TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Julio Garcia
PROCESSO nº		:	ELC-15/00134934
UG/CLIENTE		:	Prefeitura Municipal de Caçador
RESPONSÁVEL		:	Gilberto Amro Comazzetto - Prefeito Municipal
ASSUNTO		:	Edital de Concorrência nº 03/2015, visando à concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário.
VOTO nº		:	GC-JG/2016/053

Edital de Concorrência Pública. Município de Caçador. Prestação de serviço municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Conhecer do edital. Determinações.

I – RELATÓRIO

Trata-se de análise do Edital de Concorrência Pública nº 03/2015, lançado pelo Município de Caçador, cujo objeto é a outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário do município, pelo prazo de 30 anos, na área da concessão.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC emitiu Relatório de Instrução Preliminar nº DLC-126/2015 (fls. 19-29), onde se sugeriu a sustação cautelar do certame ante a constatação de 7 irregularidades graves que autorizam tal medida excepcional.

Após ter sido elaborado o relatório mencionado e encaminhado os autos a este Relator, houve a juntada ao feito do fluxo de caixa da concessão (fl. 30). De posse de tais informações, o processo retornou para a Diretoria Técnica, a fim de que a análise pudesse ser complementada com a avaliação do fluxo de caixa, o que acarretou no adiamento da sessão de julgamento do certame, que foi prorrogado para 04.05.2015, às 14h00, conforme atesta o documento de fl. 34.

A DLC apresentou novo relatório técnico, às fls. 35-50 dos autos (Relatório nº DLC-188/2015), destacando, inicialmente, que durante a análise do Edital de Concessão foi protocolizado neste Tribunal processo de Representação pela empresa Vimmatech Engenharia e Consultoria Ltda., autuado sob o nº REP-15/00191300, em que são relatadas 10 irregularidades constatadas no ato convocatório do edital em tela[1]. Assim, esse novo relatório técnico contemplou, além da análise do fluxo de caixa apresentado e das irregularidades constantes do Relatório nº 126/2015, as supostas impropriedades levantadas pela representante no referido processo.

Outrossim, durante a confecção do referido relatório aportou nesta Corte de Contas outra Representação relacionada ao certame em tela, protocolizada pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN e autuada sob o número REP-15/00199807, e que versa sobre possíveis irregularidades no que diz respeito à indenização de seus investimentos não amortizados, direito este que a representante alega ter sido alijado pelo presente certame, bem como outros apontamentos atrelados ao procedimento licitatório.

Ao final de sua análise, a DLC sugeriu, considerando presentes os pressupostos para concessão de tutela cautelar (periculum in mora e verossimilhança das irregularidades apontadas no relatório caracterizando o fumus boni iuris), a determinação cautelar da sustação do procedimento licitatório. Bem assim, sugeriu realizar diligência junto à Prefeitura Municipal de Caçador e à CASAN, a fim de que apresentassem informações acerca da situação dos bens (móveis e imóveis) que atualmente pertencem à CASAN, que integram a relação de “bens reversíveis”, constantes do Anexo VIII do Edital de Concorrência nº 03/2015, bem como as tratativas junto à CASAN para a transferência dos bens, anexando também cópia do contrato de gestão compartilhada celebrado entre o Município e a Companhia estatal.

Analisando os autos, num juízo perfunctório típico das cautelares, meu substituto legal, Auditor Substituto de Conselheiro Gerson dos Santos Sicca, determinou por meio da Decisão Singular nº GC-JG/2015/054 (fls. 51-54v) a sustação cautelar do edital, por entender presentes os pressupostos para a medida de urgência, bem como a realização das diligências sugeridas pelo órgão técnico.

O Município, por sua vez, juntou aos autos novos documentos, informando ser uma "versão mais recente" do edital (fls. 63-69). Posteriormente, e em resposta à diligência, o Município de Caçador protocolizou esclarecimentos e documentos de fls. 71-96.

Da mesma forma, em atendimento à decisão proferida, a CASAN compareceu aos autos para ofertar os documentos solicitados e informar que reitera os termos da Representação nº 15/00199807 por ela apresentada (fls. 105-138).

Logo após, o Município protocolizou às fls. 144-156 expediente no qual apresentou justificativas e esclarecimentos acerca das restrições apontadas na Decisão Singular nº GC-JG/2015/054.

O processo seguiu para análise da DLC que, por meio do Relatório nº DLC-300/2015 (fls. 163-168v), sugeriu o seguinte encaminhamento ao processo:

3.1. Conhecer do Edital de Concorrência nº 03/2015, da Prefeitura Municipal de Caçador, cujo objeto é a outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta), com valor máximo previsto de R$ 851.836.419,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Reinstrução nº DLC-300/2015:

3.1.1. Indefinição da data-base do fluxo de caixa, aliada a necessidade de sua atualização em função da existência de inflação no período de 2013 a 2015 e aumento considerável dos valores da energia elétrica e dos combustíveis, contraria o previsto nos arts. 7.º, §2.º, II e 6.º, IX, alínea „f‟ da Lei Federal n.º 8.666/93, bem como o art. 6.º, §1.º c/c art. 18, inc. XV da Lei Federal n.º 8.987/95, conforme item 2.1. deste Relatório;

3.1.2. Previsão de repasse de 5% (cinco por cento) dos recursos decorrentes da arrecadação bruta dos serviços públicos de abastecimento de água para o Fundo constante da Lei Municipal n.º 2.330/2006, onerando excessivamente e injustificadamente a tarifa, contrariando a modicidade tarifária, prevista no art. 6.º, §1º do art. 6 da Lei Federal nº 8.987/95, conforme item 2.2. deste Relatório;

3.1.3. Utilização de multiplicador único (fator K) a ser aplicado sobre as propostas comercias das proponentes, vinculando as propostas a faixas, em detrimento do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global previsto no art. 40, X, da Lei (federal) n.º 8.666/93, além de não atender ao princípio da economicidade, contrariando o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.3. deste Relatório;

3.1.4. Ausência de critérios para julgamento com disposições claras e parâmetros objetivos do Anexo III do Edital – Informações para Elaboração da Proposta Técnica, em desacordo com os artigos 40, VII, 44, 45 e 46, §1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93, contrariando o princípio da isonomia entre os licitantes, previsto no caput do art. 3º da Lei n.º 8.666/93, conforme itens 2.4. deste Relatório;

3.1.5. Inapropriação, pois inadequados, impertinentes e irrelevantes, os critérios de avaliação da proposta técnica, desvirtuando o que reza o inciso I do §1º, §2º e o caput do artigo 46 da Lei nº 8.666/93, conforme item 2.4. deste Relatório;

3.1.6. Excessiva oneração da tarifa em face da adoção de critérios inapropriados de pontuação técnica da proposta, em função de adoção de critérios técnicos inadequados, impertinentes e irrelevantes, desvirtuando o que reza o art. 3º, §1º, inc. I da Lei de Licitações e o art. 6º, §1º da Lei de Concessões, conforme item 2.4. deste Relatório;

3.1.7. Critérios estabelecidos para a pontuação das propostas técnica e comercial não garantem o princípio da isonomia e a seleção a proposta mais vantajosa à Administração, além de dificultarem o trabalho da própria comissão de licitações na proposição da pontuação da nota técnica, em afronta ao art. 3º, §1°, inciso I da Lei Federal nº 8.666/93 e ao art. 37, XXI, da Constituição Federal, conforme itens 2.4. deste Relatório;

3.1.8. Visita técnica obrigatória sem justificativas, contrariando o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 c/c inciso I do §1º do artigo 3º e inciso III do artigo 30, ambos da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.5. deste Relatório;

3.1.9. Excessiva exigência de qualificação técnica, contrária ao previsto no art.30 da Lei nº 8.666/93, conforme item 2.6. deste Relatório; e

3.1.10. Omissão do ato convocatório em exigir das empresas estrangeiras o decreto de autorização e ato de registrou ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir, nos termos do inciso V do artigo 28 da Lei de Licitações, conforme item 2.8. deste Relatório.

3.2. Ratificar ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto, Prefeito Municipal Caçador - a determinação de sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, constante da Decisão Singular nº GC-JG/2015/054, de 29/04/2015, de fls. 51 a 54 deste processo.

3.3. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para que o Sr. Gilberto Amaro Comazzetto, Prefeito Municipal Caçador, inscrito no CPF/MF sob o nº 550.201.009-00, por força do inciso II, do art. 5º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou proceda à anulação da licitação, se for o caso.

3.4. Dar Ciência deste Relatório, Relatório e Voto do Relator ao Controle Interno e Procuradoria Jurídica do Município.

A propósito, houve uma ressalva no encaminhamento quanto ao item 3.1.2 da conclusão acima transcrita, no qual o Chefe de Divisão e o Coordenador sugeriram o saneamento dessa possível irregularidade à fl. 168v, "[...] uma vez que o Responsável afirmou da necessidade dos recursos para universalizar o abastecimento de água e tratamento de esgotos nas áreas não atingidas pela concessão e que, na ausência destes valores, a população não poderá contas com o serviço."

Logo após a confecção do relatório, o Município veio aos autos para informar as providências adotadas para afastar as irregularidades apontadas no relatório técnico anterior, anexando nova versão do Edital de licitação, em meio magnético (fl. 173 dos autos).

A juntada foi deferida e o processo encaminhado para a DLC que, por meio do Relatório nº DLC-501/2015 (fls. 178-186), realizou uma análise que se ateve a confrontar as alterações editalícias efetuadas pela Unidade Gestora e as ilegalidades apontadas no Relatório nº DLC-188/2015 e na Decisão Singular nº GC/JG/2015/054, "[...] além dos demais aspectos do edital que, porventura, venham a se configurar como irregulares, mas que ainda não tenham sido analisados nos Relatórios anteriores" (fl. 179).

Da leitura do referido relatório verifica-se que algumas das irregularidades inicialmente apontadas foram sanadas em razão das modificações realizadas no edital pelo Município na nova versão apresentada. Bem assim, 2 novas restrições foram apontadas (fls. 183v-185), justamente em função das retificações empreendidas.

Ao final de sua análise, a DLC sugeriu:

3.1. Conhecer o Relatório de Reinstrução nº DLC-501/2015, que analisou o Edital de Concorrência nº 03/2015, da Prefeitura Municipal de Caçador, cujo objeto é a outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta), com valor máximo previsto de R$ 1.052.360.598,00 (hum bilhão, cinquenta e dois milhões, trezentos e sessenta mil, quinhentos e noventa e oito reais), e arguir as ilegalidades abaixo descritas:

3.1.1. Indefinição da data-base do fluxo de caixa, aliada à necessidade de sua atualização em função da existência de inflação no período de 2013 a 2015 e aumento considerável dos valores da energia elétrica e dos combustíveis, contraria o previsto nos arts. 7.º, §2.º, II e 6.º, IX, alínea ‘f’ da Lei Federal n.º 8.666/93, bem como o art. 6.º, §1.º c/c art. 18, inc. XV da Lei Federal n.º 8.987/95, conforme item 2.1. deste Relatório;

3.1.2. Inapropriação, pois inadequados, impertinentes e irrelevantes, os critérios de avaliação da proposta técnica”, desvirtuando o que reza o inciso I do §1º, §2º e o caput do artigo 46 da Lei nº 8.666/93, conforme item 2.1.4. deste Relatório;

3.1.3. Excessiva oneração da tarifa em face da adoção de critérios inapropriados de pontuação técnica da proposta, em função de adoção de critérios técnicos inadequados, impertinentes e irrelevantes, desvirtuando o que reza o art. 3º, §1º, inc. I da Lei de Licitações e o art. 6º, §1º da Lei de Concessões, conforme item 2.1.4. deste Relatório;

3.1.4. Previsão de repasse de 5% (cinco por cento) dos recursos decorrentes da arrecadação bruta dos serviços públicos de abastecimento de água para o Fundo constante da Lei Municipal n.º 2.330/2006, onerando excessivamente e injustificadamente a tarifa, contrariando a modicidade tarifária, prevista no art. 6.º, §1º do art. 6 da Lei Federal nº 8.987/95, conforme item 2.2. deste Relatório;

3.1.5. Utilização de multiplicador único (fator K) a ser aplicado sobre as propostas comercias das proponentes, vinculando as propostas a faixas, em detrimento do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global previsto no art. 40, X, da Lei (federal) n.º 8.666/93, além de não atender ao princípio da economicidade, contrariando o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.3. deste Relatório;

3.2. Recomendar à Unidade Gestora, para que, nos próximos Editais de Licitação de Concessões, não adote os seguintes procedimentos, apontados neste Relatório como irregulares:

3.2.1. Fixação da Taxa Interna de Retorno da Proposta vencedora constante ao longo do período da Concessão, prejudicando o equilíbrio econômico financeiro do Contrato, o que contraria a Lei de Concessões, no § 2º do art. 9º.

3.2.2. Adoção de fontes de financiamento hipotéticas como critério de planejamento do fluxo de caixa do projeto de concessão, contrariando o art. 6º, IX, f, da Lei de Licitações.

3.3. Determinar, ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto, Prefeito Municipal Caçador, que promova a anulação do Edital de Concorrência 03/2015, com fundamento no art. 49, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93, com observância do disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas.

3.4. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como deste Relatório, ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto, Prefeito Municipal Caçador, ao Controle Interno e Procuradoria Jurídica do Município.

O Ministério Público de Contas manifestou-se por meio do Parecer nº MPTC/38338/2015, da lavra da Procuradora Cibelly Farias Caeffi (fls. 188-218), acolhendo parcialmente a análise técnica, saneando parcialmente a restrição anotada no item 3.1.1 e afastando o apontamento constante do item 3.1.4 do Relatório de Instrução nº DLC-501/2015, acima transcrito.

Vindo os autos conclusos, observei que o processo não havia sido ainda levado à deliberação do Plenário e, em consonância com os ditames da Instrução Normativa nº TC-05/2008, exarei o Voto nº GC-JG/2015/189 (fls. 219-224) no sentido de arguir as ilegalidades detectadas e ratificar a sustação do certame, voto este acolhido pelos meus pares e que resultou na Decisão nº 1993/2015 (fls. 227-227v), portador da seguinte dicção:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 03/2015, da Prefeitura Municipal de Caçador, cujo objeto é a outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta), com valor máximo previsto de R$ 851.836.419,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório n. DLC-501/2015:

6.1.1. Indefinição da data-base do fluxo de caixa, aliada à necessidade de sua atualização em função da existência de inflação no período de 2013 a 2015 e aumento considerável dos valores da energia elétrica e dos combustíveis, contraria o previsto nos arts. 7º, §2º, II e 6º, IX, alínea ‘f’, da Lei n. 8.666/93, bem como o art. 6º, §1º c/c art. 18, inc. XV, da Lei (federal) n. 8.987/95, conforme item 2.1 do Relatório DLC;

6.1.2. Inapropriação, pois inadequados, impertinentes e irrelevantes, os critérios de avaliação da proposta técnica”, desvirtuando o que reza o inciso I do §1º, §2º e o caput do art. 46 da Lei n. 8.666/93, conforme item 2.1.4 do Relatório DLC;

6.1.3. Excessiva oneração da tarifa em face da adoção de critérios inapropriados de pontuação técnica da proposta, em função de adoção de critérios técnicos inadequados, impertinentes e irrelevantes, desvirtuando o que reza o art. 3º, §1º, inciso I da Lei de Licitações e o art. 6º, §1º, da Lei de Concessões, conforme item 2.1.4 do Relatório DLC;

6.1.4. Previsão de repasse de 5% (cinco por cento) dos recursos decorrentes da arrecadação bruta dos serviços públicos de abastecimento de água para o Fundo constante da Lei (municipal) n. 2.330/2006, onerando excessivamente e injustificadamente a tarifa, contrariando a modicidade tarifária, prevista no art. 6.º, §1º do art. 6 da Lei (federal) n. 8.987/95, conforme item 2.2 do Relatório DLC;

6.1.5. Utilização de multiplicador único (fator K) a ser aplicado sobre as propostas comerciais das proponentes, vinculando as propostas a faixas, em detrimento do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global previsto no art. 40, X, da Lei n. 8.666/93, além de não atender ao princípio da economicidade, contrariando o art. 3º da Lei n. 8.666/93, conforme item 2.3 do Relatório DLC;

6.1.6. Fixação da Taxa Interna de Retorno da Proposta vencedora constante ao longo do período da Concessão, prejudicando o equilíbrio econômico financeiro do Contrato, o que contraria a Lei de Concessões, no §2º do art. 9º, conforme item 2.2.1 do Relatório DLC;

6.1.7. Adoção de fontes de financiamento hipotéticas como critério de planejamento do fluxo de caixa do projeto de concessão, contrariando o art. 6º, IX, f, da Lei de Licitações, conforme item 2.2.2 do Relatório DLC.

6.2. Ratificar ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto - Prefeito Municipal Caçador, a determinação de sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, constante da Decisão Singular n. GC-JG/2015/054, de 29/04/2015, de fls. 51 a 54 deste processo.

6.3. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação desta Deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e deste Tribunal, com fundamento no art. 6º, II, da Instrução Normativa n. TC-05/2008, para que o Sr. Gilberto Amaro Comazzetto - já qualificado, apresente justificativas quanto às irregularidades apontadas no item 6.1 desta deliberação ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da Lei, ou ainda promova a anulação da licitação.

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório n. DLC-501/2015, ao Responsável nominado no item 3 desta deliberação, à Assessoria Jurídica e ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Caçador.

Devidamente notificado, aportaram nesta Corte as justificativas encaminhadas pelo Município, constantes às fls. 231-241 dos autos.

Seguindo os trâmites regimentais, os autos foram examinados novamente pela DLC, que exarou o Relatório de Reinstrução nº 062/2016 (fls. 249-259), no qual, após exame das informações carreadas ao feito, manteve seu posicionamento no sentido de manter incólume as irregularidades apontadas e, assim, concluiu pela ilegalidade do edital em tela, com determinação ao Prefeito Municipal para que anule o certame e outras providências, nos seguintes termos:

3.1. Conhecer o Relatório de Reinstrução nº DLC-062/2016, que analisou as restrições remanescentes no Edital de Concorrência nº 03/2015, da Prefeitura Municipal de Caçador, cujo objeto é a outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta), com valor máximo previsto de R$ 1.052.360.598,00 (hum bilhão, cinquenta e dois milhões, trezentos e sessenta mil, quinhentos e noventa e oito reais), e arguir as ilegalidades abaixo descritas:

3.1.1. Indefinição da data-base do fluxo de caixa, aliada à necessidade de sua atualização em função da existência de inflação no período de 2013 a 2015 e aumento considerável dos valores da energia elétrica e dos combustíveis, contraria o previsto nos arts. 7.º, §2.º, II e 6.º, IX, alínea ‘f’ da Lei Federal n.º 8.666/93, bem como o art. 6.º, §1.º c/c art. 18, inc. XV da Lei Federal n.º 8.987/95, conforme item 2.1. deste Relatório;

3.1.2. Inapropriação, pois inadequados, impertinentes e irrelevantes, os critérios de avaliação da proposta técnica”, desvirtuando o que reza o inciso I do §1º, §2º e o caput do artigo 46 da Lei nº 8.666/93, conforme item 2.2. deste Relatório;

3.1.3. Excessiva oneração da tarifa em face da adoção de critérios inapropriados de pontuação técnica da proposta, em função de adoção de critérios técnicos inadequados, impertinentes e irrelevantes, desvirtuando o que reza o art. 3º, §1º, inc. I da Lei de Licitações e o art. 6º, §1º da Lei de Concessões, conforme item 2.3. deste Relatório;

3.1.4. Previsão de repasse de 5% (cinco por cento) dos recursos decorrentes da arrecadação bruta dos serviços públicos de abastecimento de água para o Fundo constante da Lei Municipal n.º 2.330/2006, onerando excessivamente e injustificadamente a tarifa, contrariando a modicidade tarifária, prevista no art. 6.º, §1º do art. 6 da Lei Federal nº 8.987/95, conforme item 2.4. deste Relatório;

3.1.5. Utilização de multiplicador único (fator K) a ser aplicado sobre as propostas comercias das proponentes, vinculando as propostas a faixas, em detrimento do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global previsto no art. 40, X, da Lei (federal) n.º 8.666/93, além de não atender ao princípio da economicidade, contrariando o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.5. deste Relatório;

3.1.6. Fixação da Taxa Interna de Retorno da Proposta vencedora constante ao longo do período da Concessão, prejudicando o equilíbrio econômico financeiro do Contrato, o que contraria a Lei de Concessões, no § 2º do art. 9º, conforme item 2.6. deste Relatório; e

3.1.7. Adoção de fontes de financiamento hipotéticas como critério de planejamento do fluxo de caixa do projeto de concessão, sem previsão legal, em afronta ao art. 18 da Lei Federal nº 8.987/95 e ao art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, conforme item 2.7. deste Relatório.

3.2. Determinar, ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto, Prefeito Municipal Caçador, que promova a anulação do Edital de Concorrência 03/2015, com fundamento no art. 49, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93, com observância do disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas.

3.3. Determinar, ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto, Prefeito Municipal Caçador, no caso de afastamento da Casan da operação do sistema municipal de água e esgoto, que promova adequada avaliação de bens móveis e imóveis (por metodologia própria) e levantamento das receitas e despesas do sistema, apurando valores decorrentes de eventual indenização à Casan, considerando o período do Convênio n° 009/1972 e do Convênio de Cooperação para Gestão Associada n° 001/2008, com seus eventuais aditamentos, com base em documentação hábil, fornecida pela Casan, conforme item 2.8. deste Relatório.

3.4. Determinar, ao Sr. Valter José Gallina, Diretor Presidente da Casan, no caso de afastamento dessa Companhia da operação do sistema municipal de água e esgoto do Município de Caçador, que encaminhe ao Município todos os documentos comprobatórios de despesas (notas fiscais/faturas, contratos, folhas de pagamentos, etc.) e receitas (demonstrativo de água produzida e extratos bancários da arrecadação) e não apenas demonstrativos contábeis (balanços e outros), que devem ser coerentes com a estrutura tarifária, bem como, a comprovação da titulação e origem dos bens imóveis, específicos do sistema de água e esgoto do Município de Caçador, referentes ao período do Convênio n° 009/1972 e do Convênio de Cooperação para Gestão Associada n° 001/2008, com seus eventuais aditamentos, visando demonstrar, objetivamente, a amortização ou não dos investimentos, por ventura, realizados naquele município e a origem e regularidade dos bens imóveis, conforme item 2.8. deste Relatório.

3.5. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como deste Relatório, ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto, Prefeito Municipal Caçador, à Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - Casan, ao Controle Interno e Procuradoria Jurídica do Município de Caçador e à Procuradoria Jurídica e ao Controle Interno da Casan.

O Ministério Público de Contas ratificou o encaminhamento sugerido pela área técnica, com a exceção já mencionada no que tange à irregularidade descrita no item 3.1.1 (saneamento parcial) e 3.1.4 (saneamento total) supra, nos termos do Parecer nº MPTC/40951/2016 (fls. 261-275).

Após, retornaram os autos a este Relator para voto.

É a síntese do essencial.

II – DISCUSSÃO

Trata-se de exame prévio de edital de concorrência pública na forma prevista pelo art. 113, § 2º da Lei (federal) n. 8.666/93, disciplinado no âmbito deste Tribunal de Contas por intermédio da Instrução Normativa nº TC-05/2008, que foi revogada pela Instrução Normativa nº TC-021/2015, publicada em 15/11/2015.

No caso dos autos, o edital examinado remete à pretensão do Município de Caçador em proceder à outorga dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta) anos, na área da concessão, em caráter de exclusividade.

Com efeito, a concessão pública é um instrumento de implementação de políticas públicas, in casu, o abastecimento de água e o esgotamento sanitário e que visam, essencialmente, promover valores constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a eliminação da desigualdade social. O pressuposto para a concessão pública é a prestação adequada do serviço público aos seus usuários, o que envolve, dentre outros, a sua prestação com qualidade, eficiência e a preços módicos.

No que tange à apuração da conformidade dos termos do edital com as disposições da legislação correlata, após análise preliminar que embasou a sustação do procedimento licitatório, a manifestação conclusiva da DLC e do Ministério Público de Contas foi no sentido de que o edital examinado deve ser considerado ilegal e o certame anulado pelo Prefeito de Caçador. Tal entendimento funda-se na ocorrência das 7 ilegalidades descritas nos itens 6.1.1 a 6.1.7 da Decisão nº 1993/2015 acima transcrita, as quais mantiveram-se incólumes após análise das justificativas apresentadas pela municipalidade, com as ressalvas consignadas pelo MPTC quanto a duas irregularidades (item 6.1.1 e 6.1.4), já mencionadas no relatório retro.

Com a devida vênia do entendimento proposto, posiciono-me de forma divergente, segundo as razões a seguir expendidas.

2.1. Indefinição da data-base do fluxo de caixa, aliada à necessidade de sua atualização em função da existência de inflação no período de 2013 a 2015 e aumento considerável dos valores da energia elétrica e dos combustíveis, contraria o previsto nos arts. 7.º, §2.º, II e 6.º, IX, alínea ‘f’ da Lei Federal n.º 8.666/93, bem como o art. 6.º, §1.º c/c art. 18, inc. XV da Lei Federal n.º 8.987/95.

Foi anotado como irregular a indefinição da data-base do fluxo de caixa, aliada à necessidade de sua atualização em função da existência de inflação no período.

O responsável reconheceu a ocorrência da irregularidade e alegou que os estudos para sua elaboração seriam revistos (fl. 146). Após, trouxe aos autos uma nova versão do edital, datada de 10/08/2015, alegando ter corrigido a discrepância.

A DLC manteve o apontamento pelas razões expostas no item 2.1.1 do Relatório nº DLC-501/2015 (fls. 179-180), conforme segue:

Na mais recente versão do Edital dirigida ao TCE, foi encaminhada a planilha eletrônica, em arquivo Microsoft Excel, atualizado em 10/08/2015, chamado Anexo VI – Plano de Negócio, com dezenas de planilhas. Uma delas, chamada “atualização 04 2016”, lista vários índices financeiros e tarifas de energia elétrica. Imagina-se que esses índices tenham sido utilizados para o cálculo do reajuste dos valores de despesas e receitas da concessão. As informações apresentadas não permitem concluir quais índices foram utilizados para o cálculo do reajuste.

Ainda se verifica, nas planilhas 5 A e 6 E, das vazões e receitas, que, para o cálculo das receitas, se utiliza o valor da tarifa proposta para abril/2016, ou seja, TRA (Tarifa Referencial de Água) de R$ 5,55, com reajuste de 23,54% em relação à tarifa anteriormente utilizada, percentual também mencionado na planilha “atualização 04 2016”. Entretanto, no mesmo Anexo VI, na planilha 11AE, “Tarifas”, o valor apontado para a TRA é de R$ 5,35.

Nas planilhas 14.A HISTÓRICO E DESPEAS SAA e 15. PARADIGMA DESPESAS SES, das despesas para os serviços de água e esgoto, estão apresentados os valores para o ano de 2013 e 2012, além de uma relação de índices financeiros, fatores de atualização, sem a devida informação da fonte. Para exemplificar, o total de despesas com pessoal para o serviço de abastecimento de água em 2013 está apontado como R$ 2.452.504,36, e o valor “atualizado” à sua direita é de R$ 2.488.979,89, uma diferença de R$ 36.475,53, ou 1,49%. Não se verificou como foi realizada a atualização pretendida. E ainda, na planilha 16 “OPEX SAA”, o custo com pessoal apontado para o ano de 2015 é de R$ 3.862.394,00. Portanto, não está claro como a unidade atualizou os valores na planilha apresentada.

Deste modo, e considerando o exposto, e principalmente a ausência de informações técnicas a respeito da suposta atualização dos valores, entende-se que a Unidade Gestora deve apresentar planilha com fórmulas abertas, com nível de detalhamento e exatidão suficientes para que se possa verificar a composição dos valores indicados. Portanto, permanece pendente a resolução desta questão.

A Representante Ministerial, em suas manifestações nos autos (fls. 193-199 e fl. 264), entendeu que restaria desatendida tão somente a exigência de apresentação de planilhas apresentadas com suas respectivas "fórmulas abertas, com nível de detalhamento e exatidão suficientes para que se possa verificar a composição dos valores indicados", além de esclarecimentos sobre os valores contraditórios encontrados nas planilhas apresentadas pela Unidades Gestora.

Sua manifestação foi delineada nos seguintes termos (fls. 195-199):

De fato, examinando as referidas planilhas, há diversos apontamentos de índices utilizados para efeitos de atualização e células contendo as respectivas fórmulas de tais cálculos, mas sem maiores informações a respeito dos índices e referenciais utilizados para a elaboração dos mesmos. Exemplificativamente, da planilha “Atualização 04 2016” constam células contendo informações referentes a tarifas referentes à CELESC e respectivos valores correspondentes em megawatts. Há, também, quadro comparativo de diversos índices (INPC, IPA-FGV, IPCA-IBGE, IPC-FGV, INCC-FGV) para as referências de jan/2015, abr/2015, jun/2016, abr/2016, jun/2013 e os respectivos valores para “Fator de Atualização para abr/2016” e “Percentual de aumento real relativo IPCA (06/2013>04/2016)”, bem como informações relativas ao IPCA acumulado de janeiro a junho de 2015, IPCA projetado para 2015 e projeções futuras, assim como aumentos tarifários propostos e da CASAN.

Impende salientar, entretanto, que na mesma pasta que contém esse arquivo analisado, há o documento em formato PDF denominado “Informações sobre Estudo de Viabilidade Caçador”, no qual constam “informações acerca do estudo de viabilidade econômico-financeira para concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitários de Caçador e sua atualização”. Dentre tais informações, destacam-se as seguintes (fls. 03-04 do arquivo localizado na pasta do CD de fl. 173):

TAXA MÍNIMA DE ATRATIVIDADE

A taxa mínima de atratividade (TMA) para desconto do fluxo de caixa foi definida pela metodologia CAPM e WACC, resultando em 8,28%. O seu cálculo consta da planilha eletrônica do modelo dinâmico de análise de viabilidade econômico financeira. A TIR obtida foi de 8,25% indicando viabilidade dos investimentos em melhorias e ampliações definidos no edital e fundamentados nas propostas no PMSB.

1ª ATUALIZAÇÃO (JAN/2015)

A primeira atualização realizada a pedido do TCE SC foi desenvolvida para o mês de referência Jan/2015 considerando a vigência da estrutura tarifária aplicada pela atual prestadora dos serviços de abastecimento de água (Ago/2014 a Jul/2015), que é referência do Edital. O ponto de partida de atualização é o mês de junho de 2013, médio dos valores de OPEX e CAPEX e da tarifa média de 2013 (que teve dois períodos tarifários).

Assim as tarifas foram reajustadas partindo do valor médio ponderado da tarifa residencial para 10 m³ de 2013, para o valor vigente em janeiro de 2013 (Ago/2014 a Jul/2015), na mesma categoria e faixa de consumo (até 10m³ na categoria residencial) do atual prestador dos serviços de abastecimento de água. Como todos os aumentos desde então foram lineares, este procedimento contempla todas as faixas e categorias de consumo.

A energia elétrica foi corrigida partindo da menor tarifa de 2013 do subgrupo B3 (ano em que houve redução tarifária) para a tarifa vigente em 02/2015 na categoria vermelha, buscando assim contemplar a pior situação que hoje ocorre.

Na atualização da OPEX e CAPEX foram utilizados os índices de preços mais representativos da variabilidade de preços dos componentes de custos e investimentos a serem cobertos pelas tarifas, adotados no estudo de viabilidade original. O modelo atualizado de análise de viabilidade econômico financeira apresenta uma aba com os fatores de atualização.

A atualização teve como consequência novos pesos para os componentes de custos a serem cobertos pela tarifa, influenciados principalmente pela elevação das tarifas de energia elétrica.

Os juros reais dos recursos alavancados foram realinhados bem como foi introduzida a redução do valor da taxa de regulação dos serviços de abastecimento de água que passou a vigorar no ano de 2015.

A nova TIR resultou em 7,03%, contra 8,68% da taxa mínima de atratividade (WACC) calculada na atual conjuntura econômica.

Este resultado mostra uma TIR um pouco abaixo da atratividade, indicando uma defasagem em relação ao estudo original, resultante da elevação dos custos da energia elétrica. Esta defasagem só não foi maior pelo fato de que nos aumentos tarifários de 2013 e 2014, dados à atual operadora, não foi considerada a redução dos custos de energia elétrica.

2ª ATUALIZAÇÃO

Quando do desenvolvimento do estudo de viabilidade em 2014, se imaginava uma concessão dos serviços ainda naquele ano, no entanto, pelo que agora se observa o início não ocorrerá antes de meados do segundo semestre de 2015. Assim as tarifas máximas admitidas pelo edital deverão ser revistas considerando a nova data de apresentação das propostas. Como a apresentação de propostas para o edital de concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário está estimada para Out/2015 a 2ª atualização foi desenvolvida para o mês de referência Abr/2016, considerando ser este o mês médio da vigência de um ano sem reajustamento da estrutura tarifária da licitante vencedora. Para verificação de equilíbrio foi adotada como referência a tarifa com aumento de 11,00% sobre tarifa vigente em Jan/2015, inferior aos 11,94% concedidos à atual prestadora de serviços, vigente na data estimada de apresentação das propostas (Out/2015).

Os índices de preços mais representativos da variabilidade de preços dos componentes de custos a serem cobertos pelas tarifas, para a data desta nova atualização foram projetados a partir da última informação disponível. A exceção da energia elétrica que teve projeção independente, considerando o aumento anunciado de 3,62%, os demais índices de preços foram projetados pela variação esperada do IPCA, conforme relatório de mercado FOCUS do BCB e pelas estimativas de índices de preços do dia 03/07/2015, também divulgadas pelo BCB.

A atualização teve como consequência novos pesos para os componentes de custos a serem cobertos pela tarifa, influenciados principalmente pela elevação das tarifas de energia elétrica.

Adotando um reajuste tarifário de 11% (menor que os 11,94% concedidos à atual operadora) a nova TIR resultou em 9,47%, contra 8,68% da taxa mínima de atratividade calculada na atual conjuntura econômica (WACC) ou contra os 9,72% da TMA partindo do Tesouro IPCA, indicando que este reajustamento tarifário de 11% recupera o equilíbrio econômico-financeiro.

FÓRMULA PARAMÉTRICA PARA REAJUSTES TARIFÁRIOS

Diante da atualização do estudo tarifário a fórmula paramétrica de reajustes tarifários prevista no edital terá como fatores de ponderação aos respectivos índices de preços, os seguintes valores:

Pmo: fator mão de obra = 29,534%

Pee: fator energia elétrica = 9,707%

Ppq: fator produtos químicos = 1,470%

Pmm: fator materiais de manutenção = 2,063%

Pve: fator veículos, equipamentos, combustíveis e lubrificantes = 3,121%

Pin: fator investimentos = 31,293%

Pou: fator itens de custos não enquadrados nos fatores acima = 22,812%

Deste modo, entende-se não assistir inteiramente razão à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, uma vez que em seu relatório técnico não parecem ter sido levadas em conta as informações colacionadas acima, que parecem suprir, ao menos em parte, as exigências da Unidade Técnica. Isso porque além de expor os valores referenciais da Taxa Mínima de Atratividade (TMA) e da Taxa Interna de Retorno (TIR), o documento exterioriza os índices utilizados tanto na primeira quanto na segunda atualização de valores constantes do Edital, bem como os percentuais incidentes para atualização de dados relativos à mão de obra/pessoal, energia elétrica, produtos químicos, materiais de manutenção, veículos, equipamentos, combustíveis, lubrificantes, investimentos e itens de custos não enquadrados nos demais dados.

Desse modo, restaria desatendida tão somente a exigência de apresentação das planilhas apresentadas com suas respectivas “fórmulas abertas, com nível de detalhamento e exatidão suficientes para que se possa verificar a composição dos valores indicados”. Além disso, permanecem sem explicações as divergências nos valores indicados pela área técnica na análise realizada, cujo trecho foi reproduzido acima.

Logo, entende-se parcialmente suprida a restrição anteriormente apontada, uma vez que a Unidade Gestora apresentou justificativas e elementos técnicos que justificariam os índices utilizados para a atualização de valores constantes do Edital de Concorrência Pública n. 003/2015, restando apenas a exigência referida pela DLC no que tange à ausência de fórmulas abertas nas planilhas fornecidas e os questionamentos no tocante aos valores contraditórios apresentados nas planilhas. (Grifei).

Após uma análise mais detida dos autos, coaduno com a manifestação da Procuradora de Contas no que tange ao êxito da Unidade Gestora em demonstrar os índices utilizados tanto na primeira quanto na segunda atualização de valores constantes do edital, bem como os percentuais incidentes para atualização de dados relativos à mão de obra/pessoal, energia elétrica, produtos químicos, materiais de manutenção, veículos, equipamentos, combustíveis, lubrificantes, investimentos e itens de custos não enquadrados nos demais dados.

Indo além, entendo que a restrição foi devidamente sanada no curso do processo, pois não há que se falar em ausência de fórmulas abertas e valores contraditórios apresentados nas planilhas.

Conforme se verifica no CD acostado à fl. 246 dos autos, pasta "TCE ESTUDO DE VIABILIDADE 10_08_2015", o estudo da viabilidade da concessão foi feito com uma tarifa referencial para o edital (TRA) de R$ 5,35. Com a atualização questionada por esta Corte, a Unidade apresentou uma tarifa no valor de R$ 5,55. Este foi o valor da tarifa considerado na demonstração da viabilidade da concessão, também chamada de VPL, conforme se verifica das fórmulas as quais se encontram devidamente abertas para análise.

Somente na planilha 11AE, mencionada pela área técnica, que consta o valor desatualizado da tarifa referencial do edital (TRA). Esta planilha, por sua vez, refere-se à matriz tarifária, mas que não afeta a demonstração da viabilidade do negócio (VPL), o qual tomou por base, corretamente, o valor atualizado da TRA. Portanto, a discrepância verificada trata-se de um erro formal e que não possui o condão de macular o certame.

Outrossim, quanto à alegação da DLC de que "Nas planilhas 14.A HISTÓRICO E DESPEAS SAA e 15. PARADIGMA DESPESAS SES, das despesas para os serviços de água e esgoto, estão apresentados os valores para o ano de 2013 e 2012, além de uma relação de índices financeiros, fatores de atualização, sem a devida informação da fonte", a coluna K da planilha 13AE mostra quais foram os índices utilizados no fator de atualização (coluna G), restando claro como a Unidade atualizou os valores na planilha apresentada. Portanto, não procede esta afirmação.

De todo o exposto, entendo que a restrição encontra-se sanada.

2.2. Inapropriação, pois inadequados, impertinentes e irrelevantes, os critérios de avaliação da proposta técnica”, desvirtuando o que reza o inciso I do §1º, §2º e o caput do artigo 46 da Lei nº 8.666/93.

2.3. Excessiva oneração da tarifa em face da adoção de critérios inapropriados de pontuação técnica da proposta, em função de adoção de critérios técnicos inadequados, impertinentes e irrelevantes, desvirtuando o que reza o art. 3º, §1º, inc. I da Lei de Licitações e o art. 6º, §1º da Lei de Concessões.

2.4. Utilização de multiplicador único (fator K) a ser aplicado sobre as propostas comercias das proponentes, vinculando as propostas a faixas, em detrimento do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global previsto no art. 40, X, da Lei (federal) n.º 8.666/93, além de não atender ao princípio da economicidade, contrariando o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

Para estas três restrições, em que pese o entendimento da DLC e do Ministério Público de Contas, observo que não foram objeto de impugnação por parte de eventuais empresas interessas em participar do certame. Outrossim, tenho que os precedentes desta Casa referentes à concessão dos serviços de esgotamento sanitário de Itapoá (ELC-11/00024660), São Francisco do Sul (ELC-14/00239505), Camboriú (ELC-14/00706642) e Penha (ELC-14/00434200) permitem desconstituir as restrições, permitindo o prosseguimento do certame, com a formulação de determinação à Unidade Gestora.

2.5. Previsão de repasse de 5% (cinco por cento) dos recursos decorrentes da arrecadação bruta dos serviços públicos de abastecimento de água para o Fundo constante da Lei Municipal n.º 2.330/2006, onerando excessivamente e injustificadamente a tarifa, contrariando a modicidade tarifária, prevista no art. 6.º, §1º do art. 6 da Lei Federal nº 8.987/95.

O item 15.4 da minuta do contrato de concessão objeto dos autos (disponível nos CDs juntados às fls. 69, 173 e 246), estabelece que a concessionária deverá destinar 5% dos recursos decorrentes da arrecadação bruta dos serviços públicos de abastecimento de água para o Fundo de Saneamento de Caçador, estabelecido pela Lei Municipal n. 2.330/2006.

A regularidade dessa exigência foi questionada tendo em vista que o art. 5º da referida lei, que dispõe sobre a destinação dos recursos daquele fundo, prevê a aplicação dos recursos justamente nas áreas relacionadas diretamente com o objeto da concessão em análise. Veja-se:

Art. 5º Os recursos provenientes do Fundo serão aplicados exclusivamente em:

I - financiamento total ou parcial, de investimentos em programas, projetos e serviços na área de abastecimento de água, esgotamento sanitário e em outros projetos de saneamento ambiental;

II - amortização total ou parcial de empréstimos legalmente constituídos para financiamento dos investimentos;

III - aquisição de equipamentos e material permanente, serviços, material de consumo e outras despesas necessárias aos investimentos em projetos e programas de implantação, melhorias e ampliação de sistemas de abastecimento de água, esgotamento sanitário e em outros projetos de saneamento ambiental.

No entender da DLC, não deveria ser destinado percentual da arrecadação dos serviços de abastecimento de água àquele fundo, tendo em vista que a própria concessionária deve aplicar os recursos das tarifas cobradas na execução da própria concessão, e, portanto, nos mesmos campos de atuação previstos para a aplicação dos recursos do Fundo de Saneamento de Caçador.

Esse repasse, portanto, oneraria excessiva e injustificadamente a tarifa a ser cobrada dos usuários, em descompasso com a necessidade de modicidade tarifária prevista na Lei n. 8.987/1995, tendo-se em vista, principalmente, que, conforme apontado pela área técnica à fl. 38v, somente a previsão de repasse ao referido fundo corresponde a 3,79% do valor total do reajuste a ser concedido anualmente.

A Prefeitura de Caçador alegou, por sua vez (fls. 147-149), que os recursos do Fundo de Saneamento de Caçador são empregados nas localidades rurais do Município que não são abrangidas no objeto da concessão, senão vejamos (fls. 148-149):

Ocorre que todas as demais localidades rurais que são muitas, recebem o apoio do Município de Caçador para o desenvolvimento de soluções coletivas e individuais de abastecimento de água e esgotamento sanitário, conforme devidamente exposto e descrito no respectivo Plano Municipal de Saneamento Básico, com recursos oriundos do fundo municipal de saneamento.

A atuação em áreas isoladas atualmente só é possível devido a participação da municipalidade, sendo que sem essas ações não será possível a universalização do atendimento da população em comento com relação aos serviços adequados de saneamento básico.

Atualmente existem projetos relacionados ao saneamento como o exitoso programa SOS nascentes, de preservação e recuperação ambiental do manancial que abastece a cidade (Rio do Peixe) devidamente referenciado no Plano Municipal de Saneamento somente poderá ter continuidade com os recursos do fundo.

Existem ainda as desapropriações de terras que serão necessárias para a implantação de unidades que fazem parte do sistema de saneamento objetivando a universalização dos serviços de saneamento que não estão contempladas no Edital em comento como responsabilidade da concessionária, sendo que o município suportará os custos decorrentes de tais atividades, e o fundo municipal de saneamento é fonte complementar de recursos para tais situações.

O Fundo Municipal de Saneamento é sim uma fonte de recursos já existente e que obrigatoriamente deverá permanecer existindo, ainda que em valor percentual a menor, para que as situações elencadas sejam possíveis e para que se vislumbre o alcance da universalização dos serviços de saneamento e a maximização dos benefícios ambientais do sistema de esgotamento sanitário.

Após sopesar os elementos contidos nos autos, acompanho o entendimento trilhado pela Representante Ministerial, que em seu parecer de fls. 188-218 opina pelo saneamento da restrição.

Peço vênia à Procuradora Cibelly Farias Caleffi para transcrever trechos da fundamentação colacionada em seu parecer (fls. 201-203), de forma a subsidiar minhas razões de decidir:

De fato, tanto o Termo de Referência quanto a Minuta do Contrato de concessão (disponíveis nos CDs juntados às fls. 69 e 173), estabelecem como área de abrangência para a prestação dos serviços o perímetro urbano da sede do Município de Caçador, a área urbana do distrito da Taquara Verde e a área residencial com características urbanas da localidade denominada Castelhano, silenciando, portanto, quanto ao atendimento das áreas rurais do Município.

No último CD (fl. 173), na pasta “TCE EDITAL E ANEXOS 10_08_2015)”, o documento intitulado “Anexo X – Minuta do Contrato de Concessão” prevê, em sua primeira página:

Cláusula 1ª - Definições

1.1. Além das definições utilizadas no Edital, neste Contrato e em seus anexos, os termos a seguir indicados terão o significado a seguir transcrito, salvo se do seu contexto resultar sentido claramente diverso:

[...]

Área de Concessão: perímetro urbano da sede urbana do Município de Caçador e área urbana do distrito da Taquara Verde. A área residencial com características urbanas da localidade denominada Castelhano, embora não circunscrita ao perímetro urbano da sede, é considerada na abrangência da concessão no que se refere ao abastecimento de água, dada a viabilidade técnica de seu atendimento pelo sistema da sede urbana; (grifei)

Note-se que a exigência geradora da restrição em comento consta da Cláusula 15 da mencionada Minuta do Contrato, a qual prevê a destinação de 5% dos recursos decorrentes da arrecadação bruta dos serviços para o fundo municipal constante da Lei Municipal n. 2.330/2006. A propósito, o art. 1º desta Lei estabelece:

Art. 1º. Fica criado o Fundo Municipal de Saneamento Ambiental de Caçador, vinculado ao Gabinete do Prefeito Municipal, destinado a arrecadar e aplicar recursos exclusivamente em investimentos na área de Saneamento Ambiental do Município de Caçador.

§1º - O Fundo Municipal de Saneamento Ambiental de Caçador, referido no caput do presente artigo, tem como objetivo ampliar a captação de recursos para investimentos nos sistemas de águas e esgotos sanitários e em outros projetos de saneamento ambiental do Município de Caçador.

§2º - A duração do Fundo Municipal de Saneamento Ambiental de Caçador será por tempo indeterminado (grifei).

Desse modo, é forçoso reconhecer que os argumentos apresentados pela Unidade Gestora se configuram hábeis a afastar a restrição imputada, na medida em que o edital prevê que o licitante prestará serviços tão somente no perímetro urbano do Município de Caçador, área à qual seus investimentos diretos ficarão restritos, ao passo que a destinação de 5% do total de recursos brutos arrecadados será para um Fundo que exibe alcance em toda a área da Municipalidade, mecanismo o qual se revela ímpar na manutenção e desenvolvimento daquelas localidades já deficitárias justamente em razão de seu distanciamento em relação ao centro urbano.

Ademais, vale observar que a Lei Federal n. 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico, prevê em seu art. 48, incisos I, V, VI, VII que a União, no estabelecimento de sua política de saneamento básico, observará diretrizes que, entre outros, priorizem ações que promovam equidade social e territorial no acesso ao saneamento básico, melhoria da qualidade de vida e das condições ambientais e de saúde pública, colaboração para o desenvolvimento urbano e regional e garantia de meios adequados para o atendimento da população rural dispersa, inclusive mediante a utilização de soluções compatíveis com suas caraterísticas econômicas e sociais peculiares. Já o seu art. 49, inciso IV, prescreve ser objetivo da Política Federal de Saneamento Básico proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental às populações rurais e de pequenos núcleos urbanos isolados. Salutar que se diga que tais normas configuram-se como plenamente aplicáveis em todos os níveis federativos, sobretudo levando-se em conta o princípio da simetria, ademais quando em homenagem a direitos difusos como no presente caso.

Assim, com a devida vênia à Unidade Técnica, este Órgão Ministerial entende não restar caracterizada qualquer espécie de bis in idem na exigência prevista no Edital de Concorrência Pública n. 003/2015, de maneira que pugna pelo afastamento da restrição originalmente imposta, vez que aquela se assenta em ditames legais, assim como nos princípios da simetria, proporcionalidade, razoabilidade e igualdade.

Pelo exposto, acompanhando o Ministério Público de Contas, voto no sentido de afastar a presente restrição, alertando à Unidade Gestora que a receita auferida é vinculada e é passível de fiscalização por esta Corte de Contas.

2.6. Fixação da Taxa Interna de Retorno da Proposta vencedora constante ao longo do período da Concessão, prejudicando o equilíbrio econômico financeiro do Contrato, o que contraria a Lei de Concessões, em seu art. 9º, §2º.

Acerca da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato, colhe-se do edital e da minuta do contrato:

Edital:

133. E pressuposto básico da equação econômico-financeira que regula as relações entre as partes o permanente equilíbrio entre os encargos da concessionária e as receitas da concessão.

134. Entende-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato enquanto preservada a equação econômico-financeira originalmente estabelecida entre a concedente e a concessionária.

Minuta do Contrato:

Clausula 18 - Equilíbrio Econômico-financeiro do Contrato

18.1. Constitui condição fundamental do regime jurídico da concessão a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato, a ser garantido pelo Poder Concedente.

18.2. É pressuposto básico da equação econômico-financeira que regula as relações entre o Poder Concedente e a Concessionária o permanente equilíbrio entre os encargos da Concessionária e as receitas da concessão.

18.3. Entende-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão sempre que preservada a equações econômico-financeiro originalmente estabelecida entre o Poder Concedente e a Concessionária.

18.4. O equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão deverá ser mantido durante todo o prazo da concessão. Para tanto, o Poder Concedente garantirá a recomposição do equilíbrio Implementado por meio de:

a) revisão das tarifas;

b) prorrogação do prazo da concessão;

c) supressão e adição de encargos para a Concessionária;

d) compensação financeira; e

e) combinação entre as alternativas acima ou entre quaisquer delas e outros meios lícitos definidos pelo Poder Concedente.

18.5. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão será implementada tomando como base a Taxa Intima de Retorno — TIR do projeto, considerada na Proposta Comercial vencedora. (Grifei).

Segundo a DLC, a proposta de se manter a Taxa Interna de Retorno – TIR indicada na Proposta Comercial da vencedora, durante todo o prazo contratual (item 18.5 da minuta do contrato, já transcrito), não vai ao encontro da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato.

Os argumentos utilizados para embasar a restrição encontram-se descritos às fls. 184-184v do feito, in verbis:

Isto porque, num contrato de concessão de longo prazo, como no Edital em análise, as condições econômico financeiras variam com a situação econômica local e global, ao longo do tempo. Na própria Minuta do Contrato, no item 18.2, está definido que o equilíbrio econômico financeiro do contrato deve preservar “o permanente equilíbrio entre os encargos da Concessionária e as receitas da concessão”. Por essa razão a TIR também deve variar de acordo com as demais condições econômicas e financeiras, a fim de se manter o equilíbrio.

Como já abordado na Corte de Contas da União, no Acórdão nº 2.104/2008- TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar, o TCU determinou à ANTT a inclusão de “cláusula prevendo a revisão periódica da tarifa a fim de repassar os ganhos decorrentes de produtividade e da eficiência tecnológica, o aumento ou a redução extraordinária dos custos e/ou das despesas da concessionária, bem como as alterações ocorridas no custo de oportunidade do negócio, de acordo com o § 2º do art. 9º e o inciso V do art. 29, ambos da Lei nº 8.987/1995”. (grifou-se)

Ou seja, o aumento ou redução de custos ou encargos financeiros da concessionária devem ser considerados na revisão contratual de modo a manter o equilíbrio econômico financeiro e a modicidade tarifária, ao invés de tão somente manter constante a TIR da proposta. A TIR da proposta, na sua composição, considera diversos aspectos econômicos financeiros, como demonstrados na planilha 28 AE – TMA, do estudo de viabilidade de concessão, remetido em meio digital – CD, pelo Município.

Para a composição da TMA, a unidade considerou o custo de capital próprio e de terceiros, que é função da taxa de juros praticada no País em determinado momento. A taxa de juros é variável ao longo do tempo, em função das condições econômicas. Assim, se o custo do capital variar, também a TIR deve variar para se manter o equilíbrio econômico financeiro. O singelo raciocínio de manter uma TIR constante apesar da variação de seus custos de composição, já transmite a ideia de desequilíbrio. O correto é atualizar a TIR, na medida da variação de seus custos de composição, ou seja, conforme o custo médio ponderado de capital (WACC).

Como o Edital impede a variação da TIR durante a execução contratual, o mesmo não permite o equilíbrio econômico financeiro ao longo do tempo, contrariando a Lei de Concessões, no §2º do art. 9º.

Em sua derradeira manifestação, o Prefeito assim se manifestou acerca deste apontamento (fls. 238-239):

Foi arguido pelo TCE/SC no item 3.1.6 do voto ‘fixação da taxa interna de retorno da proposta vencedora constante ao longo do período da concessão, prejudicando o equilíbrio econômico financeiro do contrato (...)’.

A Taxa Mínima de Atratividade - TMA calculada pela metodologia CAPM WACC e utilizada como taxa de desconto é parâmetro para comparação com a TIR resultante do fluxo de caixa.

Se a Taxa Interna de Retorno - TIR é inferior à TMA o empreendimento não se mostrará atraente. A TMA é resultado de condições econômicas do momento e da alavancagem das empresas ou SPEs. Considerá-la flutuante a priori é exercício de futurologia, porém sempre foi prerrogativa unilateral do Poder Concedeste alterá-la durante a execução contratual quando as condições de mercado se mostrem muito diversas daquelas do momento do certame.

O ente regulador, que acompanha a execução contratual em demonstrações contábeis e demonstrações de fluxo de caixa, poderá promover por ocasião das revisões contratuais, face a mudanças expressivas na conjuntura econômica, ajustes na TIR sem explicitar antecipadamente tal fato. No entanto, se esta for uma regra e não uma excepcionalidade que justifique a ação do Poder Concedente, certamente irá suscitar insegurança aos licitantes.

Uma aplicação referencial sem risco como Tesouro IPCA, por exemplo, jamais sofrerá reajuste para mais ou para menos no componente juro real após sua colocação no mercado e se isto acontecesse representaria um descrédito total do papel junto aos investidores. (Grifei).

Razão assiste à diretoria técnica, acompanhada que foi pelo Ministério Público de Contas. Com efeito, não se pode vincular o equilíbrio econômico financeiro do contrato à TIR constante durante todo o período do contrato.

Este entendimento já foi ultrapassado pela melhor doutrina sobre a matéria[2] e também pelo Tribunal de Contas da União, que já se manifestou acerca das revisões nos contratos de concessão, quando da análise de contratos de concessão de rodovias regulados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT)[3].

Como já mencionado pela área técnica, o Acórdão nº 2.104/2008-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar, determinou à ANTT a inclusão de

cláusula prevendo a revisão periódica da tarifa a fim de repassar os ganhos decorrentes de produtividade e da eficiência tecnológica, o aumento ou a redução extraordinária dos custos e/ou das despesas da concessionária, bem como as alterações ocorridas no custo de oportunidade do negócio, de acordo com o § 2º do art. 9º e o inciso V do art. 29, ambos da Lei nº 8.987/1995. (Grifei).

A publicação do referido Acórdão nº 2.104/2008-TCU-Plenário constitui um marco na jurisprudência daquele Tribunal, a partir do qual demonstrou-se a possibilidade e a necessidade de se cominar revisões nos contratos em andamento em razão do custo de oportunidade do negócio, ou por qualquer outro motivo de desequilíbrio apontado nesse decisum.

Com efeito, em contratos administrativos de longo prazo, a subsistência de uma mesma TIR atrelada a uma equação financeira objetiva e invariável pode inviabilizar a prestação ou onerar desproporcionalmente o usuário, gerando lucros extraordinários para o contratado, maculando o objetivo central da outorga.

Embora o método da TIR, em tese, colabore para a definição de um equilíbrio inicial, ele não é capaz de garantir esse equilíbrio por um longo prazo. Não possibilita manter a razoável proporção entre encargos e recompensas, sobretudo diante de alterações da principal variável econômica de comparação, a TMA.

Diferentes cenários econômicos definem taxas de juros diferenciadas, o que, conseqüentemente, reflete na TMA referencial praticada pelo mercado. A taxa vigente em determinado período, sob a qual são feitas as ponderações quanto ao investimento, não terá garantia de manutenção por um longo prazo. Não é razoável considerar que o aparente equilíbrio momentâneo, “estável” por um tempo previsível, será mantido por décadas.

Assim, para manter o equilíbrio no longo prazo, tal qual imposto pela lei, é necessário incluir no contrato procedimentos de revisões tarifárias ordinárias, a fim de mitigar o reflexo das incertezas inerentes.

Trilhando este entendimento, destaco este outro julgado do TCU, que possui o seguinte sumário:

REPRESENTAÇÃO DA UNIDADE TÉCNICA. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO EM CONTRATOS DE CONCESSÃO DE RODOVIAS FEDERAIS. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE REVISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. LIMITAÇÃO. DETERMINAÇÕES. (Processo nº TC 026.335/2007-4, Acórdão nº 2927/2011 – TCU – Plenário).

Como já dito, a TIR está atrelada à TMA - taxa de atratividade do mercado, que varia com o tempo e de acordo com o cenário econômico nacional. Nesta taxa de atratividade estão inclusos uma série de fatores, como risco Brasil etc. Aliás, nesta concessão, mais especificadamente na planilha 28AE do CD constante à fl. 173 dos autos, a Unidade Gestora mostrou o cálculo de como chegou à TMA. Examinando referida planilha constata-se uma série de fatores que são levados em consideração para se chegar a este resultado.

Atualmente, o cenário econômico brasileiro não é dos mais favoráveis. Se a economia melhorar e estabilizar e mantivermos a TIR da proposta vencedora constante ao longo dos trinta anos da concessão, certamente a empresa vencedora será beneficiada. Não se trata de extirpar o lucro da concessionária, mas sim manter equânime a sua proporção, até porque a TMA já contempla o lucro que será auferido pela concessionária.

Indo ao encontro da tese aqui defendida, o próprio responsável, em sua defesa, admite que a TMA é resultado de condições econômicas do momento e que é prerrogativa unilateral do Poder Concedeste alterar a TIR durante a execução contratual quando as condições de mercado se mostrem muito diversas daquelas do momento do certame. Também admite que o ente regulador, que acompanha a execução contratual em demonstrações contábeis e demonstrações de fluxo de caixa, poderá promover por ocasião das revisões contratuais, face a mudanças expressivas na conjuntura econômica, ajustes na TIR.

Por todo o exposto, em consonância com o julgado do TCU já referido (Acórdão nº 2.104/2008 - Plenário) e na mesma linha da manifestação ofertada pela Unidade Gestora, proponho que a cláusula 18.5 da minuta contratual passe a ter a seguinte redação:

18.5 A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão será implementada tomando por base a Taxa Intima de Retorno - TIR do projeto, considerada na Proposta Comercial vencedora, desde que sejam considerados os ganhos decorrentes de produtividade e da eficiência tecnológica, o aumento ou a redução extraordinária dos custos e/ou despesas da concessionária, bem como as alterações ocorridas no custo de oportunidade do negócio, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 9º e inciso V do artigo 29 da Lei de Concessões.

Com a alteração da redação acima proposta, devidamente comprovada a esta Corte de Contas, entendo a restrição pode ser considerada sanada.

2.7. Adoção de fontes de financiamento hipotéticas como critério de planejamento do fluxo de caixa do projeto de concessão, sem previsão legal, em afronta ao art. 18 da Lei Federal nº 8.987/95 e ao art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93.

A área técnica anotou a ocorrência desta restrição com base nos seguintes fundamentos (fls. 184v e 185):

O fluxo de caixa do projeto de concessão apresentado inclui financiamento, supostamente pelo BNDES, num volume total de R$ 70.396.384,00, com doze anos de amortização e R$ 26.940.617,00 de juros totais, prazo conforme a planilha “31.AE – VPL TOTAL”. Ou seja, o fluxo de caixa do projeto é alavancado, por considerar investimentos com capital de terceiros. Não se verificou em nenhum ponto do Edital, ou em seus anexos, o contrato de financiamento apontado na planilha, de onde se conclui que o financiamento proposto trata-se de hipótese, e, enquanto hipótese, não pode ser apontado como critério de projeto.

Afinal, cada licitante deve buscar as suas próprias fontes de financiamento, que possivelmente serão diferentes entre si, e, portanto, cada licitante terá seu fluxo de caixa de financiamento. Ao contrário do fluxo de caixa do projeto do edital, que não deve considerar as hipóteses de financiamento possíveis para cada licitante. Portanto, o fluxo de caixa do projeto não deve ser alavancado, ou seja, não deve considerar fontes de financiamento hipotéticas, mas somente capital próprio da possível licitante. Além disso, não cabe a essa Corte de Contar avaliar um financiamento privado, uma vez que estaria fora de sua atribuição.

Acerca do apontamento, os esclarecimentos do Prefeito foram no seguinte sentido (fls. 239-:

Foi arguido pelo TCE/SC no item 3.1.7 do voto ‘adoção de fontes de financiamento hipotéticas como critérios de planejamento do fluxo de caixa do projeto de concessão (...)’.

No atendimento ao que dispõe a Lei Federal n° 11.445/2010, o Edital de Concessão está acompanhado de estudo de viabilidade econômico financeira em modelo dinâmico com fluxo de caixa. O objetivo principal deste estudo é assegurar que a diretriz de sustentabilidade na prestação dos serviços pode ser alcançada com o plano proposto para investimentos, além de balizar a análise e comparação das propostas apresentadas pelos licitantes. Nunca foi intenção de o Município incluir no Edital o modelo dinâmico com fluxo de caixa, para evitar que os licitantes utilizem a mesma base do modelo em suas propostas, inibindo a manifestação do ganho de eficiência que cada licitante tenha a expressar em função da sua experiência e conhecimento na prestação de serviços de saneamento básico. A quase totalidade das concessões são executadas com alavancagem de recursos, sendo que esta tem se mostrado benéfica aos usuários por razões a seguir descritas:

 A TMA com alavancagem tem resultado em valores percentuais menores.

 Os custos reais dos recursos alavancados tem se mostrado inferiores aos valores da TMA, fazendo com que o prazo de carência e o período de amortizações produzam valores presentes menores para os investimentos do que no caso de utilização de recursos próprios.

 A integralidade das despesas financeiras (correções + juros reais) é dedutível da base de cálculo dos impostos sobre a renda, diminuindo os valores a recolher destes impostos.

As razões acima expostas contribuem expressivamente para tarifas menores e sua desconsideração é desfavorável aos usuários, razão pela qual foi considerada uma alavancagem (baixa) no fluxo de caixa. Entende o Município que não fere a Lei das Licitações, visto que este fluxo de caixa é para estudos internos e não integra o Edital. Neste mesmo entendimento converge o voto do relator Des. Cid Goulart nos Autos do Agravo n° 2014.034349-1, vejamos:

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO Ã- LIMINAR INDEFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA Ã- LICITAÇÃO Â- CONCESSÃO DOS SERVIÇOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL Â ELEMENTOS DO PROJETO BÁSICO, QUE PERMITEM A PLENA CARACTERIZAÇÃO DO OBJETO DO CERTAME, DEVIDAMENTE INFORMADOS Â- ESTUDO DE VIABILIDADE TÉCNICA E ECONÓMICO-FINANCEIRA, BEM COMO DEFINIÇÃO DA ENTIDADE REGULADORA E FISCALIZ4DORA, QUE SE CONSTITUEM EM CONDIÇÃO DE VALIDADE DOS CONTRATOS QUE ENVOLVEM O SANEAMENTO BÁSICO, A TEOR DO ART. 11, II E III, DA LEI N. 11.445/2007, E NÃO REQUISITOS DO EDITAL DE LICITAÇÃO Â- VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E DA PUBLICIDADE NÃO VERIFICADA Ã- AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DO WRIT Â- MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DA PRETENSÃO DE REPUBLICAÇÃO DO EDITAL, COM A INCLUSÃO DOS ELEMENTOS PRETENSAMENTE FALTANTES, QUE SE IMPÕE Â- RECURSO DESPROVIDO.

‘[..] da própria Lei de Saneamento extrai-se que a existência de plano de saneamento básico trata-se de requisito de validade do contrato e não do edital licitatório, motivo pelo qual referido plano deve ser exigido quando da assinatura do contrato. Resta afastada a alegação de ilegalidade do edital quanto à ausência de estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, pois conforme constante do Plano de Gerenciamento do Tratamento e Destinação Final de Resíduos Sólidos, o consórcio iniciou estudos para a definição do novo sistema de tratamento dos resíduos sólidos provenientes da região urbana, constando de tal estudo, a viabilidade técnica e econômico-financeira, valendo dizer, ainda, que tal exigência somente deverá ser cobrado quando do contrato de concessão do serviço, vez que totalmente atrelada à tecnologia a ser empregada G..].’ (TJPR, 52 Câmara Cível, Apelação Cível e Reexame Necessário n. 714400-3, Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, rel. Des. Luiz Mateus de Lima, unânime, j. 15-2-2011)’. (grifo nosso).

As análises financeiras na forma de fluxos de caixa têm por fim garantir a higidez do contrato. Inicialmente, são levadas em conta as receitas tarifárias e financeiras, assim como as despesas: com outorga, quando há; com investimentos (obras, aparelhamento etc.); além dos custos operacionais e impostos.

Sopesam-se, em seguida, tais custos e benefícios, dentro de um fluxo de caixa, construído e balanceado em bases incrementais, ou seja, na modelagem financeira somente interessa a diferença entre receitas e despesas.

Esses estudos de viabilidade, basilares para a Administração e referenciais para o contratado, geralmente adotam o fluxo de caixa “não alavancado”, isto é, sem financiamento. A realidade fática do regime de financiamento fica a cargo do futuro concessionário, que fará o seu próprio fluxo de caixa alavancado.

Nesse sentido, consta da minuta contratual sob análise, item 12.1, que "A concessionária é a única responsável pela obtenção dos recursos financeiros necessários a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário".

De fato, a forma como a empresa vencedora da licitação irá angariar os recursos necessários à consecução do contrato de concessão não devem estar contidas no fluxo de caixa da concessão. O Poder Concedente não deve prever algo que foge da sua alçada; deve apenas demonstrar, por meio do fluxo de caixa da concessão, que o projeto é viável. Com efeito, não se sabe qual a instituição bancária, os juros que serão contratos e o prazo de amortização desse empréstimo. Tais informações farão parte do fluxo de caixa da concessionária.

Adalberto Santos de Vasconcelos, na monografia intitulada "O equilíbrio econômico financeiro nas concessões das rodovias federais do Brasil", explica que é incorreto considerar as rubricas relativas ao financiamento no fluxo de caixa do projeto, que é o que se está a analisar no presente momento. Segundo o autor, p. 93-94,

O procedimento de inclusão das rubricas de financiamento é dito incorreto porque não encontra respaldo técnico. Existem dois fluxos de caixa independentes: fluxo de caixa do projeto e fluxo de caixa do financiamento. O primeiro é descontado à TIR do projeto, ou seja, pela rentabilidade da concessão, e o segundo é descontado pela taxa de juros contratada para o financiamento. Quando se coloca o fluxo de caixa do financiamento dentro do fluxo de caixa da concessão obtém-se um outro fluxo de caixa que não tem respaldo técnico e nem econômico, por consequência, a TIR deste fluxo não tem sentido.[4] (Grifo do original).

Deste modo, entendo que as rubricas relativas ao financiamento (capital de terceiros) não devem estar contidas no fluxo de caixa da concessão. Portanto, tal previsão deve ser excluída do fluxo de caixa para que a restrição seja sanada.

2.8 Sobre a REP 15/00199807 e a necessidade de segregação do julgamento.

Apensas ao presente caderno processual encontram-se duas representações: uma de titularidade da CASAN (Companhia Catarinense de Águas e Saneamento) e outra proposta por possível interessada no certame.

Enquanto a representação da Vimmatech Engenharia e Consultoria Ltda voltou-se aos elementos do edital, a acusação da CASAN diz respeito ora sobre dispositivos editalícios, ora sobre possível indenização em favor da atual concessionária pública.

Na referida peça denunciatória protocolizada nesta Casa pela CASAN, foram aventadas as seguintes supostas irregularidades: 1) ausência de avaliação do ativo amortizado e indenização devida à atual concessionária - CASAN, em atenção ao art. 35, I, §4º, e art. 36 da Lei de Concessões; 2) os custos que embasam o certame não se encontram devidamente mensurados; 3) exigência de visita técnica injustificada (itens 32 a 36 do edital)[5]; 4) avaliação da proposta técnica com requisitos que não aferem a real capacidade e expertise técnica das licitantes[6]; 5) ilegalidade da previsão contida nos itens 51 e 52 do edital, que permite que empresas afiliadas cedam seu acervo de atestados para outras empresas integrantes do mesmo grupo econômico com o objetivo de comprovar sua qualificação técnica; 6) previsão de índices de liquidez extraídos de seu balanço patrimonial de acordo com critérios mais rígidos que os usualmente utilizados e aceitos por esta Corte de Contas; 7) omissão de regras aplicáveis à participação de micro e pequenas empresas.[7]

Acerca das questões que tratam do instrumento convocatório, devo considerar como integralmente examinadas por esta Corte neste processo de análise de edital, registrando, por oportuno, o exaustivo e qualificado trabalho de nossa Diretoria Técnica no exame de todos os apontamentos surgidos ao longo da instrução.

Outras questões, notadamente acerca da avaliação da amortização do ativo da antiga concessionária, merecem outra abordagem que podem demandar uma instrução mais densa e detalhada, transbordando, assim, dos estritos limites da presente deliberação. E neste sentido, entendo conveniente a cisão dos processos com o posterior julgamento da REP 15/00199807.

É importante deixar claro que a Lei de Concessões, nos artigos invocado pela representante, não condicionam a assunção do serviço pelo Município à prévia indenização à concessionária, como pretende fazer crer. Na realidade, o que o marco legal determina expressamente é que, com a extinção da concessão, o serviço deve ser assumido imediatamente pelo Poder Concedente.

Vincular a transferência do serviço ao prévio pagamento da indenização acabaria por prejudicar a continuidade do serviço público e os usuários do serviço, uma vez que a ações como esta demandam tempo para serem equacionadas pelo Judiciário.

Esta mesma questão já foi levantada pela CASAN no Judiciário quando da extinção da concessão dos serviços de abastecimento de água e esgoto do Município de Tubarão, nos autos nº 0003543-24.2013.8.24.0030. Destaca-se do decisum:

Não obstante isso, cumpre analisar a questão atinente à necessidade de prévia indenização à concessionária, nos termos do art. 36 da Lei de Concessões.

Segundo afirma a autora, o Município não poderia assumir a posse dos bens sem que antes pagasse a indenização devida, de forma que qualquer ato tendente a assumir a prestação do serviço antes do referido pagamento seria ilegal e autorizaria o manejo do interdito, até que o valor da indenização fosse apurado e pago.

Contudo, a argumentação não procede, haja vista que a Lei de Concessões não condiciona a assunção do serviço à prévia indenização à concessionária, mas pelo contrário, determina expressamente que, com a extinção da concessão, o serviço deve ser assumido imediatamente pelo poder concedente:

"Art. 35.

[...]

§ 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviçopelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários."

Ademais, vincular a transferência do serviço ao prévio pagamento de indenização acabaria por permitir que se prolongasse indefinidamente uma concessão sem sustentação legal, pois já extinta pelo advento do termo contratual.

Além disso, é bastante provável que a discussão acerca do quantum devido deságue na esfera judicial, levando anos até ser finalmente resolvida, período durante o qual a manutenção da autora na prestação do serviço consubstanciaria manifesta ilegalidade.

Tal decisão está consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assim já se manifestou sobre a matéria:

ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REVERSÃO DOS BENS UTILIZADOS PELA CONCESSIONÁRIA. INDENIZAÇÃO PRÉVIA. ART. 35, § 4º, DA LEI 8.987/95.

I - O termo final do contrato de concessão de serviço público não está condicionado ao pagamento prévio de eventual indenização referente a bens reversíveis não amortizados ou depreciados. II - Com o advento do termo contratual tem-se de rigor a reversão da concessão e a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, incluindo a ocupação e a utilização das instalações e dos bens reversíveis. A Lei nº 8.987/95 não faz qualquer ressalva acerca da necessidade de indenização prévia de tais bens. III - Recurso especial improvido" (REsp 1059137/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 29/10/2008).

Ou ainda:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO. INDENIZAÇÃO PRÉVIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA.

1. Extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço até a realização de nova licitação. O termo final do contrato não está condicionado ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias. Precedentes (AgRgSS nº 1.307/PR, Relator Ministro Edson Vidigal, Corte Especial, in DJ 6/12/2004; REsp nº 1.059.137/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, in DJe 29/10/2008). 2. 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.' (Súmula do STJ, Enunciado nº 83). 3. Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl no REsp 1197430/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 02/12/2010).

Portanto, considerando a instrução já avançada deste feito, e não vislumbrando, a princípio, a ocorrência de qualquer prejuízo para o bom andamento da licitação pública que por sua importância deve avançar, haja vista a essencialidade do serviço, determino o desapensamento da REP-15/00199807, de autoria da CASAN, a fim de que os fatos noticiados sejam devidamente apurados.

III – VOTO

Diante de todo o exposto, estando os autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio Plenário, propugnando a seguinte proposta de voto:

3.1 CONHECER os termos do Edital de Concorrência nº 03/2015, da Prefeitura Municipal de Caçador, cujo objeto é a outorga da concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pelo prazo de 30 (trinta) anos, na área da concessão, em caráter de exclusividade.

3.2 DETERMINAR à Prefeitura Municipal de Caçador a adoção das seguintes medidas:

3.2.1 Faça um adendo na cláusula 18.5 da minuta contratual, que passará a ter a seguinte redação: "18.5 A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão será implementada tomando por base a Taxa Intima de Retorno - TIR do projeto, considerada na Proposta Comercial vencedora, desde que sejam considerados os ganhos decorrentes de produtividade e da eficiência tecnológica, o aumento ou a redução extraordinária dos custos e/ou despesas da concessionária, bem como as alterações ocorridas no custo de oportunidade do negócio, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 9º e inciso V do artigo 29 da Lei de Concessões."

3.2.2 Exclua do fluxo de caixa da concessão rubricas relativas ao financiamento a ser realizado pela empresa vencedora da licitação (capital de terceiro), conforme exposto no item 2.7 deste voto.

3.3 DETERMINAR à Prefeitura Municipal de Caçador que em futuros instrumentos convocatórios, atente para a exclusão de critérios irrelevantes para a qualidade do objeto, em atenção à previsão do art. 46, §§ 1º e 2º, inc. I, da Lei federal nº 8.666/93.

3.4 DETERMINAR ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto – Prefeito Municipal, que no prazo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura do contrato, comprove a este Tribunal de Contas o cumprimento das determinações relacionadas nos itens 3.2.1 e 3.2.2 acima.

3.5 ALERTAR ao Sr. Gilberto Amaro Comazzetto que o não cumprimento das determinações relacionadas nos itens 3.2.1, 3.2.2 e 3.4 acima implicará na cominação das sanções previstas no art. 70, § 1º da Lei Complementar (estadual) n. 202/00, bem como a nulidade do certame e/ou repetição de suas fases.

3.6 DETERMINAR à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC deste Tribunal, o acompanhamento do cumprimento do item 3.4 desta deliberação, bem como que inclua em futura programação de auditoria o acompanhamento da execução do contrato de concessão de abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Caçador.

3.7 JULGAR IMPROCENTE a REP-15/00191300, formulada pela empresa Vimmatech Engenharia e Consultoria Ltda, apensa aos presentes autos.

3.8 DETERMINAR à Secretaria Geral que proceda ao desapensamento da REP-15/00199807 dos presentes autos, a fim de que seja devidamente instruída pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.

3.9 DAR CIÊNCIA desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório nº DLC-062/2016 ao responsável, à Assessoria Jurídica e ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Caçador.

Gabinete, em 12 de maio de 2016.

Julio Garcia

Conselheiro Relator

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[1] As impropriedades apontadas na Representação são relativas a:

a) ausência de definição quanto ao prazo para apresentar pedidos de esclarecimentos e do prazo de resposta;

b) data base do orçamento diferente daquela que serão apresentadas as propostas;

c) qualificação técnica exigida restritiva que extrapola o objeto e em um único atestado;

d) ausência de cronograma com prazos para desmobilização da atual prestadora de serviço e assunção da vencedora do certame;

e) critérios subjetivos na avaliação da proposta técnica;

f) incorreta exigência de qualificação econômico-financeira;

g) insegurança jurídica quanto à definição da Agência Reguladora;

h) restrição à data de visita técnica;

i) omissão a respeito da participação de empresas estrangeiras;

j) exigência de destinação de 5% da arrecadação bruta a um fundo municipal.

[2] Acerca do assunto, Mauricio Portugal Ribeiro assim leciona:

"[...] o grande problema dessa vinculação é que ela distorce completamente a matriz de riscos contratuais, devolvendo ao Poder Público basicamente muitos dos riscos que lhe foram transferidos pelo contrato para o concessionário.

É que ao garantir ao concessionário uma dada taxa interna de retorno, o Poder Público está estabilizando a rentabilidade do projeto para o concessionário, independentemente do maior ou menor sucesso do concessionário em gerenciar os riscos que lhe foram transferidos. Por exemplo, uma vez estabilizada a taxa interna de retorno do projeto, ele não tem qualquer incentivo para minimizar seus custos, pois independentemente de quais sejam seus custos, o Poder Público lhe garantirá não só a cobertura desses custos, mas também uma margem suficiente para lhe dar a rentabilidade do projeto prevista no seu plano de negócios.

Note-se que ao garantir uma rentabilidade específica para o parceiro privado, o Poder Concedente está, na verdade, instituindo, por via torta, o sistema do custo do serviço, que, como já dissemos no item XV.1.1 acima, foi abolido pelo art. 9º da Lei 8.987/95. Nesse sistema, o concessionário repassa todos os seus custos ao Poder Concedente, cobrando ainda sobre eles uma margem que lhe assegura em qualquer caso - isto é, independentemente da sua competência operacional - a rentabilidade do projeto.

Outro problema decorrente dessa estabilização da rentabilidade do projeto e a sua compatibilidade ao longo do prazo do contrato com as taxas de mercado, especialmente em contexto, como o brasileiro, de melhoria da situação macroeconômica e tendência a taxas de juros cadentes. Nessa circunstância, a estabilização da rentabilidade do projeto permite que o parceiro privado se aproprie sozinho, a nosso ver indevidamente, de ganhos que são consequência da melhoria da situação do país. Esses ganhos, como não se devem à eficiência do parceiro privado, deveriam ser, de alguma forma, divididos entre parceiro privado, Poder Público e usuários do serviço. Aliás, já não é nova a discussão no mundo acadêmico e prático sobre a conveniência de se utilizar, para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão comum ou PPP, uma taxa interna de retorno flutuante que utilize um critério de cálculo que considere as mudanças nas condições macroeconômica, de modo a impedir que o parceiro privado se aproprie de ganhos ou tenha perdas que decorram das vicissitudes nas condições macroeconômicas do país." (RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011, p. 118-119).

[3] Em regra, os contratos regulados pela ANTT garantiam ao parceiro privado a taxa interna de retorno do projeto declarada na sua proposta originária, mas em razão da modificação do cenário macroeconômico, o TCU entendeu que a revisão era medida cabível.

[4] VASCONCEOS, Adalberto Santos de. O equilíbrio econômico financeiro nas concessões das rodovias federais do Brasil. 2004. 159 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) em Controle Externo-Instituto Serzedello Corrêa do Tribunal de Contas da União, Brasília, 2004.

[5] Restrição sanada durante a instrução do presente processo.

[6] Apontamento examinado neste voto.

[7] Apontamento não se aplica ao caso porquanto as pequenas empresas não teriam capital para participar do certame.