2.3 do Relatório DLC n. 591/2011).

O Conselheiro recorrente adotou na íntegra aos razões do recurso interposto pelo espólio do Sr. Wilson Plautz, que não foi conhecido em face de sua intempestividade (REC 14/00133693). Sustentou que: 1) nos termos do art. 23 da Lei n. 8.906/94, os honorários da condenação pertencem ao advogado, não prevalecendo a tese do corpo técnico de que serviriam para compensar o valor que o vencedor (Município) pagou a seu advogado; 2) à época da celebração dos contratos não estavam em vigor diversos precedentes utilizados pela área técnica para embasar a irregularidade; 3) de acordo com a licitação e o contrato (fl. 2.864) os serviços prestados para ajuizamento das execuções fiscais seriam remunerados exclusivamente pelos honorários sucumbenciais e os serviços para as demais áreas por meio de pagamento mensal (administrativa, tributária, cível e trabalhista, elaboração de projeto de lei, contratos, editais, etc), tratando-se, portanto, de serviços, horários, local de execução e remunerações distintos; 4) com base nessa previsão do edital, os proponentes elaboraram o custo de seus serviços; 5) que o prejulgado n. 902 desta Corte de Contas, até 18.08.2003, asseverava que a percepção de honorários de sucumbência por parte de advogado contratado mediante licitação para cobrança de dívida ativa era direito disponível, cabendo, portanto, às partes decidirem sua destinação; 6) diversos julgados à época já amparavam o recebimento dos honorários sucumbenciais e o de n. 1007, que embasou o voto Conselheiro relator, dispunha sobre a situação verificada nos autos, de profissionais liberais contratados pela administração pública com previsão específica para recebimentos de honorários sucumbenciais (convite 14/2003 e contrato 30/2003); 7) que o objeto do processo trata do exercício de 2005, mas que nenhum pagamento foi efetuado ao advogado naquele ano; 8) o advogado Dr. Vilmar J. Peixe não recebeu pagamento mensal, não havendo se falar em dupla remuneração; 9) a maioria dos pagamentos decorreu de depósitos judiciais e que os recursos não ingressaram nos cofres públicos, logo não houve ingerência do então Prefeito nos atos apontados como irregulares; e 10) recentíssima decisão desta Casa reconhece a legitimidade do repasse dos honorários de sucumbência aos advogados públicos (prejulgado 2135), sendo certo que se a verba pode integrar a remuneração dos procuradores públicos, regidos por benefícios estatutários, quanto mais aos advogados privados contratados por licitação.

Os autos foram submetidos ao exame da Diretoria de Recursos e Reexames – DRR, que emitiu o Parecer DRR-96/2015, concluindo pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu provimento (fls. 34-41).

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no Parecer MPTC n. 36535/2015, da lavra da Exma. Procuradora Dra. Cibelly Farias Caleffi, divergiu do posicionamento da DRR, manifestando-se pelo desprovimento do recurso e, alternativamente, pelo provimento parcial, para redução do valor do débito. A diminuição dos valores levou em consideração a tese da regularidade da percepção de honorários de sucumbência quando devidamente previsto no contrato, o que ocorreu apenas em relação aos pagamentos efetuados depois de 01.04.2003, a partir da vigência do contrato n. 030/2003 (fls. 43-58).

Vieram os autos conclusos.

II - FUNDAMENTAÇÃO

O presente recurso merece ser conhecido, uma vez que o responsável possui legitimidade para recorrer, o reclamo é adequado e tempestivo, estando atendidos, portanto, os requisitos do art. 81 da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar Estadual n. 202/2001).

Passo a análise do mérito recursal.

A condenação dos responsáveis tem como fato irregular a autorização de pagamento de honorários de sucumbência em favor dos advogados contratados pelo Município para cobrança da dívida ativa, nos exercícios de 2002 e 2003, Sr. Carlos Machado e Vilmar José Peixe (termo aditivo n. 001/2002 ao contrato n. 003/2003 - fls. 2.841-2.842).

Tais pagamentos caracterizariam renúncia irregular de receita, em descumprimento ao disposto nos arts. 11, §1º, da Lei 4.320/64; 14, caput, inciso I e § 1º, da Lei Complementar n. 101/2000; 60, parágrafo único, c/c os arts. 2º e 3º, §1º, I, da Lei n. 8.666/93; 37, caput, da Constituição Federal; e 4º da Lei n. 9.527/97; Prejulgados ns. 1740 e 1199 desta Corte de Contas; e Julgados do STJ – Resp n. 147221/RS, in DJ de 31/8/1998; STF – RE n. 205787, de 23/8/2003; STJ – Resp 623.038/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 217; TJSC - Agravo de Instrumento n. 2007.063950-3, de Porto Belo. Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. DOE de 16.07.2008.

A análise técnica referendada pelo relator do processo originário partiu da premissa que os advogados contratados poderiam receber os honorários de sucumbência a depender da forma prevista no contrato para remuneração dos serviços. Se o contrato celebrado com a administração fosse eminentemente de risco, onde a contraprestação do serviço ocorresse exclusivamente com base em percentual sobre o valor da condenação ou honorários fixados judicialmente, seria regular o direcionamento dos honorários de sucumbência ao advogado contratado. De outra forma, como, por exemplo, pagamento mensal fixo pelos serviços prestados, a verba honorária não seria devida ao advogado, mas sim ao ente público, caracterizando receita pública (Relatório n. 223/2007, fl. 2928).

No Relatório 591/2011 (fl. 3037-3068), ao defender a titularidade pública da verba de sucumbência, a DLC abarcou a tese de que os advogados que defendem o ente público são proibidos de receber os honorários. Partiu inicialmente das disposições contidas no Decreto-Lei n. 1.025/69, que declara extinta a participação de servidores na cobrança da dívida ativa da União, e no Decreto-Lei n. 1.645/78, que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da União. Na sequência, citando julgado do Superior do Tribunal de Justiça equiparou o advogado contratado pelo município por meio de licitação ao servidor público ocupante de cargo correspondente à atividade de advocacia (RESP 623038/MG, Primeira Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. 18/11/2005).

Ocorre, todavia, como atentamente observou a Diretoria de Recursos e Reexames, que a área técnica incluiu os advogados contratados para prestação de serviços advocatícios em um posicionamento que não se aplica a eles. Vejamos o citado precedente do STJ e na sequência o que conclui a área técnica no Relatório n. 223/2007:

PROCESSUAL CIVIL. PROCURADOR AUTÁRQUICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PATRIMÔNIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 21 DO ESTATUTO DA OAB. ART. 4º DA LEI N. 9527/97.

I - Com amparo no art. 2º, anexo XIX, item 3, inciso I, do Decreto n. 28405, de 25 de julho de 1998, a Procuradora-Geral do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais delegou poderes para que o ora recorrente defendesse os interesses da autarquia, especificamente no tocante à execução fiscal movida contra o Município de Governador Valadares - MG. Pode-se dizer, portanto, estar o recorrente exercendo função pública, qual seja, a de procurador autárquico estadual.

II - Partindo-se desta premissa, vê-se que a relação estabelecida entre este e o Instituto de Previdência recorrido refoge ao âmbito contratual privado, circunscrito ao profissional da advocacia independente ou ao advogado empregado. No particular releva-se não constar dos autos ter o recorrente estabelecido uma relação contratual atípica com a Administração Pública, o que seria de qualquer modo questionável, em razão de não versar o processo sobre especialidade que não detenham os procuradores autárquicos de forma geral, haja vista cuidar de execução fiscal. A vinculação entre o recorrente e o IPSEMG, ao que consta, é empregatícia.

III - Em princípio, os honorários reclamados, in casu, seriam devidos ao recorrente, segundo norma contida no art. 21 do Estatuto da OAB. Todavia, a Lei n. 9527/94, em seu art. 4º, estabeleceu que: "As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista". Noutras palavras, o advogado que atua, enquanto servidor público, não faz jus aos honorários de sucumbência, os quais não lhe pertencem, mas à própria Administração Pública.

IV- Precedentes citados: STJ - REsp n. 147221/RS, in DJ de 31/8/1998; STF - RE n. 205787, in DJ de 23/8/2003.

V - Recurso especial conhecido em parte, porém desprovido.

Relatório DLC n. 223/2007 (fls. 3060)

Noutras palavras, o advogado que atua, enquanto contratado ou servidor público, não faz jus aos honorários de sucumbência, os quais não lhe pertencem, mas à própria Administração Pública.

Muito embora a área técnica tenha pretendido fazer uma citação literal do entendimento exarado pelo STJ, ao interpretar a extensão do julgado incluiu o advogado "contratado" entre aqueles que não poderiam fazer jus aos honorários de sucumbência, uma vez que tal verba pertenceria ao próprio ente público. Mas tal entendimento não traduz o correto posicionamento do STJ acerca da matéria.

Sobre o tema, oportuna a transcrição dos seguintes dispositivos da Lei n. 8906/94 - que dispõe sobre Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil:

TÍTULO I

Da Advocacia

CAPÍTULO I

Da Atividade de Advocacia

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

[...]

CAPÍTULO V

Do Advogado Empregado

[...]

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

CAPÍTULO VI

Dos Honorários Advocatícios

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

[...]

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

[...]

§ 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

Da leitura dos citados dispositivos, conclui-se que os honorários incluídos na condenação pertencem ao advogado que atuou na causa.

Por sua vez, a Lei n. 9.527/94 estabeleceu em seu art. 4º que:

As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

O dispositivo excluiu dos advogados públicos a titularidade da verba honorária. Tal fato, todavia, não passou imune às impugnações e debates judiciais, assim como nas Cortes de Contas.

Como resultado da controvérsia gerada acerca da destinação da verba honorária fixada nos processos onde a Administração Pública direta e indireta fosse vencedora, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que "os honorários de sucumbência, quando devidos aos entes estatais, visam recompor o patrimônio público da entidade, não configurando verba individual, mas sim pública" (AgRg no REsp n. 1178297/DF, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 5.3.15). Esse foi o entendimento adotado nos autos.

Ocorre, porém, que além do fato de os precedentes jurisprudenciais não levarem em consideração a mesma situação fática analisada nos autos, a possibilidade de destinar a verba aos próprios advogados públicos já sofreu alterações em decorrência de orientação do Supremo Tribunal Federal.

Em concomitância ao debate enfrentado no STJ, o STF sufragou dois entendimentos importantes sobre o tema. O primeiro, com o julgamento da ADI 1.194-4 em 20.05.09, de que os honorários sucumbenciais pertencem ao advogado e não à parte, e o segundo, com o julgamento do RE 452.746 em 19.03.09, de que a verba relativa a honorários de procuradores das unidades da federação onde haja lei que lhes permita a percepção deve ser incluída para o cálculo do teto remuneratório.

Conjugando os ensinamentos das Cortes Superiores, pacificou-se o entendimento no âmbito do Tribunal de Justiça deste Estado acerca da possibilidade de percepção de honorários sucumbenciais pelos advogados públicos, matéria que foi enfrentada perante o Órgão Especial na análise da constitucionalidade de leis municipais que atribuem aos procuradores do município a percepção de honorários de sucumbência quando vencedor no processo o ente federativo (ADI 2005.037453-9, rel. Des. Monteiro Rocha, Órgão Especial, j. 05.05.2010 e ADI 2014.040641-8, rel. Des. César Abreu, Órgão Especial, j. 21/01/2015).

Esta Corte de Contas também perfilhou-se ao posicionamento majoritário. Na sessão do dia 02.07.2013, ao analisar a CON 11/00051802, o Tribunal Pleno determinou edição do prejulgado n. 2135, no seguinte sentido:

1. A determinação de não aplicação do capítulo V, Título I, da Lei n. 8.906/94 à Administração Pública não afasta a possibilidade de pagamento de honorários de sucumbência aos procuradores públicos, apenas exclui dos direitos inerentes aos procuradores públicos aqueles concedidos aos causídicos que atuam de maneira contratada, uma vez que os advogados públicos se encontram submetidos também ao regime jurídico próprio.
Registra-se, neste ponto, que tramita no Supremo Tribunal Federal, aguardando julgamento, a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n. 3396, interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, requerendo a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei n. 9.527/97. 
2. Os honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedor o Município, constituem patrimônio público, que no âmbito de sua competência pode optar em concedê-los ou não aos procuradores ou consultores jurídicos integrantes da Procuradoria, por critérios absolutamente objetivos, através de lei disciplinando a matéria.
Em razão da natureza pública a receita de honorários de sucumbência deve se submeter às normas gerais de Direito Financeiro, ou seja, à Lei n. 4.320/64, à Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e à Portaria Conjunta da Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e da Secretaria de Finanças e Orçamento (SOF) n. 02, de 06/08/2009. 
3. O pagamento dos honorários de sucumbência aos advogados públicos municipais deve, irrefutavelmente, respeitar o teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, por não ser uma vantagem pessoal, mas sim uma vantagem concedida a toda categoria funcional. 
 
Importa destacar ainda recentíssimo julgado do TJSC no julgamento da ADI 2014.027335-2, que analisou a constitucionalidade da Lei Municipal n. 142/2002 de Itapoá, oportunidade em que o relator destacou que a clareza textual do art. 85, §19, do novo Código de Processo Civil - Lei n. 13.105/2015 põe fim a qualquer polêmica sobre a temática. Destaco primeiro a ementa do julgado:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 142/2002 DE ITAPOÁ, A QUAL ATRIBUIU E REGULAMENTOU O REPASSE DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA, CONVENCIONADOS OU ARBITRADOS, EM FAVOR DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE, COM ESTEIO EM ORIENTAÇÃO SUFRAGADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI N. 1.194-4 E RE N. 452.746). ACRÉSCIMO VENCIMENTAL NÃO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E RAZOABILIDADE, DADO CONSTITUIR PRERROGATIVA INERENTE AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. INOLVIDÁVEL SUPERVENIÊNCIA, ADEMAIS, DO NOVEL ART. 85, § 19, DA LEI N. 13.105 (EM VACATIO LEGIS ANTE A SANÇÃO PRESIDENCIAL LEVADA A EFEITO EM 16.03.2015). NORMA PROCESSUAL QUE PREVÊ, EXPRESSAMENTE, QUE "OS ADVOGADOS PÚBLICOS PERCEBERÃO HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, NOS TERMOS DA LEI". INCREMENTO PECUNIÁRIO QUE DEVE, TODAVIA, SER REGULAMENTADO POR LEI VÁLIDA E LEGÍTIMA EM SEUS ASPECTOS DE CONFORMAÇÃO À CONSTITUIÇÃO, NOTADAMENTE AOS JUSTOS LIMITES DO TETO REMUNERATÓRIO DO FUNCIONALISMO PÚBLICO. PRECEITO NORMATIVO IMPUGNADO AO QUAL SE ATRIBUI INTERPRETAÇÃO CONFORME AO ART. 37, INC. XI, DA CRFB, E, EXTENSIVAMENTE, AO ART. 16 DA CESC, APENAS PARA O FIM DE RESTRINGIR A PERCEPÇÃO DA VERBA, PELOS PROCURADORES DO MUNICÍPIO, AO REFERENCIAL BALIZADOR DO SUBSÍDIO DO PREFEITO MUNICIPAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Esta Corte tem admitido, à unanimidade — com esteio na orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede da ADI n. 1.194-4 (mai/2009) e do RE n. 452.746 (mar/2010) —, a percepção dos honorários de sucumbência, pelo procurador do município, nas lides em que o ente federativo se sagrar vencedor, desde que disciplinada, a aludida prerrogativa, por lei válida em seus aspectos de conformação com a Constituição da República, a teor, aliás, do que preconiza o já sancionado novo Código de Processo Civil em seu art. 85, § 19 (Lei n. 13.0105/2015). 
2. As diretrizes balizadoras para o exame de constitucionalidade de atos normativos deste jaez foram estabelecidas, no âmbito deste Tribunal, ao ensejo do julgamento das ADIs n. 2005.037453-9 (out/2010) e n. 2014.040641-8 (jan/2015), concluindo-se, então (a) pela impossibilidade de se creditar a verba diretamente aos procuradores, devendo o pagamento ser efetuado mediante prévio depósito em conta própria do Tesouro Municipal e, após, rateado igualitariamente entre os procuradores em exercício (com o escopo de se conferir efetividade ao princípio da impessoalidade); e, (b) pela imperiosa observância aos justos limites do teto remuneratório da Administração Municipal. 
3. Nesse contexto, se a norma impugnada olvida estabelecer a necessária limitação do acréscimo vencimental do procurador do município ao teto constitucional preceituado no art. 37, inc. XI, da CRFB — incorrendo, assim, em reflexa violação ao art. 16 da Constituição do Estado de Santa Catarina —, de se lhe conferir, então, interpretação conforme à Constituição, restringindo a percepção da verba ao referencial balizador do subsídio do prefeito municipal. (ADI 2014.027335-2, rel. Des. Eládio Torret Rocha, Órgão Especial, j. 15.07.15, publicado em 24.07.15).
 
O mencionado art. 85, §19, dispõe por sua vez: 
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. 
[...] 
§ 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.
 
Muito embora a lei processual não retroaja no tempo, não há dúvidas que ela encerra o debate quanto a destinação dos honorários de sucumbência, deixando claro que os procuradores públicos poderão percebê-los nos processos em que o ente público for vencedor, ficando a distribuição da verba condicionada à existência de lei regulamentando os detalhes acerca da distribuição.
Contextualizado o posicionamento adotado pela área técnica, tenho como inapropriada a aplicação do mesmo à situação analisada na auditoria, que diz respeito a um profissional liberal contratado pelo Município de Camboriú, por meio de processo licitatório e respectivo contrato.
Sem adentrar ao mérito da legalidade da contratação, na forma como Parecer Ministerial preliminarmente objetiva suscitar, considerando que no Relatório de Inspeção n. 22/2006 (fl. 2.491) a equipe técnica revelou que à época "não havia previsão de cargo ou função para a efetivação da cobrança judicial da Dívida Ativa no Município de Camboriú, de forma que havia a necessidade de contratação de advogados particulares para a realização deste serviços", entendo que a destinação dos honorários de sucumbência ao advogado contratado encontra amparo no art. 23 da Lei n. 8.906/94 e no posicionamento do STF de que os honorários pertencem aos advogados.
Importa destacar ademais, que, mesmo à época em que esta Corte de Contas de Contas defendia a tese da impossibilidade de servidores públicos ocupantes de cargos correspondentes às atividades de advocacia perceberem honorários de sucumbência, já se diferenciava o entendimento aplicável aos advogados profissionais liberais ou empregados e dos servidores públicos regidos por um regime jurídico específico, não havendo dúvidas quanto à legitimidade do pagamento de honorários de sucumbência aos advogados privados. Vejamos o que dispunha o prejulgado n. 1007:
1. Nos termos do § 1° do art. 3° da Lei n° 8.906/94, os servidores dos órgãos da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas, seja no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, a cujos cargos correspondem as atividades de advocacia, se submetem ao regime instituído pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, mas são regidos pelas normas estipendiárias específicas dos servidores de cada esfera de Poder. 
2. Os honorários de sucumbência previstos pelo art. 21 da Lei n° 8.906/94 são inaplicáveis aos servidores públicos regidos por um regime jurídico específico, alcançando apenas as atividades de advocacia desenvolvidas pelos profissionais liberais e advogados empregados, neste último caso, dependendo de acordo entre as partes. 
3. As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei n° 8.906 (Estatuto da Advocacia), de 04 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, a teor do art. 4° da Lei n° 9.527, de 10 de dezembro de 1997. (CON 01/00157521, sessão 11/07/2001 - revogado pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 26/06/2013 - Decisão 1396/2013).
 
No mesmo sentido, os prejulgados de n. 1740 e 1982 que foram revogados pela mesma decisão.
Ainda que a natureza pública da verba no caso sob análise possa ser afastada exclusivamente pela disposição expressa do art. 23 do Estatuto da Advocacia, pela inaplicabilidade do art. 4º da Lei n. 9.527/97 e do entendimento pacificado do STF de que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, o corpo técnico também vinculou a legitimidade do recebimento dos honorários de sucumbência ao tipo de pagamento estipulado no contrato, conforme orientação exarada no prejulgado n. 1740: 
[...]

3. Com relação aos advogados contratados para prestação de serviços ao Município, através do processo licitatório prévio nos termos do que preceitua a Lei Federal nº 8666/93, o recebimento pelos mesmos dos honorários de sucumbência dependerá do tipo de pagamento estipulado no termo contratual. Caso seja celebrado o contrato ad exitum (contrato de risco), poderá o Município fixar como forma de pagamento os valores concernentes aos honorários de sucumbência." (CON 05/03907839 - sessão 21.11.2005 - Decisão n. 3106/2005 - revogado pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 26/06/2013 - Decisão 1396/2013).

Com base neste prejulgado e nos demais no mesmo sentido anteriormente publicados por esta Casa (1199 e 1579), a DLC apontou a irregularidade do recebimento conjunto de honorários de sucumbência e os honorários contratuais. Identificou, ademais, a falta de previsão contratual para o recebimento de honorários de sucumbência.
Conforme explanado nas razões do recurso e confirmado pela Diretoria de Recursos e Reexames, o Contrato n. 030/03 (fls. 312) previa em sua cláusula primeira o direito de recebimento de honorários de sucumbência nas ações de execução fiscal. As demais ações e serviços prestados, na carga horária de 20 horas semanais, seriam remunerados por parcela mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais). 
Desta forma, os honorários de sucumbência percebidos após 1º de abril de 2003 (Contrato n. 030/2003) teriam o devido amparo em cláusula contratual e estariam e acordo com o entendimento desta Corte, não havendo se falar em dupla remuneração. 
Para o contrato anterior - Termo Aditivo n. 001/2002 ao Contrato n. 001/2001, que autorizou os pagamentos efetuados no ano de 2002 e parcela de 2003, não se vislumbra a mesma cláusula quanto aos honorários de sucumbência, existindo apenas a previsão do pagamento mensal pelos serviços contratados.
A par da omissão verificada, a contratação do Município estava em consonância com outra orientação advinda deste Tribunal. O prejulgado 902, com a redação vigente até 18.08.03, contemporâneo ao contrato ora analisado, aduzia que "a percepção dos honorários de sucumbência por parte de advogado contratado mediante licitação para a cobrança da dívida ativa é direito disponível, dependendo da vontade das partes" (Revogado pelo Tribunal Pleno em sessão de 20.08.2007, mediante a decisão nº 2547/2007).
Assim, considerando a regra disposta no art. 23 da Lei n. 8.906/94, pertencendo ao advogado os honorários incluídos na condenação, e não havendo disposição em sentido contrário no contrato celebrado no ano de 2002, não vislumbro a configuração de dano ao erário na percepção conjunta das duas formas de remuneração. 
No tocante aos vícios suscitados pela representante do Ministério Público de Contas na subcontratação do advogado Vilmar José Peixe (fl. 2.644), tratam-se de questões que não fundamentaram o débito indicado no item 6.1.2 da decisão recorrida, indicando apenas hipóteses passíveis de aplicação de penalidade. 
Diante do exposto, o presente recurso merece ser provido, para cancelar a responsabilização relativa ao débito de R$ 37.005,00 (trinta e cinco mil e cinco reais) imputado no item 6.1.1 da decisão recorrida e o débito de R$ 40.280,16 (quarenta mil, duzentos e oitenta reais e dezesseis centavos) imputado no item 6.1.2. Como consequência da regularidade da percepção dos honorários de sucumbências aos advogados Sr. José Carlos Machado e Vilmar José Peixe, as contas analisadas no TCE n. 05/00595305 devem ser julgadas regulares, nos termos do art. 18, inciso I, da Lei Complementar n. 202/00.

III – VOTO

Estando os autos instruídos na forma Regimental, submeto ao egrégio Plenário a seguinte proposta de voto:

1. Conhecer do Recurso de Reexame de Conselheiro, nos termos do art. 81 da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 905/2013, proferido nos autos do processo n. TCE 05/00595305, na sessão de 19.08.2013, e, no mérito, dar-lhe provimento para:

1.1. Cancelar a responsabilização constante dos itens 6.1.1 e 6.1.2 da deliberação recorrida;

1.2. Modificar o item 6.1 da deliberação recorrida, que passa a ter a seguinte redação:

6.1. Julgar regulares, com fundamento no art. 18, inciso I, c/c o art. 19 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Camboriú, com abrangência sobre a cobrança de dívida ativa, execuções fiscais municipais e pagamento de honorários de sucumbência, referente ao exercício de 2005, em decorrência de representação formulada a este Tribunal de Contas pelo então Prefeito Municipal Sr. Edson Olegário.

2. Dar ciência desta Decisão ao Exmo. Conselheiro Luis Eduardo Cherem, aos responsáveis, ao procurador do espólio do Sr. Wilson Plautz, ao representante, Sr. Edson Olegário Prefeito Municipal de Camboriú no exercício de 2005, e à Prefeitura Municipal de Camboriú.

Gabinete, em 15 de outubro de 2015.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator