ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

Gabinete do Auditor Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi

PROCESSO: RLA 11/00379107

UG/CLIENTE: Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS

RESPONSÁVEL: Vilson Pedro Kleinubing e outros

ASSUNTO: Auditoria para esclarecer aspectos relevantes destacados no Parecer Prévio de Contas de Governo de 2010 (PCG 11/00112798)

RELATÓRIO DE AUDITORIA. SCGÁS. CLÁUSULAS RESTRITIVAS AO CONTROLE DA ESTATAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÍNDICE EXCESSIVO PARA AS TAXAS DE RETORNO E REMUNERAÇÃO. PREJUDICIALIDADE A NOVOS INVESTIMENTOS. INTERPRETAÇÃO INDEVIDA DA FORMA DE CÁLCULO DAS TARIFAS, EM DETRIMENTO DE SUA MODICIDADE E DA UNIVERSALIDADE DO SERVIÇO. REVISÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO E DAS TARIFAS.

Contrato de concessão cujos termos prevêem restrição demasiada ao exercício do poder de mando do ente público controlador e que priorizam o lucro acima do interesse público, da universalização do serviço e da modicidade tarifária, desfiguram sua essência e propósito, merecendo revisão.

Constatada a interpretação indevida da forma de cálculo das tarifas pela concessionária, com homologação pelo poder concedente, impõem-se a reavaliação tarifário.

ACORDO DE ACIONISTAS E REDUÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DO ESTADO. TRANSFERÊNCIA DAS AÇÕES DO ESTADO A OUTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PREJUÍZO AO CONTROLE ESTATAL, AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E CONFLITO DE INTERESSES ENTRE AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.

Perda do poder de mando efetivo do Estado na sociedade de economia mista concessionária de serviço público – iniciada com acordo de acionistas e ultimada com a venda da participação estatal a outra sociedade de economia mista – demandam a adoção de providências judiciais e administrativas cabíveis para reconstituição do controle pelo Poder Público.

O controle da Companhia de Gás de Santa Catarina por meio da CELESC não atende ao interesse público, pois a política do poder concedente de buscar a universalização do serviço público de gás natural canalizado pode entrar em conflito com a atividade-fim da CELESC na distribuição e geração de energia elétrica, as quais são matrizes energéticas concorrentes no mercado. Constatada, ademais, a ausência de motivação para o ato e indícios de subfaturamento no valor das ações transferidas.

AGÊNCIA REGULADORA. DEFICIÊNCIA NA AUTONOMIA FINANCEIRA E DE GESTÃO. REITERAÇÃO DE DETERMINAÇÕES DA CORTE.

Inadequação da governança regulatória, defasagem do corpo técnico e deficiência na autonomia necessários à consecução dos propósitos de agência reguladora de serviços públicos justificam a adoção de medidas para defesa de suas prerrogativas e garantia da segurança regulatória dos serviços concedidos pelo Estado.

O descumprimento pela agência reguladora de determinações visando tal propósito, em face da falta de capacidade técnica para avaliar o contrato de concessão de gás canalizado, revisar os seus termos e efetuar o recálculo tarifário, enseja a reiteração da decisão anterior.

I – RELATÓRIO

Tratam os autos de auditoria ordinária realizada na Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS, com o propósito de esclarecer aspectos relacionados ao contrato de concessão, acordo de acionistas e fixação de tarifas do gás, objetos de ressalva no Parecer Prévio das Contas de Governo relativas a 2010 (PCG n. 11/00112798).

Levantados os dados e informações preliminares pela Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, foi elaborado o Relatório Técnico de fls. 862-998, onde ficaram delineadas, em linhas gerais, a necessidade de promover alterações no contrato de concessão, de revisar os cálculos tarifários efetuados a partir do ano 2000, de reverter as condições que determinaram a perda do efetivo poder de mando do Estado na Companhia (iniciada com o acordo de acionistas de 1994 e ultimada com a venda das ações do Estado à CELESC em 2006), bem como de adotar providências para que a Agência de Regulação de Serviços Públicos de Santa Catarina – AGESC possa efetuar a contento sua missão institucional.

Oportunizado o contraditório e a ampla defesa aos interessados, o Plenário desta Corte, acolhendo integralmente o Relatório DCE n. 95/2012 (fls. 1165-1222), proferiu a Decisão n. 6188/2012 (fls. 1240-1241), com o seguinte teor:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS, que teve por objetivo esclarecer aspectos relevantes destacados no Relatório DCE n. 117/2011 e Parecer Prévio (I.I 17 e II. 4) - PCG 2010.

6.2. Assinar prazo de, no máximo 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado de Santa Catarina, em conjunto com a agência reguladora do Estado, atualmente representada pela Agesc, altere o contrato de concessão dos serviços de gás canalizado em Santa Catarina, celebrado em 28 de março de 1994 entre o Governo do Estado de Santa Catarina e a SCGás, em conformidade com os Relatórios ns. 491/2011 e 95/2012, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após essa alteração (conforme o item 2.1 do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.7 n. 95/2012);

6.3. Assinar prazo à SCGÁS, para que, em 30 (trinta) dias após a alteração do contrato de concessão, proceda à adequação do seu Estatuto Social a esse contrato, considerando o art. 1º da Lei (estadual) n. 8999/93, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após essa adequação (conforme o item 2.1 do Relatório DCE).

6.4. Assinar prazo à AGESC para que proceda, em 180 (cento e oitenta) dias, o recálculo tarifário - TM, referente à SCGÁS, desde o ano 2000, (conforme o item 2.1 do Relatório DCE).

6.4.1. Após efetuar o recálculo tarifário, a AGESC deve apresentá-lo à SCGÁS, em obediência ao contraditório e a ampla defesa, para que, em 03 (três) meses, possa se manifestar; e

6.4.2. Após a manifestação da SCGÁS, a AGESC terá mais 03 (três) para analisar essa manifestação e, assim, efetuar o pronunciamento final sobre a TM desde o ano 2000, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após esse pronunciamento.

6.5. Assinar prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado, nos termos do previsto nos arts. 59, inciso IX, da Constituição Estadual e 1º, inciso XII, da Lei Complementar (estadual) n. 202, de 15/12/00, observando o princípio do contraditório e da ampla defesa, para que execute ações no sentido de ser declarado nulo o acordo de acionistas celebrado em 09 de novembro de 1994 entre os acionistas da SCGÁS, cessando seus efeitos (conforme o item 2.2 do Relatório DCE).

6.6. Assinar prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado e à Celesc para que adotem providências no sentido do retorno ao Estado de Santa Catarina das 1.827.415 (um milhão, oitocentas e vinte e sete mil e quatrocentas e quinze) ações ordinárias de emissão da SCGÁS transferidas/vendidas por este à Celesc em 05 de junho de 2007, nas mesmas condições e valores originalmente transacionados, R$ 93.000.000,00 (noventa e três milhões), atualizados monetariamente, comprovando o cumprimento dessa Decisão em 30 (trinta) dias a este Tribunal (item 2.3 do Relatório DCE).

6.7. Recomendar ao Governo do Estado de Santa Catarina que indique os membros do Conselho Superior da Agesc, visando ser procedida a prévia aprovação deles pela Assembléia Legislativa, em atendimento, ainda, ao previsto no art. 14 da Constituição do Estado de Santa Catarina/1989, ou que adeque a governança da autarquia especial nos termos do exposto no Processo Agesc CV 741/2011, apresentado à autoridade máxima do executivo estadual através da Exposição de Motivos EM 002/2011, ou que apresente qualquer outra solução de consenso no sentido de garantir a segurança regulatória no Estado de Santa Catarina (conforme o item 2.4 do Relatório DCE).

Ao aferir o cumprimento da decisão e identificar determinações ainda pendentes, a equipe de auditoria elaborou o Relatório de Reinstrução n. 759/2014 (fls. 2226-2235), com a seguinte proposição, acolhida pelo Ministério Público de Contas no Parecer n. 36.179/2015 (fls. 2236-2244):

3.1. Assinar prazo de, no máximo 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação da Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado de Santa Catarina, em conjunto com a agência reguladora do Estado, atualmente representada pela AGESC, para que se altere o contrato de concessão dos serviços de gás canalizado em Santa Catarina, celebrado em 28 de março de 1994 entre o Governo do Estado de Santa Catarina e a SCGÁS, em conformidade com os Relatórios ns. 491/2011 e 95/2012, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após essa alteração (consoante o item 2.1 do Relatório);

3.1.1 Assinar prazo à SCGÁS, para que, em 30 (trinta) dias após a alteração do contrato de concessão, proceda à adequação do seu Estatuto Social a esse contrato, considerando o art. 1º da Lei (estadual) n. 8999/93, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após essa adequação (conforme o item 2.1 do Relatório).

3.2. Assinar prazo à AGESC para que proceda, em 180 (cento e oitenta) dias, o recálculo tarifário - TM, referente à SCGÁS, desde o ano 2000 (conforme o item 2.1 do Relatório).

3.2.1. Após efetuar o recálculo tarifário, a AGESC deve apresentá-lo à SCGÁS, em obediência ao contraditório e a ampla defesa, para que, em 90 (noventa) dias, possa se manifestar; e

3.2.2. Após a manifestação da SCGÁS, a AGESC terá mais 90 (noventa) dias analisar essa manifestação e, assim, efetuar o pronunciamento final sobre a TM desde o ano 2000, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após esse pronunciamento.

3.3 Determinar à AGESC que atue no sentido garantir sua independência decisória e autonomia orçamentária e financeira, de gestão e patrimonial, inclusive judicialmente, se for o caso, conforme o art. 2º da Lei Estadual n. 13.533/2005 (conforme o item 2.1 do Relatório).

3.4 Dar ciência deste processo ao Ministério Público Estadual para adotar as providências que entender pertinentes (conforme o item 2.1 do Relatório).

3.5 Determinar ao Estado de Santa Catarina e a Centrais Elétricas de Santa Catarina - Celesc - que dêem ciência a esta Corte de Contas das decisões judiciais exaradas na ação n. 023.13.011447-5, bem como da referida cópia dos autos (conforme o item 2.2 do Relatório).

3.6 Assinar prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação da Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado e à Celesc para que adotem providências no sentido do retorno ao Estado de Santa Catarina das 1.827.415 (um milhão, oitocentas e vinte e sete mil e quatrocentas e quinze) ações ordinárias de emissão da SCGÁS transferidas/vendidas por este à Celesc em 05 de junho de 2007, nas mesmas condições e valores originalmente transacionados, R$ 93.000.000,00 (noventa e três milhões), atualizados monetariamente, comprovando o cumprimento dessa Decisão em 30 (trinta) dias a este Tribunal (conforme o item 2.3 do Relatório DCE).

Concluso para julgamento, houve pedido de redistribuição pelo então relator Exmo. Auditor Substituto de Conselheiro Gerson dos Santos Sicca, por razões de foro íntimo (fls. 2249).

Na sequência, Mitsui Gás e Energia do Brasil Ltda., acionista da SCGÁS, apresentou os memoriais de fls. 2250-2261, onde pleiteia a anulação da Decisão plenária n. 6188/2012, por suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Vieram os autos conclusos.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – Alterações ao Contrato de Concessão e Recálculo Tarifário (itens 6.2, 6.3, 6.4 e 6.7 da Decisão 6.188/2012)

Conforme sintetizado acima, as restrições que compuseram os “achados de auditoria” foram objeto da Decisão n. 6.188/2012, a qual assinou prazos para cumprimento de determinações destinadas ao saneamento das irregularidades. Sendo a mesma considerada como de caráter preliminar, conforme debatido nos autos do apenso REC 13/00128663, necessária a emissão de um julgamento definitivo, o que demandará a revisão do conteúdo do processo e a aferição do cumprimento ou não das determinações expedidas por esta Corte de Contas na citada decisão preliminar.

O Relatório DCE n. 491/2011 (fls. 862-998) contém as primeiras conclusões da equipe responsável pela auditoria. No item 4, após considerações a respeito do contrato de concessão firmado entre o Estado de Santa Catarina e a Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS (fls. 26-47) em 28 de março de 1994, conclui-se pela necessidade de alterações em respeito aos ditames do regime de direito público a que se sujeita a estatal, ainda que de forma mitigada, e notadamente em obediência à Lei Federal n. 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão de serviços públicos e impõem aos demais entes federados a revisão e as adaptações necessárias ao atendimento das suas prescrições.

Entre os aspectos abordados, destacou-se a acentuada priorização do lucro, em detrimento da realização de investimentos voltados à universalidade do serviço público, da modicidade das tarifas e dos reflexos nos preços de toda cadeia produtiva que faz uso da matriz energética.

A equipe de auditoria menciona, por exemplo, que o elevado índice fixado no contrato de concessão para a “taxa de retorno” e para a “taxa de remuneração”, fixadas em 20%, limita os investimentos a serem realizados pela Companhia. Trata-se de uma decorrência das cláusulas décima quarta e décima quinta do contrato de concessão, segundo os quais a Companhia promoverá obras, instalações, redes e equipamentos nas áreas cujos estudos apontem taxas de retorno não inferiores a 20 % (vinte por cento) ao ano.

Conforme apurou a equipe técnica, contratos de concessão firmados em outros Estados (a exemplo da CEBGÁS – Brasília, da GASMAR – Maranhão, da GASPISA – Piauí e da GOIASGÁS – Goiás) não previam tal condicionante, bastando ao poder concedente julgar que os investimentos fossem promotores do desenvolvimento industrial ou regional, ou do benefício social.

De fato, a sistemática hoje aplicada à concessão do serviço de distribuição de gás no Estado de Santa Catarina restringe a concreção do princípio da universalidade do serviço público, visto que obstaculiza o atendimento a classe de consumidores ou regiões que não propiciem retorno nessa grandeza. Além disso, estreitam-se as possibilidades de investimento segundo estratégias de desenvolvimento econômico e regional, pois a lógica da maior lucratividade para a SCGás é a que prepondera, conforme exposto na seguinte conclusão da equipe de auditoria:

“Outra questão que está sendo ocasionada pela alta Taxa de Retorno/Remuneração da SCGás é a infração ao Princípio da Universalidade do Serviço Público.

Considerando que a SCGás só estaria obrigada a realizar investimentos em que obtivesse um retorno mínimo de 20%, um consumidor, uma indústria ou uma região que não propiciasse tal retorno à SCGás ficaria sem o serviço de gás canalizado ou, então, teria que arcar com todo dispêndio extra que a SCGás teria com ele. A própria taxa elevada de retorno, dentro da atual realidade econômica, faz com que fique reduzida a quantidade de planejamentos de investimentos a realizar.

Como prova de que a alta taxa de retorno e de remuneração (TR e TRS) inviabiliza a universalidade do serviço de gás canalizado, tem-se o mapa de distribuição de gás no Estado de Santa Catarina, a seguir(*), onde se vê, claramente, a pequena rede de distribuição existente no Estado de Santa Catarina:

(fls. 965)

(* O mapa de distribuição referido na citação acima está disponível no sítio eletrônico da SCGás, www.scgas.com.br, sendo perceptível não ter havido expansão relevante entre o período atual e aquele em que concluída a auditoria)

O relatório de auditoria também destaca uma desproporcionalidade entre os valores integralizados pelos acionistas e o lucro líquido já obtido. Os números apresentados (fls. 950-954) demonstram uma margem de lucratividade aparentemente incompatível com o viés de uma empresa estatal. Até 2011, houve integralização pelos acionistas de apenas R$ 31.593.803,00 (trinta e um milhões, quinhentos e noventa e três reai e oitocentos e três centavos), ao passo em que receberam em dividendos a soma de R$ 263.046.810,00 (duzentos e sessenta e três milhões, quarenta e seis mil e oitocentos e dez reais).

Se aprimorado o cálculo, com inclusão do valor do capital social da empresa, avaliado ao final de 2010 em R$ 121.544.940,00 (cento e vinte e um milhões, quinhentos e quarenta e quatro mil e novecentos e quarenta reais), os ganhos financeiros dos acionistas ultrapassariam R$ 374.000.000,00 (trezentos e setenta e quatro milhões de reais).

Saliente-se que a acentuada distribuição de lucro entre os acionistas foi objeto de discordância pela acionista minoritária INFRAGÁS em Assembleias Gerais Ordinárias da Companhia, conforme registram as Atas de 2008 (fls. 97-98), 2009 (fls. 93-96), 2010 (fls.1120-1122) e 2011 (fls. 1123-1126). A título ilustrativo, cito a de 2009:

“A INFRAGÁS vota no sentido de distribuir o mínimo [do lucro] legal, ficando o saldo como reserva de retenção de lucros para investimentos da Companhia, recomendando à Diretoria Executiva que aprove com brevidade os projetos de investimentos da Companhia, para aplicação dos recursos objetivando, num curto espaço de tempo, a disponibilização do gás natural a todo setor produtivo catarinense.”

Contudo, ante os votos favoráveis à distribuição no percentual máximo legal dos demais acionistas, esse posicionamento foi vencido.

Consoante expôs a equipe de auditoria, o elevado montante de retorno aos acionistas se dá em detrimento da modicidade tarifária, da política de investimentos da companhia de distribuição de gás e do interesse público e social que justificou a criação daquela sociedade de economia mista. Reproduzindo-se a indagação da área técnica, “... como se falar em equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em distribuição justa de lucro e em taxa de remuneração do capital investido adequada ao interesse público, com uma transferência de renda do setor público ao privado tão escandalosa e desproporcional?” (fl. 892)

De outra parte, o mesmo relatório técnico mencionou que a SCGÁS interpretou o Contrato de Concessão de modo a aumentar, indevidamente, a Tarifa Média Máxima de Concessão – TM, o que foi detidamente exposto nas fls. 926-937. Não obstante, as tarifas foram homologadas pelo Poder Concedente sem a criteriosa avaliação dos valores apresentados pela Companhia, o que se revelaria pela inexistência de memória de cálculo das depreciações e de dados analíticos a respeito da origem dos valores lançados como ajustes nos custos operacionais.

Constaram dos autos informações que justificariam a razão de o interesse público ficar em segundo plano na administração da Companhia: a ausência de efetivo poder de mando do acionista controlador.

Com efeito, o Contrato de Concessão e o Estatuto Social da Companhia prevêem condições manifestamente restritivas à prevalência dos interesses do acionista controlador. Tal posição é atualmente ocupada pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A – CELESC, a partir da compra das ações antes pertencentes ao Estado de Santa Catarina em 2007 [questão também contestada nestes autos e que será analisado adiante em tópico específico].

Para exemplificar, algumas matérias de maior relevância para o interesse público, como a deliberação a respeito da destinação dos lucros, exigem o voto afirmativo de, no mínimo, 80% dos acionistas com direito a voto.

Além disto, no âmbito do Conselho de Administração, embora a CELESC tenha a prerrogativa de nomear dois dos seus cinco membros, as deliberações devem ser tomadas por, no mínimo, quatro votos afirmativos dos integrantes, exigindo-se o voto afirmativo da totalidade para a aprovação de novos projetos, planos de expansão ou redução, investimentos e orçamento anual da companhia. Ou seja, a posição de controladora é meramente figurativa.

A própria Diretoria Executiva da SCGÁS, composta de três membros, sendo um Diretor Presidente indicado pela CELESC, um Diretor Técnico-Comercial indicado pela GASPETRO e um Diretor de Administração e Finanças indicado pela MITSUI, tem suas deliberações tomadas pelo voto afirmativo de todos os membros da Diretoria Executiva.

Como se observa, o acionista controlador não detém, em qualquer das três esferas de mando organizacional, efetiva autonomia de definição de estratégias empresarias e de controle sobre as ações da companhia, o que desfigura sua essência e propósito. Não fossem esses dados suficientes para revelar a ineficácia de dispor da maioria do capital com direito a voto na SCGÁS, às fls. 153-154 dos autos consta cópia de mensagem do então Diretor Presidente da CELESC dirigida aos Diretores Presidentes da GASPETRO, MITSUI e INFRAGÁS, em 11.03.2009, na qual aborda a “flagrante violação ao disposto na Lei n. 8.999/93”, nestes termos:

“Apesar de deter mais da metade das ações com direito a voto, a Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. – CELESC não possui o efetivo controle da companhia, em violação ao acima referido dispositivo legal. [...] manifesta, através da presente missiva, seu interesse na tomada de urgentes medidas visando a reforma e a atualização de ambos Estatuto Sociais e Acordo de Acionistas, com a finalidade de observar e cumprir a legislação vigente e aplicável [...] Rogamos o especial obséquio de V. Sas. manifestarem interesse na adoção de urgentes providências em relação ao assunto.”

Conforme noticia a equipe de auditoria, ficam impedidas pelo atual modelo de gestão a execução de determinadas atividades de interesse público, tal como a política estratégica de expansão do consumo dessa matriz energética, que determine gastos com ampliação da rede e garantia à modicidade tarifária em função de economia de escala.

Saliente-se que as questões aqui expostas também têm sido contestadas pelo setor industrial dependente da distribuição de gás, sendo externadas críticas em relação ao modelo de gestão adotado na SCGás, à perda de influência do poder concedente na companhia, à necessidade de atualização do contrato de concessão e à elevada taxa de remuneração, não mais compatível com a realidade econômica do País (fls. 847-853).

Naturalmente, devo correlacionar esta situação com o objeto do processo RLA 15/00638061, também a mim distribuído. Naqueles autos foi constatado que, por meio de um artifício contábil, a companhia tem inflado a base de cálculo para pagamento de dividendos aos acionistas, juros sobre o capital próprio (valores também destinados aos acionistas), participação no lucro pelos funcionários, Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o lucro. Essa prática possibilitou a distribuição de benefícios de forma incompatível com a realidade econômica da companhia, que não tinha condições para proceder ao pagamento de dividendos e participação nos lucros na proporção apurada.

Considerando todas estas vertentes, fica patente, nas práticas da companhia, a prevalência do interesse de garantir a máxima percepção de lucro, não obstante a repercussão negativa na situação financeira da SCGÁS e nos interesses da sociedade catarinense. E ouso repisar os argumentos utilizados para o deferimento da cautelar no citado RLA 15/00638061, no sentido de que a experiência demonstra que opções gerenciais que colocariam uma empresa de capital exclusivamente privado num estado de quase falência são confortavelmente adotadas por se tratar de uma companhia com características que garantem a tutela governamental. Assim, mesmo em situações extremas de falha gerencial, sobrevivem a partir de novo aporte de recursos públicos ou por financiamentos concedidos por instituições financeiras ligadas ao setor público.

Volvendo às questões específicas objeto destes autos, cumpre verificar o eventual cumprimento das medidas indicadas por este Tribunal, que:

i) estabeleceu prazo ao Governo do Estado para que, em conjunto com a Agência Reguladora, alterasse o contrato de concessão dos serviços de gás canalizado, em conformidade com os Relatórios DCE 491/2011 e 95/2012;

ii) estabeleceu prazo à SCGÁS para que, após a alteração do contrato de concessão, proceda à adequação do seu Estatuto Social ao Contrato.

iii) estabeleceu prazo para que a Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina – AGESC procedesse o recálculo tarifário referente ao serviço de gás canalizado, desde o ano 2000, oportunizando o contraditório e a ampla defesa à SCGÁS e apresentando o pronunciamento final a esta Corte.

iv) recomendou ao Governo do Estado a indicação dos membros do Conselho Superior da AGESC, procedida a prévia aprovação pela Assembleia Legislativa, ou que adeque a governança da autarquia especial nos termos do exposto no Processo AGESC CV 741/2011, apresentado à autoridade máxima do executivo estadual através da Exposição de Motivos 002/2011, ou que apresente qualquer outra solução de consenso no sentido de garantir a segurança regulatória no Estado de Santa Catarina (item 6.7 da Decisão 6.188/2012).

Em resposta, o Governo do Estado encaminhou os documentos de fls. 1940-2081, entre os quais o Parecer oriundo da Procuradoria Geral do Estado (fls. 2066-2078), indicando que, ainda em 2009, o Conselho Superior da AGESC determinara a abertura de processo administrativo com o intuito de realizar estudo para revisão das cláusulas do Contrato de Concessão (Autos AGESC 26/09-3), o qual, entretanto, ainda não havia sido concluído. Além disso, indicou que a AGESC deveria efetuar o recálculo tarifário, observadas as diretrizes traçadas por este Egrégio, e que não poderiam ser aprovados novos aumentos da tarifa para prestação do serviço até conclusão dos procedimentos.

A AGESC, por sua vez, encaminhou os documentos de fls. 1354-1939 e 2082, por meio dos quais apresentou as medidas que vem adotando no âmbito da regulação do serviço de gás natural no Estado, entre elas a instauração, em 29/05/2009, do processo administrativo 26/09-3, que visa à adoção de medidas revisionais ao Contrato de Concessão firmado com a SCGÁS e dos itens de cálculo da Tarifa Média de Concessão – TMC.

Sem embargo, descreveu uma série de dificuldades vivenciadas pela Agência que lhe impedem de atender à decisão colegiada desta Corte de Contas, assim como suas atividades finalísticas, entre elas: a) necessidade de adequação da governança regulatória, que objetiva alterar a lei que disciplina a sua organização e funcionamento (Lei estadual 13.533/2005), conferindo-lhe uma estrutura eficiente e adequada ao atendimento dos desafios e responsabilidades regulatórias do Estado de Santa Catarina; b) defasagem de corpo técnico e desatualização salarial; c) indicação dos membros do seu Conselho Superior pelo Chefe do Poder Executivo e d) contratação de empresa especializada para auxiliar na condução do processo de revisão do Contrato e dos cálculos tarifários da SCGÁS.

Posteriormente, a AGESC informou a indicação dos membros do Conselho Superior pelo Chefe do Poder Executivo, efetivada em 29/10/2013, e que as demais providências com o fito de atender à deliberação deste Tribunal estavam sendo adotadas, entre as quais trâmites relacionados à contratação da empresa especializada para auxiliar na revisão das disposições do Contrato de Concessão e do recálculo tarifário (fls. 2175-2224).

Como visto, não foram atendidos integralmente os itens 6.2, 6.3 e 6.4 da Decisão deste colendo Tribunal, relacionadas à alteração do Contrato de Concessão estabelecido com a SCGÁS, ao recálculo tarifário e à adequação do Estatuto Social da Companhia.

Cabe ressalvar que, a princípio, não interferirá com o conteúdo das determinações recente notícia divulgada pela SCGás de que a partir de junho deste ano haverá queda de cerca de 9% do valor da tarifa média ao setor industrial. Isto porque dita redução estaria relacionada à queda do valor da “cesta de óleos internacionais”, conforme divulgado no site da companhia [http://www.scgas.com.br/noticia/index/id/6101]. Questão diversa, portanto, daquelas tratadas nestes autos e que demandariam uma nova revisão do valor tarifário.

Desta forma, em vista de todos os fundamentos que corroboram e ratificam a pertinência das determinações decorrentes da decisão preliminar, reitero-as nesta decisão definitiva, mas agora com o alerta de que o não cumprimento importará na aplicação de penalidades, prevista na Lei Orgânica deste Tribunal.

No que respeita à recomendação constante no item 6.7 da Decisão 6.188/2012, pode-se dizer que o Governo do Estado acolheu apenas parcialmente a recomendação ao indicar os membros do Conselho Superior da AGESC. Não há notícia nos autos de que tenha tomado as providências necessárias à adequação da governança da autarquia especial ou qualquer outra solução de consenso no sentido de garantir a segurança regulatória no Estado de Santa Catarina.

Convém lembrar que na análise das contas de governo de 2011, esta Corte recomendou a adoção de providências para que a AGESC pudesse desenvolver as ações necessárias ao cumprimento de suas finalidades, especialmente, para assegurar a prestação dos serviços públicos adequados, executados com regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia, nos termos do art. 89 da Lei Complementar Estadual n° 381/07. Outrossim, prosseguir, iniciar, ou reiniciar, conforme o caso, procedimentos de avaliação do contrato de concessão, acordo de acionistas, critérios de distribuição de lucros e de fixação de preços do gás da SCGÁS(Item 19, Parecer Prévio PCG 11/00112798).

Já o PMO n. 12/00066500 objetivou monitorar o atendimento à recomendação exarada no Parecer Prévio das contas de governo mencionado. Como resultado, entre outras medidas, foi recomendado à Secretaria de Estado da Administração que “envide esforços para nomear novos servidores para a AGESC com escopo de que Agência Reguladora possa realizar sua competência precípua contida na Lei n. 13.533/05” e que “dê andamento ao processo licitatório visando à contratação de trabalhos de consultorias técnicas e auditorias financeiras na área de regulação econômico-financeira de tarifas públicas para a AGESC, visando possibilitar a alteração dos contratos de regulação de concessão do serviço público”.(Decisão n. 887, de 13/07/2015)

Em vista da deficiência na autonomia orçamentária, financeira, de gestão e patrimonial da Autarquia especial, o corpo instrutivo propõe seja dada ciência ao Ministério Público Estadual, para adoção das medidas porventura cabíveis, conjugada à determinação de que a AGESC atue no sentido de garantir sua autonomia, inclusive pela via judicial, se necessário.

Considerando as fundadas razões subjacentes, acolho tal proposta na presente decisão.

Contudo, é importante mencionar que, por meio da Lei (Estadual) nº 16.673, de 11 de agosto de 2015, ocorreu a fusão da Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina (AGESC) com a Agência Reguladora de Serviços de Saneamento Básico do Estado de Santa Catarina (AGESAN) para a criação da Agência de Regulação de Serviços Públicos de Santa Catarina (ARESC), se tornando esta a sucessora de direitos e deveres da AGESC e AGESAN na regulação e fiscalização dos serviços públicos concedidos sob as quais tinham competência. Por tais razões, impõe-se o redirecionamento das determinações, antes de responsabilidade da AGESC, à nova agência reguladora.

II.2 – Acordo de Acionistas (item 6.5 da Decisão 6.188/2012)

A Lei estadual n. 8.999, de 19 de fevereiro de 1993, autorizou a constituição da sociedade anônima de economia mista Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS (fls. 80-82), a qual foi efetivamente constituída em 25 de fevereiro de 1994, por ato dos subscritores do capital social (Assembleia Geral de Constituição – fls. 194-206).

A constituição original da sociedade, adequada à lei autorizadora, previa a participação do Estado com 34% das ações totais da Companhia e 51% das ações com direito a voto.

Contudo, um mês após a sua constituição, em março de 1994, Assembleia Geral Extraordinária aprovou a alteração da composição do capital social (fls. 48-49), constando da ata que o objetivo era fazer uma retificação para adequar aos percentuais anteriormente pactuados em “Acordo de Acionistas” que os sócios pretendiam firmar.

Em julho do mesmo ano, reunião do Conselho de Administração (fls. 794-795) estabeleceu que a mudança deveria resultar na inversão da proporção de ações ordinárias (com direito a voto) e preferenciais, adequando-se à proposta constante no “projeto de Acordo de Acionistas a ser assinado pelos sócios”.

Referido Acordo de Acionistas foi formalmente celebrado em 09 de novembro de 1994 (fls. 99-111), consolidando a nova composição do capital social.

Esclarece-se que houve um aumento do capital social, pela emissão de ações ordinárias e preferenciais, sendo um número significativamente maior de ações preferenciais, estas adquiridas integralmente pelas sócias GASPART (hoje MITSUI) e GASPETRO. Tal manobra resultou na redução, pela metade, da participação total do Estado na Companhia, que passou a ser de apenas 17% (antes 34%), enquanto as sócias GASPART e GASPETRO passaram a deter, cada uma, 41% das ações (antes 23%).

No Relatório de fls. 862-998, a diretoria técnica questiona, em síntese, a ausência de motivação do Estado de Santa Catarina para concordância com o ato que acabou por reduzir sua participação na SCGÁS, a competência da autoridade que representou o Estado na Assembleia Geral Extraordinária da Companhia, a competência do Conselho de Administração para deliberar a respeito da composição do capital social, os lucros que o Estado deixou de obter com a transação, que poderiam ser reinvestidos a bem do próprio serviço público, e a redução do poder de direção dos negócios sociais pelo Estado, o qual passou a ter apenas um controle simbólico, representado pela manutenção da maioria das ações com direito a voto.

Pontuo que o objeto destes autos não se confunde com aquele tratado no REP 10/00161037, oriundo de Representação do Ministério Público de Contas em face do acordo de acionistas em questão, visto que lá se questionava aspectos formais do referido acordo, bem como o dano pelo que o Estado deixou de receber. Esta Corte julgou pela improcedência da representação, ao fundamento de que o ato estava adequado às disposições legais aplicáveis, recomendando à SCGÁS que pleiteasse a expedição de Decreto pelo Chefe do Poder Executivo para aprovação do Estatuto Social da Companhia, nos moldes do art. 4º da Lei estadual n. 8.999/93.

Percebe-se aqui o questionamento de aspectos diversos dos abordados naqueles autos, notadamente a perda do poder de mando efetivo do Poder Público, iniciada com a consolidação do referido acordo. Por essa razão, o Pleno adotou a seguinte deliberação:

6.5. Assinar prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado, nos termos do previsto nos arts. 59, inciso IX, da Constituição Estadual e 1º, inciso XII, da Lei Complementar (estadual) n. 202, de 15/12/00, observando o princípio do contraditório e da ampla defesa, para que execute ações no sentido de ser declarado nulo o acordo de acionistas celebrado em 09 de novembro de 1994 entre os acionistas da SCGÁS, cessando seus efeitos (conforme o item 2.2 do Relatório DCE).

Em atendimento a esta determinação, o Procurador Geral do Estado encaminhou cópia da petição inicial da ação n. 023.13.011447-5 (0011447-19.2013.8.24.0023), proposta pelo Estado de Santa Catarina e CELESC, em face da SCGÁS e das acionistas GASPETRO, MITSUI e INFRAGÁS, visando a assegurar o efetivo controle societário da SCGÁS e o retorno à proporção acionária original da Companhia (fl. 1260-1294).

O pedido principal consistiu na condenação das rés à obrigação de: a) observar o controle acionário material e formal da SCGÁS pelo detentor das ações de controle público, na proporção estabelecida na Lei estadual n. 8.999/93; b) distribuir os lucros vincendos na proporção original da Companhia; c) convocar nova Assembleia Geral para aprovar Estatuto sem os vícios apontados, submetendo-o a aprovação por Decreto do Chefe do Poder Executivo; d) ressarcirem as rés Gaspetro e Mitsui os valores recebidos em desconformidade com a proporção original da SCGÁS, observada a prescrição, quando cabível.

A consulta ao andamento processual revela que o feito foi julgado procedente pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, em 14.12.2015, nos seguintes termos:

Assim, julgo procedente o pedido para acatar a integralidade das pretensões do Estado, que referendo (apenas com a eventual substituição da palavra condenação por determinação, de sorte que fique reforçada, quando for o caso, a natureza mandamental):

(a) determinar que os réus observem o controle acionário material e formal da Companhia de Gás de Santa Catarina SCGás pelo detentor das ações de controle público, na proporção estabelecida pela Lei 8.999/93;

(b) determinar que os réus distribuam todos os lucros vincendos na proporção do capital original da Companhia, tal qual fixada na mencionada Lei;

(c) determinar que se convoque nova assembleia-geral para aprovar Estatuto que respeite o poder de comando oficial, devendo ser depois como condição de eficácia submetido a Decreto do Governador do Estado;

(d) dar o prazo de seis meses para que a Companhia permaneça regrada pelo atual Estatuto e

(e) condenar as rés Petrobras Gás, Gaspetro e Mitsui a restituírem em prol da Celesc os indevidos lucros percebidos (respeitada a prescrição trienal), haja vista a indevida nova fixação do capital social primitivo, os quais serão atualizados pelo INPC até a citação. A contar dali, vencerão apenas juros de mora pela Selic.

Tal julgamento ainda não transitou em julgado, estando pendentes, inclusive, dois Embargos de Declaração interpostos em janeiro deste ano.

Em todo o caso, cumpre acentuar que a decisão exarada foi plenamente compatível com o entendimento já externado pelo técnicos desta Corte, sendo de se citar pela profundidade das considerações o seguinte trecho da sentença proferida pelo Exmo. Juiz Helio do Valle Pereira:

“Quero resumir por este item, enfim, que a outorga (ou delegação) de serviço público para uma empresa estatal não pode, adiante, desaguar no exercício daquela utilidade por outra entidade (ainda que formalmente a mesma, mas agora sob nova natureza).

Isso frauda evidentemente o escopo constitucional, que atrela o exercício de um serviço público à licitação ou à delegação legal (ou outorga!) para pessoa de cunho administrativo. É tão ofensivo à Constituição que o Estado meramente delegue o tal serviço a um particular quanto propiciar que, nascida licitamente a outorga, venha ela depois a se corromper, passando a exploração a um caráter privado.

(...)

No caso concreto, por mais esforço que as defesas dediquem a colocar os propósitos quase altruístas das rés, que se lançaram em uma empreitada salvadora, ante as carências financeiras de conhecimento e de recurso do Estado, o que sobressai é uma asserção bem objetiva da petição inicial, que resume o imbróglio:

Com o Estatuto votado, os poderes do sócio controlador ficaram assim limitados: 2/3 dos votos no Conselho de Administração, 1/3 dos votos na Diretoria Executiva e 51% dos votos na Assembleia-Geral, na qual precisaria de, no mínimo, 2/3 dos votos para todas as matérias. (fls. 5)

Isso vai de encontro a tudo quando foi defendido nos itens imediatamente anteriores. Converteu-se, em termos concretos, uma sociedade de economia mista em uma empresa de participação estatal. Mais ainda, delegou-se à gestão predominantemente privada a delegação de um serviço público, à revelia de licitação. Conseguiu-se um objetivo fraudulento: externamente, a SC Gás se mantém como uma empresa estatal; em termos reais, está sob o efetivo jugo privado.

Não importa se os particulares injetaram capital que, dizem, foi imprescindível para dar suporte às exitosas atividades econômicas subsequentes. Nada tenho contra o fato, em princípio, mas isso não poderia derivar para praticamente adquirir a empresa. Deferiu-se ao Estado para manter o simulacro a maioria das ações ordinárias, que realmente seriam decisivas, em quadro de normalidade, para governar a entidade, haja vista que esses títulos é que seriam contados em assembleia-geral. Só que existe um aspecto essencial: os 51% de ações do Estado servem para muito pouco. O Estatuto exige 66,66% dos votos (ou das ações) para alterações efetivas. Armou-se, sendo insistente, um sistema de democracia de vitrine. Um faz-de-conta. Deu-se com uma mão para se tirar com outra.

Aliás, a situação é de tal modo inusitada que o Estado demanda uma “sociedade de economia mista”, que se manifesta peremptoriamente contra a pretensão. É um caso único em que criador e criatura se digladiam, mas com a particularidade de que o criador deveria ter, legalmente, poder de controle sobre a criatura. No caso da SC Gás, e de sua atual excentricidade administrativa e societária, nada segue uma linearidade de pensamento.”

(Fim da citação)

(Integra da sentença do processo 0011447-19.2013.8.24.0023 no site www.tjsc.jus.br, em “consulta processual”)

Desse modo, ante o cumprimento do item 6.5 da Decisão n. 6188/2012 pelos responsáveis e a discussão judicial em curso, acolho a sugestão do corpo instrutivo de que se determine ao Estado de Santa Catarina e à CELESC que cientifiquem esta Corte das decisões proferidas naqueles autos judiciais, com a remessa das cópias pertinentes.

II.3 – Venda das Ações do Estado à CELESC (item 6.6 da Decisão n. 6.188/2012)

O Estado de Santa Catarina firmou, em 05 de junho de 2007, um “Instrumento Particular de Cessão e Sub-rogação de Direitos e Obrigações de Acordo de Acionistas da SCGÁS” com a CELESC (fls. 141-142), de acordo com as condições prefixadas na Promessa de Compra e Venda de Ações constante às fls. 155-159, bem como Termos Aditivos de fls.137-140 e 143-146.

Pelo instrumento em questão, o Estado vendeu à CELESC suas ações na SCGÁS, representativa de 17% da composição societária total e de 51% das ações com direito a voto, pelo valor de R$ 93 milhões.

Em função da irregularidade da operação, conforme subsídios extraídos do Relatório Técnico DCE n. 95/2012, esta Corte assinou prazo ao Governo do Estado e à CELESC para que providenciassem o retorno ao Estado das 1.827.415 (um milhão, oitocentas e vinte e sete mil e quatrocentas e quinze) ações ordinárias de emissão da SCGÁS vendidas à CELESC, nas mesmas condições e valores originalmente transacionados, atualizados monetariamente.

No curso do prazo, o Governo do Estado encaminhou Parecer da Procuradoria Geral do Estado, de fls. 2066-2078, ponderando que: a) a decisão ainda é recorrível; b) a CELESC é controlada pelo Estado de Santa Catarina; o ato foi autorizado por lei específica; c) foi necessário o trabalho conjunto com a CELESC para propor a ação judicial em face da perda do poder de mando do ente público; d) o Estado detém o controle efetivo da CELESC e, após esta reassumir o poder de comando na SCGÁS, o Poder Público poderá ditar novamente as diretrizes da concessionária de gás canalizado.

A SCGÁS e as acionistas CELESC e GASPETRO, a seu passo, ingressaram com recursos de reexame contra a decisão (REC 13/00132342, 13/00132261 e 13/00128663), os quais não foram conhecidos ao fundamento de que se tratava de uma decisão preliminar, não definitiva.

Analisando os autos, percebe-se que o questionamento está lastreado na ausência de motivação para a prática do ato pelo Estado, de quem partiu a iniciativa de propor à CELESC a compra das ações. Tal iniciativa resultou na diminuição do seu poder de mando na SCGÁS, no conflito de interesses entre as concessionárias de serviço público e na diminuição dos lucros percebidos pelo Estado.

Em um primeiro momento, nota-se um acentuado prejuízo à prevalência da vontade estatal na condução dos destinos da SCGÁS. Esse poder de definir os rumos da entidade, que é da essência desse tipo de organização, antes enfraquecido pelo Acordo de Acionistas, ficou ainda mais diluído, visto que o Estado detém apenas 20,20% das ações totais da CELESC e 50,18% do capital votante.

Por esse caminho, para consecução dos seus interesses na SCGÁS, o Estado tem agora um duplo desafio: harmonizá-los com os dos acionistas privados da CELESC e então com os da SCGÁS. A conclusão óbvia é que ocorreu uma verdadeira privatização – disfarçada – da SCGÁS.

Ademais, é possível afirmar que, por vezes, estas estatais prestam serviço em situação de concorrência, de maneira que entregar controle acionário à CELESC compromete a política de investimentos e a definição de estratégias organizacionais da SCGÁS, mormente quando planos de expansão desta representarem a diminuição do mercado consumidor do produto fornecido pela CELESC, como na hipótese de ampliar a rede para atendimento domiciliar, ou mesmo quando houver interesse público na oferta de ambas as matrizes energéticas como alternativa aos consumidores.

Essa condição desafia o disposto nos arts. 115 e 154 da Lei federal n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), segundo os quais o acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia, não podendo votar nas deliberações relativas a questões em que tiver interesse conflitante.

Vê-se que nas Assembleias que deliberaram pela distribuição dos lucros da SCGÁS, cujas atas foram juntadas aos autos (2008 a 2011), a acionista minoritária INFRAGÁS (Infraestrutura de Gás para a Região Sul S/A), composta por pessoas físicas e jurídicas do setor industrial, era vencida na tentativa de aprovar a distribuição dos lucros apenas no mínimo legal (25%) visando direcionar o restante do valor a investimentos na expansão do fornecimento de gás no Estado de Santa Catarina, como se destacou anteriormente. A CELESC, por sua vez, adotava posicionamento favorável à distribuição dos lucros no máximo legal, ao lado das acionistas MITSUI e GASPETRO.

Somente na Assembleia de 2010, ante a pendência da decisão quanto ao pedido cautelar no REP 10/00161037 (antes citado), que visava obstar a distribuição de lucros até o integral ressarcimento ao erário, a CELESC votou pela distribuição no mínimo legal, retendo o restante apenas até a decisão final. Ainda assim, os lucros foram distribuídos no valor máximo, ao argumento de que “... não foi atendido o quórum mínimo para retenção de qualquer valor, conforme prevê a legislação societária, o Estatuto Social e o Acordo de Acionistas da Companhia”. (fls. 1121-1122)

A equipe técnica apurou que por diversos anos a SCGÁS investiu muito menos do que planejou na expansão e aprimoramento do serviço (fl. 928). Por outro lado, não direcionou parte do lucro para a realização de tais investimentos, preferindo percebê-los no máximo admissível (95% do lucro líquido de cada exercício):

Anos	2007	2008	2009	2010
Investimentos Previstos	R$ 59.135	R$ 63.117	R$ 39.650	R$ 47.052
Investimentos Realizados	R$ 19.054	R$ 14.133	R$ 32.263	R$ 32.336
Diferença	R$ 40.081	R$ 48.985	R$ 7.387	R$ 14.716

Importa registrar que a CELESC possui ações negociadas em Bolsa de Valores e os seus resultados influenciam diretamente na cotação dessas ações no mercado de capitais. Sem pretender censurar tal condição, ela contribui para aclarar os motivos de a concessionária de energia elétrica priorizar a máxima percepção de lucros na gestão da SCGÁS, não a expansão do serviço prestado por esta, atendendo ao princípio da universalidade, ou mesmo de contribuir com a modicidade tarifária.

Sabe-se que mesmo quando o Estado autoriza a criação de sociedades de economia mista, o que pode justificar sua decisão é o atendimento precípuo do interesse público, não a percepção de lucros, objetivo que é reservado à iniciativa privada. Portanto, objetivos como a modicidade das tarifas associada à melhoria e a expansão dos serviços, seriam mais naturalmente alçados pela participação direta do Estado na gestão da SCGÁS, não conjugada com os interesses privados dos demais acionistas da CELESC.

Embora tenha sido autorizado a alienar o controle acionário da SCGÁS pela Lei Complementar estadual n. 284/2005 (art. 159, inciso II), não houve a necessária motivação do ato pelo Estado, de quem partiu a iniciativa de propor à CELESC a compra das ações. Em vez disso, o conjunto dos dados demonstra um manifesto desrespeito às regras e princípios que informam o regime jurídico de direito público.

A esse respeito, pertinente a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

A motivação integra a formalização do ato, sendo um requisito formalístico dele. É a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a)a regra de Direito habilitante, (b)os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado. [...] Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são ‘donos’ da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses [...] os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam. [...]

Se se tratar de ato praticado no exercício de competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado de vício e deve ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, ante o risco de invalidação dele, inventar algum motivo, ‘fabricar’ razões lógicas para justifica-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato. (Curso de Direito Administrativo. 29. ed., 2011, p. 404-406)

A jurisprudência e a doutrina são pacíficas no sentido de que os atos administrativos devem ser motivados, uma vez que o administrador público atua na condição de gestor do interesse da coletividade, a exposição dos motivos de seus atos serve à sociedade, e, ademais, ao inafastável controle de legalidade.

Mesmo oportunizado o contraditório e ampla defesa, não houve, nas alegações trazidas pelo Estado, qualquer alusão aos motivos de fato que justificaram a venda de suas ações para a CELESC, tampouco argumentos capazes de desconstituir o manifesto prejuízo ao interesse público delineado nas informações colhidas pela auditoria.

Ainda no que tange à autorização da Lei Complementar Estadual n. 284/2005, permitindo ao Estado alienar o controle acionário da SCGás, tem-se a considerar que se trata de permissivo que entra em conflito com a legislação federal.

A aferição conjunta dos arts. 116 e 236 da Lei federal 6.404/76 (lei das Sociedades Anônimas) permite entrever que, sendo a sociedade de economia mista criada a partir de uma lei autorizativa e com a participação de uma pessoa jurídica de direito público, é ilegítima a mitigação ou retirada do seu poder de controle (do próprio Poder Público, esclareça-se).

Ademais, a situação ora apreciada pode suscitar algumas mudanças no regime jurídico da SCGás, pois nos termos do art. 235, §2º, da mesma Lei de Sociedades Anônimas, “as companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo”. Ou seja, pode a companhia não ser mais considerada como uma sociedade de economia mista, destituindo-se de prerrogativas como a imunidade à falência e concordata. Corrobora tal conclusão a seguinte doutrina de Di Pietro:

“Essa possibilidade de uma entidade da Administração Indireta ser acionista majoritária de uma sociedade de economia mista foi parcialmente derrogada pelo artigo 235, §2º, da Lei das Sociedades por Ações, pois ali se diz que as companhias ‘de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta lei, sem as exceções previstas neste capítulo’; em resumo, não são consideradas sociedades de economia mista para os fins desta lei.”

(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. fl. 510

Outro aspecto alude ao recebimento dos lucros pelo Estado, que agora corresponde a 3,4% do total, não mais 17%, pois o que passa a ser considerado é a proporção da participação do Estado na CELESC (que é de apenas 20,20% no capital desta). E mais: o recebimento dos valores fica postergado à apuração dos resultados da companhia de energia elétrica, no ano subsequente ao apurado na SCGÁS.

Importante ainda considerar que, sob o ponto de vista comercial, a proposta de compra das ações da SCGÁS revelou-se extremamente vantajosa, como se percebe nos motivos registrados na ata da reunião do Conselho de Administração da CELESC que deliberou sobre o assunto. Sobressai a avaliação do valor das ações feita pelo Banco Internacional do Funchal S.A. – BANIF, a pedido da CELESC, que recomendou o valor mínimo de R$ 102,9 milhões, considerando o pior cenário, contrastada com a proposta do Governo de vender as ações por apenas R$ 93 milhões diante de um excelente cenário (fls. 150-152).

Aqui não se pode deixar de notar uma delicada questão de ordem patrimonial, a qual, embora ainda não tenha sido objeto de apontamento nestes autos, deve ser indicada ao menos para reforçar a necessidade de os responsáveis atenderem à determinação desta Corte. Se há indícios de subfaturamento na avaliação do preço das ações da SCGás, que foram repassados pelo Estado à CELESC, estes podem vir a configurar dano ao patrimônio público, pelos motivos que passo a expor:

A transferência de ações da administração direta para a uma entidade da administração indireta (no caso uma sociedade de economia mista) pode, em determinadas circunstâncias, acarretar o enriquecimento indevido de particulares, com o consequente prejuízo ao erário.

Basta lembrar que atualmente apenas 20,20% do capital total da CELESC pertencem ao Estado de Santa Catarina, sendo os outros 79,80% pertencente aos particulares. Logo, se houve repasse de ações da SCGás com preços abaixo do valor considerado como adequado à realidade do mercado, esta sub-avaliação favoreceu em grande medida aos acionistas privados da CELESC (79,80%), que nesta perspectiva foram indevidamente beneficiados.

Por conseguinte, caso não adotadas providências para reverter esta transferência indevida de ações do Estado para a CELESC, caberá a este Tribunal de Contas apurar os fatos sob outro enfoque, redirecionando a auditoria para a identificação de eventuais responsáveis e beneficiários do dano ao erário.

Esta, entretanto, constitui apenas uma possibilidade de ação futura, condicionada ao descumprimento das determinações desta Corte. Mas por ora, basta reiterar a necessidade de que sejam adotadas providências para a reintegração pelo Estado de Santa Catarina das ações ordinárias da SCGás transferidas à CELESC em junho de 2007.

II.4. Venda das ações da GASPETRO para a MITSUI. Interferência da operação no controle acionário e de capital da SCGás

A empresa Petrobras Gás S/A, mais conhecida como GASPETRO constitui uma subsidiária da Petrobrás e detém atualmente 23% das ações ordinárias da SCGás, além de 50% das ações preferenciais. A empresa MITSUI possui idênticos percentuais de participação acionária na companhia de gás catarinense.

Ocorre que em operação finalizada no final do ano passado, mais precisamente em 28 de dezembro de 2015, a empresa MITSUI adquiriu 49% da participação acionária da GASPETRO. Este fato, inevitavelmente, representa mais um ponto de interferência no controle acionário da SCGás, pois na prática, ainda que por via indireta, dita operação comercial prejudica ainda o controle estatal na Administração da SCGás, acirrando o processo de concentração comercial nas mãos de uma empresa estritamente privada (no caso a japonesa MITSUI).

Tal processo de aquisição parcial da GASPETRO pela empresa MITSUI, embora chancelada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, já foi alvo de duas ações judiciais, quais sejam, Proc. n. 0572365-55.2015.8.05.0001, que tramitou na 5ª Vara da Fazenda Pública da Justiça Estadual, Comarca de Salvador/BA, e Proc. n. 131-24.2016.4.013306, em trâmite na Vara da Justiça Federal de Paulo Afonso/BA.

No último processo citado, decorrente de uma ação popular interposta na Justiça Federal, foi expedida uma decisão liminar, datada de 25.01.2016, com determinação para imediata suspensão desta transação e dos efeitos dela decorrentes. Dentre um dos fundamentos da decisão liminar – o mais importante para a situação aqui analisada – menciona-se as implicações no controle da BAHIAGÁS, distribuidora estadual de gás natural, que tem ações em poder da GASPETRO e da MITSUI e do governo do Estado da Bahia, mas que não fora comunicada com antecedência e transparência da operação de venda. Para esclarecimento, transcrevo parte da decisão:

“Um aspecto curioso, senão possamos chamá-lo de suspeito, dessa transação de venda de ativos da Gaspetro para a Mitsui Gás e Energia do Brasil é a ausência total de transparência e publicidade do negócio entabulado. Explico.

No caso em comento, nada obstante o Estado da Bahia ser o maior acionista da BAHIAGÁS, sociedade de economia mista fechada, cujo objeto é a exploração do serviço de distribuição e comercialização de gás combustível canalizado no Estado da Bahia, e que tem como demais acionistas da Sociedade justamente os agentes envolvidos na negociação vergastada nesta ação popular: a Gaspetro e a Bahia Participações Ltda, pertencente ao Grupo Mitsui Gás e Energia do Brasil, necessitou o Ente Público ajuizar ação cautelar com pedido de exibição de documentos para obter acesso aos detalhes da negociação que vinha sendo travada entre as demais acionistas.

Ora, é mais do que evidente que o Estado da Bahia, como maior acionista do Grupo e detentor do maior capital da empresa, deveria ser comunicado da operação com antecedência e transparência, sobretudo porque a concretização do negócio como vem sendo desenhado altera, significativamente, o equilíbrio das participações dos sócios e o controle efetivo da empresa BAHIAGÁS.

Outro fato curioso ocorrido nos autos e que não pode ser desprezado por este Juízo é que, mesmo após toda irresignação Estatal com a forma como a transação estava sendo operada e o ajuizamento da ação (fls. 57/76) buscando esclarecimento e a suspensão da negociação, o Estado da Bahia protocolou pedido de desistência da demanda, requerendo a desistência da ação (fls. 118/119), com espeque no art. 267, VIII, do CPC, embora já houvesse decisão do Juiz Estadual nos autos, acolhendo o pedido da liminar, conforme requestado (fls. 110/112).

Sobre esse ponto, vale registrar que, coincidência ou não, na mesma data em que foi homologada a desistência da ação ajuizada pelo Estado da Bahia (fls. 124) foi encaminhado ofício pela Presidência da Petrobrás ao Governador da Bahia anunciando parceria da Estatal com o Ente Público, visando alavancar o desenvolvimento econômico e Social da Bahia, o que, do ponto de vista do contexto dos fatos, sugere uma relação promíscua entre o Estado e a Petrobrás, em detrimento dos princípios da supremacia do interesse público, da moralidade e da legalidade.

Outrossim, frise-se que o negócio jurídico atacado nestes autos carece de publicidade. A necessidade da ampla publicidade demonstra-se ainda mais significante, neste particular, em razão do montante de recursos públicos envolvidos na transação. Sobre esse tema, a Constituição Federal de 1988 assevera que a Administração Pública direta e indireta obedecerá, entre outros, ao princípio da publicidade.

(...)

Noutro giro, importa registrar que, além das ponderações acima realizadas, existem indícios de outra vedação legal a validação do negócio jurídico vergastado nesta ação popular. Os documentos encartados ao feito demonstram que a Mitsui Gás e Energia do Brasil possui participação numa concessionária e permissionária de serviço público federal, o consórcio energia sustentável do Brasil, que detém a concessão da Usina Hidrelétrica de Jiráu. Acerca do tema, destaque-se que a Lei n. 10.438/2002 veda expressamente que concessionária e permissionária de serviço público de energia elétrica, que é o caso da Mitsui Gás e Energia do Brasil, explorem o serviço público estadual de gás canalizado, senão vejamos:

Art. 16. É vedado à concessionária e permissionária de serviço público federal de energia elétrica, bem como à sua controlada ou coligada, controladora direta ou indireta e outra sociedade igualmente controlada ou coligada da controladora comum, explorar o serviço público estadual de gás canalizado, salvo quando o controlador for pessoa jurídica de direito público interno.

Dessa forma, a redação do dispositivo acima deixa claro que uma concessionária e permissionária de serviço público federal de energia elétrica não pode explorar o serviço público estadual de gás canalizado, exceto quando também for uma pessoa jurídica de direito público interno, o que, decerto, não é o caso dos autos.”

(Para acessar a íntegra da decisão, acessar o endereço www.trf1.jus.br/autenticidade e inserir o código 1250723306294).

Ou seja, trata-se de uma situação em tudo semelhante com a da SCGás, sendo considerado como questão relevante pela justiça federal no Estado da Bahia o risco de desequilíbrio do controle acionário e de capital da empresa de distribuição de gás daquele Estado.

Embora esta questão não tenha sido objeto de apuração nos autos – mesmo porque se trata de fato muito recente – considero prudente que seja dado ciência ao Ministério Público Estadual e ao Ministério Público Federal, para que, no âmbito de suas atribuições, avaliem a necessidade de eventuais medidas para obstaculizar a operação comercial realizada, à semelhança do já ocorrido no Estado da Bahia.

II. 5 – Alegação de Nulidade

Inicialmente, esclareço que, não tendo vislumbrado motivos que justificassem a declaração de nulidade da Decisão plenária desta Corte, deixei para enfrentar a questão ao final.

MITSUI Gás e Energia do Brasil Ltda., acionista da SCGÁS desde 2006, com a aquisição das ações da antiga acionista GASPART, apresentou os memoriais de fls. 2250-2261, requerendo a declaração de nulidade da Decisão n. 6188/2012 e de todo o processo administrativo, ao fundamento de que teria havido violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Semelhante pedido, aliás, já havia sido apresentado nos autos do apenso REC 13/00132342

Sustenta a empresa que o objeto deste autos já fora considerado em outros desta Corte, mencionando o REP n. 10/00161037, o PCG n. 11/00112798 e o PMO n. 12/00066500. Alega, ademais, que a decisão afeta diretamente os seus interesses e que lhe foi negado o direito de se manifestar no processo, já que não foi incluída no rol de pessoas jurídicas relacionadas na Decisão n. 6188/2012.

Quanto ao primeiro ponto, não deve ser acolhida a alegação de que a matéria aqui apreciada já foi julgada por esta Corte.

Como já explicitado no corpo desta decisão, a REP n.10/00161037, oriunda do Ministério Público de Contas, dizia respeito a aspectos formais relacionados ao Acordo de Acionistas que, sob o ponto de vista estritamente formal, foi considerado regular. Todavia o que se questiona nestes autos respeita ao enfraquecimento do poder de mando do Estado na SCGÁS, entre outras circunstâncias não abordadas no referido processo.

Já o processo PCG n. 11/00112798 tratou da prestação de contas do Governo relativas ao exercício de 2010. O Parecer Prévio emitido não tratava concretamente das questões ora postas sob julgamento, apenas propondo a aprovação das contas, com ressalvas e recomendações para adoção de medidas corretivas a falhas e deficiências verificadas, as quais, no entanto, deveriam ser objeto de ação fiscalizatória por meio de outras ações deste Tribunal.

O Processo de Monitoramento – PMO n. 12/00066500 é uma decorrência do processo PCG, mas também não tratou das questões específicas aqui abordadas. Seu objeto consistia na análise do cumprimento da recomendação expedida no processo de Prestação de Contas de Governo para providências que asseguram o adequado funcionamento da AGESC, que ainda não detinha condições de atender às suas finalidades legais.

Fica claro, portanto, que as matérias apuradas nestes autos vão bem além das verificadas naqueles outros procedimentos. Busca-se, neste feito, objetiva e concretamente, esclarecer aspectos relacionados ao contrato de concessão, acordo de acionistas e fixação de tarifas do gás e estabelecer as medidas a serem adotadas para correção das impropriedades detectadas. Não há nenhum impeditivo, portanto, para a análise conclusiva do feito.

Tampouco merece guarida a tese relacionada à nulidade do processo pela ausência de participação da empresa MITSUI no decorrer da instrução. Esta constitui apenas uma das acionistas da empresa SCGÁS. É a sociedade quem titulariza a condição jurisdicionada a esta Corte de Contas, sendo a ela conferido o direito de participação no processo, com a apresentação de justificativas e informações pertinentes, conforme se observa nas fls. 1072 e 1081-1098.

Os jurisdicionados incluídos neste processo de auditoria – cabe enfatizar – são a Companhia de Gás de Santa Catarina (SCGÁS), o Estado de Santa Catarina e as Centrais Elétricas do Estado de Santa Catarina (CELESC) e da Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina (AGESC), sendo todas elas unidades administrativas abrangidas pela competência de controle externo desta Corte de Contas.

O procedimento adotado por este Tribunal atendeu as prescrições citadas, de modo que não se pode exigir a diligência de cada um dos acionistas, o que representaria, na prática, uma desconsideração da personalidade jurídica da SCGÁS. A legislação aplicável confere aos diretores das Sociedades de Economia Mista a competência para representar a companhia. No caso da SCGÁS, o Estatuto atribui ao Diretor Presidente a sua representação legal.

Tal questão, inclusive, fora enfrentada pela Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, em parecer lançado nos autos do apenso REC 13/00132342 (fls. 152-154) e com a seguinte conclusão:

“Sobre a inobservância ao direito de ampla defesa e contraditório da empresa MITSUI GÁS E ENERGIA DO BRASIL LTDA, cabe registrar que na condição de acionista da Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS, teve o direito constitucional – apontado como inobservado pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – devidamente respeitado, uma vez que a Companhia de Gás de Santa Catarina/SCGÁS foi diligenciada (fl. 1004), juntamente com o Estado de Santa Catarina (fl. 999), a AGESC (fl. 1000), a CELESC (fl. 1001), a Secretaria de Estado do Desenvolvimento regional Econômico e Sustentável (fl. 1002) e a Procuradoria-Geral do Estado (fl. 1003) para apresentar suas justificativas sobre os fatos apurados, tendo exercido o direito à ampla defesa e ao contraditório da sociedade de economia mista regularmente no decorrer de todo o trâmite do processo RLA-11/00379107.”

Com efeito, a pretensão de participar diretamente dos presentes autos levaria a uma espécie de "desconsideração da personalidade jurídica" da empresa SCGÁS, com a necessidade de abertura para a vinda de todo e qualquer acionista.

A esfera sob a qual poderia o acionista, inconformado com ato a ser realizado pela sociedade em decorrência de determinação da Corte de Contas, não é este procedimento administrativo, mas sim os canais de diálogo previstos pela Lei de Sociedades por Ações (Assembleia, Conselho de Administração, Conselho Fiscal, etc) e, extraordinariamente, a legitimação para o uso das ferramentas contidas nos parágrafos 3º e 4º do artigo 159 do referido regramento.

A participação da Mitsui Gás e Energia do Brasil Ltda., portanto, se insere internamente no âmbito da Companhia de Gás de Santa Catarina (SCGÁS), por ser ela acionista da sociedade de economia mista de gás canalizado, não podendo figurar como parte ou interessada neste processo. Ou seja, suas prerrogativas não vão ao ponto de abarcar a representação em processo judicial ou administrativo que a sociedade figure como parte, ainda que possa vir a acarretar prejuízo ao acionista. Neste sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça não reconheceu a legitimidade de acionista para atuar em nome da sociedade sob alegação de perdas econômicas:

Eventual interesse econômico reflexo do acionista, decorrente da potencial diminuição de seus dividendos, por exemplo, não lhe confere por si só legitimidade ativa para a causa anulatória dos atos de administração da sociedade, sendo completamente descabido a quem quer que seja postular em juízo a defesa de interesses alheios.

É que não se pode confundir interesse com legitimidade nem, menos ainda, conceber a ideia de que o exercício da ação estaria sujeito apenas à existência do primeiro.

Com efeito, a legitimação para agir, ou na expressão latina legitimatio ad causam, diz respeito à pertinência subjetiva da ação, ou seja, está relacionada ao fato de ser o autor da pretensão o verdadeiro titular do direito que se pretende tutelar bem como ser o réu o titular do direito de àquele pleito se contrapor. (grifei)

Na esteira do julgado citado acima, cabe acrescer que, juridicamente, a mera alegação de efeito reflexo da decisão da Corte de Contas sobre a esfera patrimonial de dado acionista não constitui, por si só, motivo suficiente para sua integração ao feito. No estudo do direito processual civil, constitui noção básica a de que o simples interesse de fato ou econômico não autoriza terceiro a intervir no processo (como assistente ou por meio de recurso de terceiro prejudicado). A mesma sistemática deve ser considerada nos processos das Cortes de Contas.

Considerando aspectos práticos, a tese apresentada pela empresa MITSUI tornaria impraticável a jurisdição desta Corte de Contas quando da fiscalização de unidades gestoras organizadas por meio de sociedade por ações. O número de partes interessadas poderia se estender ao infinito, dada a existência de inúmeros investidores em algumas destas empresas.

Posto estes fundamentos e a fim de exaurir a questão relacionada a ilegitimidade da empresa MITSUI, cabe ainda confrontar ponto a ponto o teor da Decisão nº 6188/2012, a qual fixou as seguintes determinações:

6.2. Assinar prazo de, no máximo 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado de Santa Catarina, em conjunto com a agência reguladora do Estado, atualmente representada pela Agesc, altere o contrato de concessão dos serviços de gás canalizado em Santa Catarina, celebrado em 28 de março de 1994 entre o Governo do Estado de Santa Catarina e a SCGás, em conformidade com os Relatórios ns. 491/2011 e 95/2012, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após essa alteração (conforme o item 2.1 do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.3/Div.7 n. 95/2012);

6.3. Assinar prazo à SCGÁS, para que, em 30 (trinta) dias após a alteração do contrato de concessão, proceda à adequação do seu Estatuto Social a esse contrato, considerando o art. 1º da Lei (estadual) n. 8999/93, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após essa adequação (conforme o item 2.1 do Relatório DCE).

6.4. Assinar prazo à AGESC para que proceda, em 180 (cento e oitenta) dias, o recálculo tarifário - TM, referente à SCGás, desde o ano 2000, (conforme o item 2.1 do Relatório DCE).

6.4.1. Após efetuar o recálculo tarifário, a AGESC deve apresentá-lo à SCGás, em obediência ao contraditório e a ampla defesa, para que, em 03 (três) meses, possa se manifestar; e

6.4.2. Após a manifestação da SCGás, a AGESC terá mais 03 (três) meses para analisar essa manifestação e, assim, efetuar o pronunciamento final sobre a TM desde o ano 2000, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após esse pronunciamento.

6.5.Assinar prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado, nos termos do previsto nos arts. 59, inciso IX, da Constituição Estadual e 1º, inciso XII, da Lei Complementar (estadual) n. 202, de 15/12/00, observando o princípio do contraditório e da ampla defesa, para que execute ações no sentido de ser declarado nulo o acordo de acionistas celebrado em 09 de novembro de 1994 entre os acionistas da SCGás, cessando seus efeitos (conforme o item 2.2 do Relatório DCE).

6.6. Assinar prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, ao Governo do Estado e à Celesc para que adotem providências no sentido do retorno ao Estado de Santa Catarina das 1.827.415 (um milhão, oitocentas e vinte e sete mil e quatrocentas e quinze) ações ordinárias de emissão da SCGás transferidas/vendidas por este à Celesc em 05 de junho de 2007, nas mesmas condições e valores originalmente transacionados, R$ 93.000.000,00 (noventa e três milhões), atualizados monetariamente, comprovando o cumprimento dessa Decisão em 30 (trinta) dias a este Tribunal (item 2.3 do Relatório DCE).

A determinação do item 6.2 diz respeito à atividade regulatória do Governo do Estado de Santa Catarina, à época realizada por meio da Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina (AGESC) com vistas a se verificar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão celebrado com a SCGÁS, cotejando-se a tarifa do gás natural ao consumidor, a taxa mínima de remuneração para realização de investimentos (fls. 1218-1219), em face dos princípios da supremacia do interesse público, da razoabilidade, da proporcionalidade, da modicidade tarifária e da universalidade do serviço público. Neste contexto, não há o que se falar em manifestação de acionista ou ainda violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, pois a relação de atividade regulatória confere legitimidade tão somente ao poder concedente e à empresa concessionária.

Tampouco a determinação contida no item 6.3 [para que a SCGÁS, após a alteração do contrato de concessão, proceda à adequação do seu Estatuto Social aos novos termos contratuais] demandava a oitiva da acionista Mitsui Gás e Energia do Brasil Ltda. ou qualquer outro investidor. Além da ilegitimidade do acionista para participar em procedimentos em que o titular do direito é a sociedade por ações, a alteração ou reforma do Estatuto Social é competência privativa da Assembleia Geral, da qual participam todos os acionistas. Ademais, a Lei (Federal) nº 6.404/79 protege os acionistas ao definir que os seus direitos essenciais devem ser observados pelo Estatuto Social.

A ilegitimidade da empresa acionista também ocorre em face da determinação contida no item 6.4 e nos seus respectivos subitens, por se tratar de determinação desta Corte de Contas aos seus jurisdicionados, Estado de Santa Catarina e AGESC, para desempenharem atividade regulatória e, por força desta atribuição, efetuarem o recálculo tarifário no contrato de concessão celebrado entre o Poder Concedente e a SCGÁS. A MITSUI – vale repisar – é apenas acionista da empresa concessionária, de forma que seu meio de atuação e manifestação ocorre dentro da sociedade de economia mista, conforme regulado pela Lei de Sociedades por Ações. Outrossim, a determinação expedida pressupunha a obediência ao contraditório e ampla defesa junto à empresa concessionária quanto aos estudos e resultados do recálculo tarifário a ser realizado pela AGESC.

A determinação exarada no item 6.5 da Decisão nº 6188/2012 [para que o Governo do Estado execute ações no sentido de ser declarado nulo o acordo de acionistas celebrado em 09 de novembro de 1994 entre os acionistas da SCGÁS] seria, em tese, a única que afetaria diretamente direito de titularidade da companhia MITSIU Gás e Energia do Brasil Ltda., que teve participação direta no acordo de acionista entabulado como ilegítimo.

Todavia, a determinação exigiu a observância do contraditório e da ampla defesa no cumprimento de ações com vistas a declarar nulo o acordo de acionistas, não havendo qualquer determinação de anulação direta. Prova disto é que a questão foi objeto de uma ação judicial na qual figurou como ré a empresa MITSUI, além da SCGÁS, a GASPETRO e a INFRAGÁS. A primeira empresa, portanto, teve em sede judicial a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, para defesa da regularidade do ato, no entanto sem êxito, já que a sentença proferida nos autos do Proc. n. 0011447-19-2013.8.24.0023 (embora ainda não transitada em julgado) reconheceu a ineficácia das alterações procedidas no controle acionário. Quanto a este ponto em específico, portanto, resta prejudicado o interesse na discussão da matéria.

O item 6.6 trata de determinação que não diz respeito à obrigação de fazer imposta à SCGÁS, mas sim em determinação ao Governo do Estado de Santa Catarina e à CELESC, inexistindo qualquer traço de legitimidade para integração da empresa MITSUI a este feito. Já o item 6.7, alude a uma recomendação ao Poder Executivo para garantia da segurança regulatória no Estado, matéria que também não demandaria a intervenção daquela empresa.

Dessa forma, não há vício que justifique a anulação de todo o processo administrativo, tampouco da Decisão n. 6188/2012.

V – DISPOSITIVO

Ante o exposto, estando os autos instruídos na forma regimental e considerando o parecer do Ministério Público de Contas e o relatório de reinstrução, submeto ao Egrégio Plenário a seguinte proposta de voto:

1. CONHECER do Relatório DCE n. 759/2014, que trata de auditoria ordinária realizada para apuração de fatos elencados como ressalvas e recomendações na análise das contas do exercício de 2010 do Governo do Estado (Proc. PCG n. 11/00112798), mais precisamente no que tange às ocorrências verificadas na empresa Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS, e reiterar, em deliberação definitiva, os termos da anterior Decisão n. 6.188/2012, conforme segue.

2. DETERMINAR ao Governo do Estado de Santa Catarina, em conjunto com a Agência Reguladora do Estado, representada pela Agência de Regulação de Serviços Públicos do Estado de Santa Catarina – ARESC (sucessora da AGESC), que, no prazo de no máximo 180 (cento e oitenta) dias, altere o contrato de concessão dos serviços de gás canalizado em Santa Catarina, celebrado em 28 de março de 1994, entre o Estado de Santa Catarina e a SCGÁS, em conformidade com os Relatórios DCE ns. 491/2011, 95/2012 e 759/2014, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após essa alteração.

3. DETERMINAR à Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS, por seu representante, que, no prazo de 30 (trinta) dias após a alteração do contrato de concessão, proceda à adequação do seu Estatuto Social ao contrato, considerando o art. 1º da Lei (estadual) n. 8999/93, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após essa adequação.

4. DETERMINAR à ARESC que proceda, em 180 (cento e oitenta) dias, o recálculo tarifário referente aos serviços prestados pela SCGÁS, desde o ano 2000, em conformidade com os Relatórios DCE ns. 491/2011, 95/2012 e 759/2014, observando ainda o seguinte procedimento:

4.1. Após efetuar o recálculo tarifário, a ARESC deve apresentá-lo à SCGÁS, em atenção ao contraditório e à ampla defesa, para que, em 90 (noventa) dias, possa se manifestar; e

4.2. Após a manifestação da SCGÁS, a ARESC terá mais 90 (noventa) dias para analisar essa manifestação e, assim, efetuar o pronunciamento final sobre a TM desde o ano 2000, apresentando comprovação a este Tribunal 30 (trinta) dias após esse pronunciamento.

5. DETERMINAR à ARESC que atue no sentido de garantir sua independência decisória e autonomia orçamentária e financeira, de gestão e patrimonial, inclusive judicialmente, se necessário, conforme o art. 3º da Lei Estadual n. 16.673/2015 (item 2.1 do Relatório DCE n. 759/2014).

6. DETERMINAR ao Estado de Santa Catarina e a Centrais Elétricas de Santa Catarina – CELESC que dêem ciência a esta Corte de Contas das decisões proferidas na ação n. 023.13.011447-5, em trâmite na 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, bem como dos eventuais recursos interpostos, acompanhada das cópias pertinentes.

7. DETERMINAR ao Governo do Estado e à CELESC que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, adotem providências no sentido de retornarem ao Estado de Santa Catarina as 1.827.415 (um milhão, oitocentas e vinte e sete mil e quatrocentas e quinze) ações ordinárias de emissão da SCGÁS vendidas à CELESC em 05 de junho de 2007, nas mesmas condições e valores originalmente transacionados – R$ 93.000.000,00 (noventa e três milhões), atualizados monetariamente, comprovando o cumprimento dessa Decisão em 30 (trinta) dias a este Tribunal (item 2.3 do Relatório DCEn. 759/2014).

8. ALERTAR aos responsáveis que o não cumprimento da presente Decisão implicará a cominação das sanções previstas no art. 70, III e § 1°, da Lei Complementar n. 202/00, conforme o caso.

9. DAR CIÊNCIA desta decisão ao Estado de Santa Catarina, por meio do Exmo. Sr. Governador Raimundo Colombo, à Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, por meio do Presidente Exmo. Deputado Gelson Merísio, à Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS, por meio do seu Presidente Sr. Cosme Polêse, às Centrais Elétricas de Santa Catarina – CELESC, por meio de seu Presidente Sr. Cleverson Siewert, e à Agência de Regulação de Serviços Públicos de Santa Catarina – ARESC, por meio de seu Presidente Sr. Reno Luiz Caramori.

10. DAR CIÊNCIA desta decisão ao Ministério Público Estadual para adoção das providências que entender cabíveis em relação aos fatos apurados, especialmente: quanto à deficiência na autonomia financeira e orçamentária, de gestão e patrimonial dos órgãos responsáveis pela atividade de regulação do Estado de Santa Catarina, atribuição atualmente destinada à ARESC; quanto à transferência para a CELESC de ações da SCGÁS que eram da titularidade do Estado de Santa Catarina; e quanto à operação de venda das ações da empresa Petrobras Gás S/A – GASPETRO para a empresa MITSUI Gás e Energia do Brasil Ltda.

11. DAR CIÊNCIA desta decisão ao Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria da República no Estado de Santa Catarina, para adoção das providências que entender cabíveis quanto à operação de venda das ações da empresa Petrobras Gás S/A – GASPETRO para a empresa MITSUI Gás e Energia do Brasil Ltda .

Gabinete, em 25 de abril de 2016.

Cleber Muniz Gavi

Auditor Substituto de Conselheiro

Relator