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PROCESSO
Nº: |
CON-11/00150703 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Agência de Fomento do Estado de Santa
Catarina S.A. - Badesc |
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INTERESSADO: |
Nelson Marcelo Santiago |
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ASSUNTO:
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Terceirização de atividades jurídicas no
Badesc |
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RELATÓRIO
E VOTO: |
GAC/CFF - 733/2011 |
Serviço. Terceirização.
Execução. Acompanhamento.
A execução indireta de serviços por meio de
terceirização é admitida somente para atividades da área meio de determinado
órgão ou entidade.
A atuação em processos judiciais constitui uma das fases
típicas da atividade finalística do Badesc.
1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos de consulta formulada pelo Senhor Nelson
Marcelo Santiago, Diretor Presidente da Agência de Fomento do Estado de Santa
Catarina – Badesc.
Indagou o consulente acerca da viabilidade de
terceirização de serviços jurídicos no Badesc à luz da Lei Estadual n. 381/2007
e do Decreto n. 2617/2009.
A Consultoria Geral (COG), mediante o Parecer n. 173/2011
(fls. 15-41), manifestou-se no sentido de conhecer da consulta e encaminhar
prejulgados segundo os quais não seria viável a terceirização.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por
meio do Parecer n. 4144/2011 (fls. 42-110), propôs conhecer da consulta e
respondê-la nos termos de seu parecer.
2. DISCUSSÃO
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, como bem
demonstrou o Órgão Consultivo, tem-se que a consulta faz jus à análise
meritória.
Aduziu
a COG que, diante do que dispõe o artigo 173 da Lei Complementar Estadual
n.381/2007[1],
serviços jurídicos não poderiam ser objeto de terceirização. O parágrafo 2º do
mencionado dispositivo estabelece ainda que não serão executados de forma
indireta as atividades inerentes às categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa
disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou
parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Como
bem informou a COG, os serviços jurídicos não estão abrangidos no caput do artigo 173 da mencionada lei.
Outrossim, tais atividades concernem à categoria funcional abrangida pelo plano
de cargos da entidade e não se constatou previsão legal a excepcionar a regra
estabelecida no parágrafo 2º [2].
Destacou o Órgão Consultivo que o
Decreto Estadual n. 2617/2009 [3],
trazido à baila pelo consulente, inobstante não incluir o Badesc como entidade
sujeita à sua incidência, não autoriza expressamente a terceirização de
serviços jurídicos naquela Agência de Fomento.
O Ministério Público junto a esta
Casa, por meio de excertos doutrinários e jurisprudenciais, teceu considerações
acerca das peculiaridades das sociedades de economia mista. Expôs que ao
Badesc, nessa condição, haveria de ser viabilizada “agilidade e desenvoltura na
atuação do mercado”, de sorte que seria possível a terceirização de serviços
jurídicos no intuito de que os escopos da entidade pudessem ser atingidos com
maior eficiência.
Razão assiste à Consultoria. Nota-se
que a COG aponta e reforça o posicionamento já consignado em prejulgados
vigentes nesta Corte e aptos, por sua vez, a satisfazer a indagação proposta.
Em síntese, como bem demonstrado no parecer do Órgão Consultivo, tem-se que as
atividades jurídicas no âmbito do Badesc apresentam caráter de atividades fim
e, como tais, não podem ser objeto de terceirização.
Dessa feita, registra-se que os
Prejulgados 1084[4]
e 1121[5]
são hábeis a elucidar o questionamento estresido na consulta:
Prejulgado 1084
[...]
4.
Com relação à possibilidade de terceirização de serviços pela Administração
Pública:
a) é possível à Administração Pública celebrar contrato de prestação de
serviços com o objetivo de terceirizar atividades que lhe são pertinentes,
desde que a contratação atenda ao interesse público;
b) a terceirização de serviços por parte do Poder Público tem que se restringir
às atividades-meio do órgão contratante, assim entendidas aquelas que não
representem funções essenciais, finalísticas;
c) a contratação em tela tem que ser precedida do devido processo licitatório,
nos termos do disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c o
artigo 2°, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93.
Prejulgado 1121
[...]
A contratação de profissionais de advocacia sem vínculo empregatício com a
entidade pública contratante somente ocorre quando houver contratação de
serviço, mediante processo licitatório, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93,
que admite apenas a contratação de advogados ou escritório de advocacia para a
defesa dos interesses da empresa em específica ação judicial que, por sua
natureza, matéria ou complexidade (objeto singular), não possa ser realizada
pela assessoria jurídica da entidade, justificando a contratação de
profissional de notória especialização, caso em que a contratação se daria por
inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 25 e 26 do referido diploma
legal.
[...]
A possibilidade de contratação de advogados, para suprir deficiência temporária
destes profissionais nos quadros da empresa de economia mista, seria aquela
prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal (contratação
temporária), desde que existente norma estadual autorizativa definindo os casos
de excepcional interesse público, a forma de seleção dos profissionais, a forma
de pagamento e o prazo do contrato, aplicando-se tal regra, também, à
Administração Indireta, pois não há exceção no citado dispositivo
constitucional.
A
fim de otimizar o rol de prejulgados do Tribunal de Contas, a Consultoria Geral
sugeriu a revogação do Prejulgado 942 [6].
Tem-se que a revogação faz-se pertinente haja vista que seu teor encontra-se
repisado, com maior completude, no item 1 do Prejulgado 873 [7],
tornando-se despicienda a manutenção de sua vigência. Igualmente oportuna é a
revogação do Prejulgado 1244, uma vez que este permite a terceirização dos
serviços jurídicos, em oposição ao que dispõe o artigo 173 da Lei Complementar
n. 331/2007. Nítido, portanto, é seu antagonismo com a análise meritória levada
a efeito pela Consultoria e acompanhada neste voto.
Afasta-se, todavia, a sugestão da
COG no sentido de revogar o item 1 do Prejulgado 1485 [8]
em razão de suposta contradição com o Prejulgado 1121[9]
. Isso porque não restou demonstrado qual seria o aspecto contraditório
aludido. Ademais, o item 1 do Prejulgado 1485 aborda situação específica não
contemplada no Prejulgado 1121, razão pela qual deve ter mantida sua vigência.
3. VOTO
Diante do exposto, propõe-se ao Egrégio Tribunal Pleno que adote a seguinte deliberação:
3.1. Conhecer da presente consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados
nos artigos 103 e 104 do Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução n.
TC-06/2001).
3.2. Remeter ao consulente,
nos termos do artigo 105, § 3º, do Regimento Interno (Resolução n. TC-06/2001),
cópia dos Prejulgados 1084 e 1121, oriundos, respectivamente, dos
processos CON-01/0032860 e CON- 00/01453190.
3.3. Revogar,
com fundamento no artigo 156 do Regimento Interno, os Prejulgados 942 e 1244, oriundos,
respectivamente, dos processos CON-00/03424081 e CON-02/08997180.
3.4. Dar ciência da
decisão e do parecer da Consultoria Geral ao Sr. Nelson Marcelo Santiago e à
Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S.A. - Badesc.
Florianópolis,
em 29 de agosto de 2011.
CÉSAR FILOMENO FONTES
Conselheiro Relator
[1] Art.
173. A partir da vigência desta Lei Complementar à Administração Pública
Estadual somente será permitida a contratação de prestação de serviços de
conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática,
copeiragem, recepção, mensagens, reprografia, telecomunicações, manutenção de
veículos, máquinas, operação de telemarketing e máquinas pesadas, pintura,
prédios, equipamentos e instalações, operação de equipamentos rodoviários e
agrícolas, auxílio de campo no setor agropecuário, operação de tráfego e de
sistemas de manutenção rodoviária, leitura e conferência de consumo e/ou
utilização de bens e serviços, assessoria, gerenciamento, coordenação,
supervisão e subsídios à fiscalização, controle de qualidade e quantidade,
serviços especializados de infra-estrutura, projetos em geral, projetos especiais,
projetos de sinalização, vistoria, diagnóstico e gerenciamento de estrutura em
obras de engenharia e controle de peso do transporte de carga, quando estes se
caracterizarem como atividades materiais acessórias, instrumentais ou
complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão
ou entidade.
§ 1º Cabe
à Secretaria de Estado da Administração normatizar, supervisionar, controlar e
orientar os serviços de contratação de prestação de serviços de que trata o caput deste artigo, bem como de
bolsistas e estagiários.
§ 2º A
normatização, de que trata o parágrafo primeiro deste artigo, obrigatoriamente
disporá que não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes
às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade,
salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo
extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
[2]
§ 2º
A normatização, de que trata o parágrafo primeiro deste artigo,
obrigatoriamente disporá que não poderão ser objeto de execução indireta as
atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos
do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se
tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de
pessoal.
[3] Art. 1º Fica aprovado o
Regulamento Geral para Contratação de Materiais, Serviços, Obras e Serviços de
Engenharia, no âmbito do Sistema Administrativo de Gestão de Materiais e
Serviços - SAGMS e do Sistema de Registro de Preços, na forma do Anexo I deste
Decreto.
§ 1º Subordinam-se ao regime deste
Decreto os órgãos e entidades da Administração Direta, Autárquica e Fundacional
do Poder Executivo Estadual e seus Fundos vinculados, bem como as empresas
dependentes do Tesouro do Estado, constantes no Anexo III deste Decreto.
§ 2º As contratações destinadas às
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista não mencionadas no Anexo III,
observarão as normas disciplinadas em Resolução do Conselho de Política
Financeira - CPF.
[4] Prejulgado 1084
[...]
4. Com relação à possibilidade de terceirização de
serviços pela Administração Pública:
a) é possível à Administração Pública celebrar contrato de prestação de
serviços com o objetivo de terceirizar atividades que lhe são pertinentes,
desde que a contratação atenda ao interesse público;
b) a terceirização de serviços por parte do Poder Público tem que se restringir
às atividades-meio do órgão contratante, assim entendidas aquelas que não
representem funções essenciais, finalísticas;
c) a contratação em tela tem que ser precedida do devido processo licitatório,
nos termos do disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c o
artigo 2°, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93.
[6] Prejulgado 942
A regra geral para a contratação de serviços de advocacia,
por parte da Administração Pública, é a realização de certame licitatório, nos
termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal e do art. 2º, caput, da Lei
Federal nº 8.666/93.
Excepcionalmente, está o administrador autorizado a deixar de licitar,
efetuando a contratação direta nos casos previstos nos arts. 24 (dispensa) e 25
(inexigibilidade) da Lei Federal nº 8.666/93.
Tratando-se de hipótese na qual a pequena relevância da contratação, devido ao
pequeno valor, não justifica gastos com uma licitação comum, torna-se possível
a contratação direta de advogado, mediante processo de dispensa do
competitório, com fundamento no art. 24, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93.
[7] Prejulgado 873
1. Quanto à contratação de advogado ou serviços
jurídicos, deve ser considerado o seguinte:
a) Tendo os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos
interesses do Município, natureza de atividade administrativa permanente e
contínua, é recomendável que haja o correspondente cargo efetivo no quadro de
servidores do Município para atender tal função, com provimento mediante
concurso público (art. 37 da Constituição Federal).
b) É cabível a contratação de profissional do ramo do direito, desde que
devidamente justificada para atender específicos serviços (administrativo ou
judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua
complexidade e especificidade, configurando necessidade dos serviços de
profissional (jurista) de notória especialização, hipótese em que a
contratação, por inexigibilidade de licitação, se dará nos termos dos artigos
25, II, parágrafo 1o, combinado com o artigo 13, V e § 3º, e 26 da Lei Federal
8.666/93, observados os princípios constitucionais que regem a Administração
Pública e observando-se, também, os arts. 54 e 55, da Lei Federal nº 8.666 de
21.06.93; ou por dispensa de licitação quando atendidos os requisitos do artigo
24, II, e 26 da Lei de Licitação.
c) Para suprir a falta transitória de titular do cargo de
advogado (ou outro equivalente), poderá o Município contratar profissional,
temporariamente, até que haja o devido e regular provimento, nos termos do
inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, ou, ainda, contratar serviços
jurídicos através de processo licitatório.
d) Quando não houver cargo de advogado ou equivalente na estrutura
administrativa do Município, para atender os serviços jurídicos gerais, é
admissível, até a criação do cargo e respectivo provimento:
- a contratação de profissional em caráter temporário, nos termos do inciso IX
do art. 37 da Constituição Federal; ou
- a contratação de prestação de serviços jurídicos, através de processo
licitatório, na forma da Lei Federal n° 8.666/93.
[8] Prejulgado 1485
1. Em casos de impedimento ou suspeição dos profissionais
advogados vinculados ao quadro de pessoal do órgão ou entidade para atuar em
ações judiciais, e na impossibilidade de atuação da Procuradoria Geral do
Estado em defesa das sociedades de economia mista e empresas públicas
estaduais, como previsto na Lei Complementar n. 226, de 14 de janeiro de 2002,
devidamente formalizado e justificado, inviabilizando a atuação da assessoria
própria, em caráter excepcional e demonstrada a urgência, é admissível a
contratação de advogados para causas específicas, mediante justificativa
circunstanciada consignando as razões para a contratação de serviços jurídicos
externos de profissional ou escritório de advocacia, podendo ser exigida
especialização na matéria como condição de habilitação e contratação,
observadas as normas da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações, que poderá
ser viabilizada conforme as seguintes hipóteses:
- por dispensa de licitação, nos casos admitidos nos incisos II e IV do art. 24
da Lei Federal nº 8.666/93;
- mediante processo licitatório, nas modalidades previstas em lei, com seleção
da melhor proposta;
- por meio de credenciamento de profissionais ou escritório de advocacia,
aberto ao universo dos interessados, que atendam aos requisitos de habilitação
definidos no edital do credenciamento, com definição, pela contratante, da
retribuição pecuniária pelos serviços, hipótese em que fica caracterizada a
inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição (art. 25, caput,
da Lei Federal nº 8.666/93).
[9] Prejulgado 1121
Os serviços de
assessoria jurídica (incluindo defesa em processos judiciais) podem ser
considerados atividade de caráter permanente e, como tal, implica na existência
de cargos específicos para referida atividade no quadro de cargos ou empregos
da entidade. Contudo, o ingresso em cargos e empregos na administração pública
direta e indireta, aí incluídas as sociedades de economia mista, depende de
aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante regra
prescrita no artigo 37, II, da Carta Magna Federal.
A contratação de profissionais de advocacia sem vínculo empregatício com a
entidade pública contratante somente ocorre quando houver contratação de serviço,
mediante processo licitatório, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, que
admite apenas a contratação de advogados ou escritório de advocacia para a
defesa dos interesses da empresa em específica ação judicial que, por sua
natureza, matéria ou complexidade (objeto singular), não possa ser realizada
pela assessoria jurídica da entidade, justificando a contratação de
profissional de notória especialização, caso em que a contratação se daria por
inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 25 e 26 do referido diploma
legal.
Salvo a contratação nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, as demais formas de
contratação de profissional da advocacia gera vínculo empregatício com a
entidade contratante, quer na contratação definitiva por concurso público (art.
37, II, da CF), quer na contratação temporária (art. 37, IX, da CF).
A possibilidade de contratação de advogados, para suprir deficiência temporária
destes profissionais nos quadros da empresa de economia mista, seria aquela
prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal (contratação
temporária), desde que existente norma estadual autorizativa definindo os casos
de excepcional interesse público, a forma de seleção dos profissionais, a forma
de pagamento e o prazo do contrato, aplicando-se tal regra, também, à
Administração Indireta, pois não há exceção no citado dispositivo
constitucional.