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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
GABINETE DO CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO HERBST |
| Processo nº |
RPL 04/04782892 |
| U/G CLIENTE |
Prefeitura Municipal de Florianópolis |
RESPONSÁVEL |
Srª. Ângela Regina Heinzen Amin Helou, - ex-Prefeita Municipal de Florianópolis |
| Interessado |
Sr. Dário Elias Berger, - ATUAL Prefeito de Florianópolis |
| REPREENTANTE |
Santa Rita Comércio e Engenharia Ltda. |
| Assunto |
Representação formulada por licitante acerca de irregularidades no Edital de Concorrência nº 084/SMTO/2004 - cujo objeto é a Contratação de serviços técnicos especializados para gestão do Sistema de Iluminação Pública do Município de Florianópolis. |
| Relatório |
GC-LRH n. 2008/116 |
EMENTA - Representação. Edital de Concorrência. Desconformidade com as disposições da Lei nº 8.666/93. Multa.
Previsão de julgamento com critérios subjetivos de avaliação.
Ausência de previsão de custos unitários.
Cláusula restritiva ao caráter competitivo - atestados para comprovação de experiência técnica - requisitos da fase de habilitação.
Rescisão contratual - Edital com previsão indevida de custo de desmobilização no valor de 5 % do saldo contratual.
Estabelecimento de penalidades irrisórias no edital para os casos de atraso injustificado no atendimento às situacões de emergência.
Dar ciência à Câmara Municipal para adoção de medidas objetivando a anulação do contrato. Conhecer da Representação. Acolhimento parcial.
Tratam os autos de Representação protocolizada sob o n 015994 em 13/08/2004, pela empresa Santa Rita Comércio e Engenharia Ltda., representada por Capella, Fogaça & Suzin, Advogados Associados S/C, relatando a ocorrência de vícios no edital de licitação, modalidade concorrência do tipo Técnica e Preço, n. 084/SMTO/2004, de 13/07/2004, no âmbito da Prefeitura Municipal de Florianópolis, objetivando a escolha da melhor proposta para "Contratação de serviços técnicos especializados para gestão do Sistema de Iluminação Pública do Município de Florianópolis, compreendendo a concepção, implantação, gerenciamento, controle e acompanhamento de sistema informatizado e inteligente que vise a melhoria do sistema e a eficientização de consumo energético, que leve em conta Engenharia de Consultoria, Supervisão e estabelecimento de necessidades, e a conseqüente execução de Serviços de manutenção, ampliação, reforma e o apoio técnico administrativo."
A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, mediante a Informação n. 268/2005 de 22/09/2005, remeteu os autos à DCO para análise. Esta, por sua vez, emitiu o Relatório DCO n. 217/2005, de fls. 180/186, propondo à DMU a assinatura de prazo em face das irregularidades evidenciadas.
A DMU apresentou o Relatório n. 1702/2005 de fls. 189/278, concluindo por conhecer da representação, argüindo irregularidades, e determinar cautelarmente a sustação do presente edital.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu Parecer MPTC n. 4252/2005 de fls. 280/283, no sentido de acompanhar o entendimento da DCO, salientando que as restrições apontadas não inviabilizam o prosseguimento do certame.
Este Relator mediante despacho de fls. 284, determinou a audiência da responsável.
Neste ínterim o representante requer medida cautelar de urgência (fls. 286/287).
Em resposta, manifesta-se a DMU através da Informação n. 004/2006 de fls. 289/291, concluindo que se não houver a sustação imediata do referido processo licitatório, poderá haver ao final danos ou prejuízos irreparáveis ao erário.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas manifestou-se novamente através do Parecer MPTC n. 432/2006, fls. 296/303, pela regularidade do procedimento licitatório com os ajustes corretivos que se fizerem necessários. Acrescenta que remanescendo o entendimento de existência de irregularidades, seja oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa.
Conforme o despacho de fl. 389 foi determinada pela segunda vez a audiência da responsável.
Após a manifestação da responsável, a DCO examinou os documentos protocolados, emitindo o Relatório n. 158/2006 de fls. 497/514, onde concluiu por conhecer da representação, considerando-a procedente, propondo multa em face das restrições apontadas.
A DMU, por sua vez, emitiu o Relatório n. 1764/2006 de fls. 515/608, oportunidade em que procedeu à análise das alegações de defesa apresentadas pela responsável. Ao final, sugere conhecer da representação, para considerar irregular o conteúdo do edital da licitação sob análise, propondo multa em razão das irregularidades evidenciadas.
Verifica-se no despacho de fl. 641, que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas determinou novamente a audiência da responsável. Desta forma, este Relator oportunizou mais uma vez a possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa.
Para examinar os novos documentos juntados aos autos, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, emitiu o Relatório n. 253/07 de fls. 643/654, onde concluiu por conhecer da representação, considerando-a procedente, propondo multa em face das restrições apontadas.
No mesmo sentido manifestou-se a Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, quando da elaboração do Relatório n. 260/2007 de fls. 655/673, ao propor além de multas em face às restrições citadas, a determinação para que o atual Prefeito Municipal de Florianópolis adote medidas objetivando a anulação do contrato decorrente da Concorrência n. 084/SMTO/2004.
A Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu manifestação mediante Parecer MPTC n. 208/2008 de fls. 674/695 no sentido de conhecer da representação, considerando-a improcedente, sugerindo que o contrato não seja anulado, considerando ainda que as alegações de defesa são suficientes para sanar as ilegalidades que ensejam imputação de multa.
Preliminarmente cabe trazer algumas considerações a respeito de processos autuados nesta Corte na modalidade de representação de processo licitatório.
Quando o representante requer o auxílio do Tribunal de Contas em processos desta natureza, busca-se principalmente a celeridade da decisão. Ocorre que o presente processo tramita nesta Casa desde 13 de agosto de 2004, portanto, há mais de 3 (três) anos e 7 (sete) meses.
Saliento esta questão apenas para trazer a este Tribunal Pleno a preocupação com a morosidade no exame de processos desta natureza, que entendo prejudicam sobremaneira o objetivo deste instrumento processual do processo administrativo.
Necessário registrar que o referido processo foi reinstruido por diversas vezes, e por mais de uma vez a responsável teve a oportunidade de exercer o exercício do contraditório e da ampla defesa, pois além das audiências efetuadas pela instrução, o Ministério Público oportunizou novos prazos para apresentação de alegações de defesa. Tais fatos, sem dúvida, obstam a celeridade processual, visto que os prazos na maioria das vezes não são observados.
Conforme relatado acima, a instrução concluiu pelo conhecimento da representação propondo aplicação de multas e determinação para a anulação do contrato decorrente da Concorrência n. 084/SMTO/2004.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas opinou pelo conhecimento da representação, considerando-a improcedente. Sustentou em seu extenso parecer que as restrições evidenciadas não devem prosperar.
Desta forma, passo a apresentar as restrições apontadas pela representante e ratificadas pela instrução, consideradas procedentes para o acolhimento da representação, que confrontam com o entendimento do Ministério Público:
1 - Previsão de julgamento com critérios subjetivos de avaliação, no Edital, contrariando os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.666/93:
O Ministério Público assim assevera em seu parecer:
O edital fixa de forma clara e objetiva os critérios de julgamento das propostas técnicas, na medida em que o Anexo I define quais são os elementos essenciais do objeto licitado e o Anexo II, fixa os critérios de pontuação e avaliação de tais propostas, com base em notas objetivas.
Quanto à matéria em foco, verifica-se que a adoção do tipo de licitação técnica e preço se mostrou apropriado ao certame em tela, haja vista que os serviços possuem predominância intelectual, demandando o conhecimento específico e técnica adequada do contratado.
Desta feita, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas entende que o tipo técnica e preço para a licitação em tela foi adequado, contendo critérios objetivos de julgamento das propostas técnicas, atendendo, desta forma, aos preceitos dos art. 45 e 46 da Lei Federal nº 8.666/93. fl. 679
A DLC procedeu a reanálise da matéria, apresentando em seu Relatório n. 253/07 seguinte conclusão:
A ex-Prefeita afirma que o critério utilizado para o julgamento foi objetivo, utilizando-se os critérios: "Atende Integralmente", "Atende Parcialmente" ou "Não atende". É verdade que no Edital (fl. 83) explica-se o significado de cada nota. O primeiro atende a todos os dados exigidos, o segundo a maioria, e o terceiro apenas a alguns. Porém a subjetividade reside no que se solicita, está na discriciobnariedade em definir qual empresa atende e qual empresa não atende tais itens.
Os tópicos que exigem a avaliação por si só dão margem a subjetividade como, por exemplo, o item 2.1 (fl. 81), que exige-se o seguinte: "Conhecimento do Problema, demostrando sobre o objeto e escopo ora licitado, incluindo as particularidades técnicas, legais administrativas e o panorama institucional". Não está definido o que deve-se atender ou não objetivamente. Quais os critérios objetivos deve-se buscar ao afirmar que uma empresa atende integralmente as particularidades técnicas, legais administrativas e o panorama institucional, se cada julgador faz uma leitura diferente do outro, por serem esses, temas tão complexos e controversos.
O TCU no acordão 332/2003, Segunda Câmara, Relator Min. Adylson Motta, Dou 25/03/2003, se manifestou de maneira semelhante, como se segue:
A ausência de definição, no Edital, de critérios objetivos de avaliação de cada tópico do julgamento das propostas técnicas [...] possibilitou a escolha do vencedor do certame de acordo com a subjetividade dos membros da comissão de licitação, os quais sequer motivaram as notas atribuídas a cada tópico [...], feriu-se irremediavelmente o princípio do julgamento objetivo. (sem grifo no original)
Outros item (fls. 81 e 82) também demostram a mesma subjetividade, em especial os itens 2.2, 2.3, 2.4. Além disso, sem o edital definir claramento o que seria "a maioria dos ites solicitados" ou então o que seria "todos os itens solicitados" para cada tópico questionado ocorre o subjetivismo, mesmo que as palavras "todos" ou "maioria" sejam objetivas. Resalta-se que o exessivo peso para a parte técnica (70%) inviabiliza também a concorrência na parte comercial. (fls. 651/652)
Na segunda reanálise a DLC emitiu o Relatório n. 260/2007, ratificando o posicionamento supracitado, conforme segue:
O setor de Engenharia (no Rel. 158/06, item 2.2, fls. 502/507), quanto à forma de julgamento, entendeu que, apesar das novas explicações, ainda haveria subjetividade nos critérios de avaliação, destacando-se:
- Descrição completa e pormenorizada da totalidade dos serviços: o que compreende tal descrição?
- Forma incompleta, obscura ou imprecisa: Faltam definições destes termos;
Como não há a definição clara destes termos, quando da avaliação das propostas técnicas, há possibilidade de julgamento subjetivo, uma vez que não há definição do que venham a ser os termos constantes da avaliação. No Edital deveria haver uma definição, precisa, exata, do que significa, por exemplo, descrição pormenorizada, ou seja, neste caso, que nível de detalhamento se entende como descrição pormenorizada.
A última manifestação da Ex-Prefeita não traz argumentos e fatos novos capazes de modificar o entendimento da área técnica desta Casa, pois verifica-se, ainda, nos critérios de julgamento, elementos significativamente subjetivos, o que se contrapõe ao artigo 46, § 2º, da Lei nº 8666/93, e por tais motivos mantém-se a respectiva restrição, nesta última análise.
Portanto, na primeira reanálise, tanto pelo setor de Engenharia (DCO) bem como pelo setor de análise jurídica (DMU), foi mantida a restrição levantada (Julgamento com critérios subjetivos de avaliação), por contrariar o artigo 46, § 2.º, da Lei de Licitações.
Pelo exposto, e após analisar a terceira manifestação da ex-Prefeita, concluo que permanece o apontamento efetuado pelo corpo instrutivo no sentido de que o julgamento com critérios subjetivos de avaliação agride os arts. 45 e 46 da Lei n. 8666/93.
2 - Ausência de previsão de custos unitários, no edital, o que caracteriza violação ao art. 7º, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/93:
O Ministério Público manifestou-se acerca do tema nos seguintes termos:
Percebe-se do conteúdo da planilha de orçamento, constante do Anexo III do Edital, que a mesma descreve e quantifica os custos unitários dos serviços descritos no Anexo I e no Anexo V do edital, referentes ao Projeto Básico e à Planilha de Especificações, respectivamente.
A alegação de que a licitação em tela não possui projeto básico conforme preceitua a Lei de Licitações, não procede, pois o projeto básico apresentado pelo edital no Anexo I preenche todos os requisitos impostos pela lei.
O projeto básico contido no edital da licitação em tela atende às exigências da lei, definindo precisamente o objeto e sua abrangência, com todos os elementos essenciais.
Ademais, o objeto consiste na execução dos serviços com fornecimento de materiais, o que implica dizer que estes são de responsabilidade do contratado. Significa que o objeto licitado é a prestação de serviços técnicos que, consequentemente, vão implicar na aquisição de materiais pela empresa vencedora, conforme o seu projeto de execução dos serviços assim demandar.
Isto ocorre, pelo fato do tipo da licitação ser técnica e preço, no qual cabe às empresas licitantes apresentarem a melhor técnica com o menor preço, os quais serão avaliados pelo Órgão Licitante.
Ora, a Administração Pública não tem condições de prever todos os materiais que deverão ser utilizados para a execução da melhor técnica, que no caso em tela, deverá alcançar a eficientização de todo o sistema de iluminação pública.
Tais dados somente poderiam ser apresentados pelas empresas licitantes, as quais deveriam apresentar seus projetos de eficientização com o seu devido custo, conforme planilha do Anexo V.
Caberá à Administração tão somente apresentar um projeto básico, e estimar o seu custo, justamente para orientar as empresas quando da elaboração de suas propostas técnicas, como de fato o fez.
No caso em tela, os Anexos I – Projeto Básico, V- Planilha de Especificações de Serviços e Materiais e III- Planilha de Orçamento, cumpriram este papel, na medida em que foram descriminadas todas as especificações dos serviços objeto do edital, juntamente com os custos unitários dos serviços, não restando nenhuma dúvida quanto a esta questão. (fls. 680/681)
A DLC ao examinar as justificativas apresentadas pela responsável, quanto a este apontamento, trouxe os seguintes esclarecimentos no Relatório n. 253/07:
É imperativo, para uma perfeita compreenção, a leitura completa da alínea 'f', inciso IX, artigo 6º, da Lei 8666/93, citado pela ex-Prefeita no texto recém transcrito. Essa alínea se refere a um dos elementos necessários ao projeto básico como se segue: "f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados" Apesar de a prefeitura estimar a custo global esse fato não exime que o Edital de Concorrência fundamente os preços globais nos quantitativos e custos dos serviços a serem prestados, e dos materiais a serem fornecidos. O fato da prefeitura não possuir corpo técnico habilitado, como se alega, não a exime de agir de acordo com a Lei Federal 8.666/93, apesar da Prefeitura de Florianópolis manter em seus quadros diversos engenheiros, inclusive com uma Secretaria de Obras. Além disso, mesmo que a Prefeitura não pudesse alocar engenheiros de seu quadro próprio, existem alternativas dentro da legalidade citadas pela própria Lei 8.666/93. A Prefeitura pode licitar o projeto básico apenas, que segundo o artigo 13, I, c/c art. 13 §1º, da referida Lei, será feito preferencialmente pela modalidade Concurso.
Outra argumentação que não merece prosperar é quando a ex-Prefeita afirma: "É imperioso ressaltar que o objeto da licitação ora em questão consiste na execução de serviços e não na aquisição de materiais, os quais serão eventualmente adquiridos para a manutenção da rede elétrica. E fato que todos os serviços, objeto da licitação, tiveram seus custos unitários claramente definidos."
Essa afirmação não é válida por diversos fatores. Primeiro pelo fato de que tanto para serviços, quanto para materiais a Lei 8.666/93 exige que os custos e quantitativos sejam propriamente avaliados. Outro fato é que o fornecimento de materiais é no mínimo 50% do objeto, o que contraria a afirmação de que tal objeto "consiste na execução de serviços e não na aquisição de materiais" Por fim os serviços objeto da licitação não tiverem os seus serviços unitários claramente definidos. O montante global está definido, porém o detalhamento dos serviços prestados, com o detalhamento dos tipos de serviços a serem prestados, custo por serviço, e materiais a serem fornecidos, como determina a referia Lei, não existe. (fls. 648/649)
Na segunda reanálise, a DLC constatou que os argumentos apresentados pela ex-Prefeita não são suficientes para retirar o vício denunciado pela empresa Santa Rita de que o procedimento licitatório feriu o artigo 7.º, § 2.º, inciso II, da Lei Federal n.º 8.666/93.
Desta forma, ao verificar todo o exposto, entendo que procede o apontado em relação à ausência de previsão de custos unitários, o que equivale a dizer orçamento básico incompleto.
3 - Cláusula restritiva ao caráter competitivo - atestados para comprovação de experiência técnica - requisitos da fase de habilitação - violação aos arts. 30, 43, § 5º, e 46, todos da Lei nº 8666/93:
Em relação a esta restrição, o Ministério Público assim se manifesta:
Acerca dos apontamentos da Representante, a Municipalidade se manifestou aduzindo que na fase da habilitação, nos termos do artigo 30 da Lei nº 8.666/93, a Administração deve exigir dos licitantes toda a documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.
Prosseguiu a Municipalidade informando que, com fulcro no dispositivo legal supra mencionado, o item 10.3 do edital requereu a apresentação de documentos comprobatórios da capacitação técnica profissional e da capacitação técnica operacional dos licitantes.
Esclareceu ainda que tais atestados foram exigidos com base nas parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto, nos termos previstos no artigo 30, parágrafo 2º da Lei nº 8.666/93, que foram devidamente definidas no edital nos itens 10.3.2 e 12.3.6.
Neste item, a Municipalidade justifica também que as exigências consignadas no instrumento convocatório além de se referirem à parcela de maior relevância, apresentavam estreita ligação com o objeto licitado, não assistindo razão ao inconformismo da Representante.(fl.683)
Também não merece prosperar a alegação da Representante de que os serviços constantes dos atestados exigidos dos licitantes são impassíveis de serem acervados pelo CREA, posto que foi trazido aos autos, tanto pela Municipalidade quanto pela ex-Prefeita, a informação de que as atividades licitadas encontram-se presentes na Resolução nº 218/73 do CONFEA como típica dos profissionais de engenharia, arquitetura e agronomia e são perfeitamente acervadas no CREA.
Dessa forma, os atestados de capacidade técnica exigidos dos licitantes deveriam necessariamente ser acompanhados da respectiva Certidão de Acervo Técnico, posto que tal certidão era conferida pelo CREA, para fins de avaliação da veracidade dos atestados dos licitantes.
Por fim, quanto à exigência de apresentação de atestados tanto na fase de habilitação, quanto na fase de julgamento das propostas, não sobeja qualquer irregularidade neste procedimento, à medida que, conforme salienta a Representada, a apresentação de atestados em ambas as fases constituem-se em finalidades diversas. (fls. 687/688)
Com isso, não resta configurada qualquer ilegalidade no certame em apreço, relativamente ao julgamento das propostas técnicas dos licitantes, à medida que a Municipalidade atribuiu pontuações aos licitantes, nos termos exigidos pelo ordenamento pátrio, não merecendo prosperar a presente representação também quanto a esta assertiva.(fl.689)
Quando do exame das justificativas da responsável a DMU emitiu a seguinte interpretação em seu Relatório n. 1764/2006:
O ponto central da questão, e que está sendo impugnado, não é o fato de constar no edital a exigência de comprovação da aptidão técnica dos licitantes mediante a apresentação de atestados de capacidade técnica acompanhados do respectivo acervo técnico.
O que se impugna é o fato de que tais exigências, além de serem exorbitantes, constam da fase de classificação das propostas técnicas, que prevê a desclassificação da proposta técnica que não apresentar os atestados solicitados, ao invés de atribuir determinada pontuação, mesmo que seja 0 (zero). As atividades eleitas como relevantes recebem a pontuação descrita no Anexo II (critérios de julgamento). Com relação aos serviços relacionados no item 12.3 do edital, os atestados com quantidades inferiores àquelas estabelecidas no edital, recebem pontuação 0 (zero). Este foi o procedimento - estabelecer critérios de pontuação para a classificação e julgamento das propostas técnicas no edital.
Ao contrário, desclassificar de plano aquelas empresas que não apresentarem certos atestados ao invés de simplesmente atribuir-lhes nota, mesmo que nota 0 (zero), significa diminuir injustificadamente o universo de propostas, confundindo-se a análise da proposta técnica com a comprovação de qualificação técnica - já ultrapassada na fase de habilitação.
Destarte, verifica-se que o edital apresenta, visivelmente, uma impropriedade, uma inversão, pois na fase de classificação das propostas técnicas - fase de julgamento - determina a desclassificação da proposta técnica que não contiver algum dos atestados pedidos, ao invés de atribui-lhe uma nota, impedindo sua análise e pontuação.
A fase de julgamento, especialmente esta de classificação das propostas técnicas, pressupõe uma atribuição de pontos, cuja média final - média ponderada entre a proposta técnica e a proposta de preços - dará o resultado, onde resultará vencedor o licitante cuja proposta apresentar a melhor média (considerando as notas das propostas técnicas e das propostas de preços).
A fase de julgamento não se presta para desclassificar, pois tal ato (desclassificação) é próprio da fase prévia de habilitação. Na fase de julgamento, onde são avaliadas as propostas técnicas, não cabe mais inabilitação, mas sim PONTUAÇÃO.
Portanto, acolhe-se a argumentação da representante quanto a este ponto, para o fim de se considerar nula a previsão editalícia que desclassifica, nesta fase de julgamento, a proposta que contenha os atestados com quantidades inferiores àquelas estabelecidas no ato convocatório, que desta forma não receberiam pontuação alguma, nem mesmo nota 0 (zero), sendo desclassificados de plano na fase de julgamento, quando a fase própria para tanto é outra, ou seja, a fase de habilitação, contrariando deste modo os arts. 30, 43, § 5º e 46, todos da Lei nº 8.666/93.
A responsável apresentou novos esclarescimentos, contudo não se constituíram suficientes para afastar os vícios denunciados pela representante e ratificados na análise do Corpo Instrutivo desta Casa.
Portanto, entendo pertinente a manutenção da restrição, com proposição de multa.
4 - Rescisão contratual - Edital com previsão indevida de custo de desmobilização no valor de 5 % do saldo contratual - violação ao art. 79, §.2º, III, da Lei nº 8.666/93, conforme o exposto no item II.2.7 do Rel. Rean. n. 1764/06:
Quanto a esta restrição, assim se manifestou o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas:
Outro apontamento da Representante refere-se à cláusula décima primeira da minuta do contrato contida no edital, acerca da possível rescisão contratual sem culpa do contratado.
Destaca, ainda, que o referido item determina de forma antecipada um valor que poderá demonstrar-se excessivo, caso a desmobilização ocorra no início do contrato, na medida em que, neste caso o contratado teria o direito de receber 5% (cinco por cento) sobre quase a totalidade dos valores envolvidos, a despeito do custo efetivo de desmobilização.
Este Ministério Público entende que esta cláusula não seria motivo para macular toda a regularidade da matéria, uma vez que as despesas com desmobilização pode incorrer, se não houver rescisão contratual.
Trata-se de uma despesa pendente de condição, isto é, somente é devido ao contratado o pagamento de recursos para custeio da desmobilização, se o contrato for rescindido sem que este tenha dado causa para tanto.
No caso em tela, percebe-se que a Administração Municipal delimitou este ressarcimento, estabelecendo que o pagamento do custo da desmobilização se pautaria no valor de 5% (cinco por cento) do saldo no Contrato.
Desse modo, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas não vislumbra nenhum óbice quanto a isto, entendendo que tal dispositivo editalício, previsto na minuta do contrato não é apto a ensejar a ilegalidade da matéria, restando sanados os argumentos neste tocante, até mesmo porque se trata de hipótese que pode ou não ocorrer, dependendo de uma condição específica, qual seja, rescisão unilateral do contrato, para a qual o contratado não tenha concorrido.(fls. 689/691)
A DMU ao examinar as alegações de defesa da responsável, pronunciou-se nos seguintes termos em seu Relatório n. 1764/2006:
Conforme se verifica, o contrato extrapola os limites de indenização definidos na própria Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública, no art. 79, especialmente o inciso III, que prevê apenas o pagamento puro e simples do custo de desmobilização naqueles casos de rescisão contratual, enquanto que o contrato sob análise, diferentemente da previsão legal aqui mencionada, prevê como indenização o pagamento do custo de desmobilização, no valor de 5 % (cinco por cento) do saldo do Contrato, quando ocorrerem as mesmas situações de rescisão. Deste modo, pode ocorrer que suceda uma rescisão no período inicial da contratualidade, cujo saldo do contrato corresponda a um valor muito alto, onde o pagamento de 5 % (cinco por cento) deste saldo para a contratada, corresponda a um valor muito mais elevado do que o custo efetivo de desmobilização, caracterizando-se uma situação de locupletamento ilícito, ou enriquecimento sem causa, por parte da contratada, ao mesmo tempo em que onera desproporcionalmente o Município, vale dizer, o erário, mantido com o sacrifício dos cidadãos e contribuintes.
Portanto, a previsão contratual já transcrita, sob análise, evidencia nítida ilegalidade, não somente por contrariar o expresso texto legal, bem como por contrariar os mais elementares princípios constitucionais e do direito administrativo, como os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, todos eles elencados pela melhor doutrina como princípios norteadores do direito administrativo, estando ainda os dois primeiros estampados no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
Por tais motivos, acolhe-se a argumentação da empresa representante quanto a este ítem, para o fim de considerar-se ilegal a cláusula décima primeira, parágrafo segundo, alíena "b", do contrato sob análise, por extrapolar a previsão legal contida no art. 79 , § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93.
Em primeiro lugar é oportuno ficar esclarecido que o estabelecimento de um percentual para os casos de indenização, no contrato, mesmo que não venha a restringir a participação de empresas no certame pode e deve ser questionado via representação, e apurado pelos órgãos de controle, como o Tribunal de Contas, pois pode caracterizar-se como cláusula abusiva e ilegal, que pode vir a prejudicar o interesse público, notadamente o erário, quando prevê valores indenizatórios diversos daqueles estabelecidos em lei, ou que contrariem os princípios administrativos, especialmente os da moralidade, da razoabilidade e proporcionalidade.
O contrato, na cláusula décima primeira, letra "b", prevê, em caso de rescisão contratual, o pagamento de uma indenização fixa, a título de custo de desmobilização, no percentual de 5 % (cinco por cento) do saldo contratual, e deste modo é diversa do que aquela prevista na própria Lei das Licitações, que pode inclusive, tornar-se maior do que a justa indenização prevista em lei.
Conforme se verifica, o contrato diverge dos limites de indenização definidos na própria Lei das Licitações e Contratos, no art. 79, especialmente o inciso III, que prevê apenas o pagamento puro e simples do custo de desmobilização naqueles casos de rescisão contratual, enquanto que o contrato sob análise, diferentemente da previsão legal aqui mencionada, prevê como indenização o pagamento do custo de desmobilização, no valor fixo de 5 % (cinco por cento) do saldo do Contrato, quando ocorrerem as mesmas situações de rescisão. Deste modo, pode ocorrer que suceda uma rescisão no período inicial da contratualidade, cujo saldo do contrato corresponda a um valor muito alto, onde o pagamento de 5 % (cinco por cento) deste saldo para a contratada, corresponda a um valor muito mais elevado do que o custo efetivo de desmobilização, caracterizando-se uma situação de locupletamento ilícito, ou enriquecimento sem causa, por parte da contratada, ao mesmo tempo em que onera desproporcionalmente o Município, vale dizer, o erário, mantido com o sacrifício dos cidadãos e contribuintes.
O que a lei prevê é simplesmente o pagamento de justa indenização à contratada, nem mais e nem menos, devendo ser computados nesse cálculo os custos de desmobilização (todos os gastos realizados com a instalação de máquinas, equipamentos, passivos trabalhistas, etc.).
Portanto, a previsão contratual já transcrita, sob análise, evidencia nítida ilegalidade, não somente por contrariar o expresso texto legal, bem como por contrariar os mais elementares princípios constitucionais e do direito administrativo, como os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, todos eles citados pela doutrina como princípios norteadores do direito administrativo, estando ainda os dois primeiros estampados no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
Por tais motivos, considera-se ilegal a cláusula décima primeira, parágrafo segundo, alíena "b", do contrato sob análise, por extrapolar a previsão legal contida no art. 79 , § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93. (fls. 594, 596/597, 599/600)
Conforme os principais pontos supracitados, entendo que as justificativas apresentadas pela responsável foram devidamente examinadas pela instrução, e pormenorizadamente ponderadas pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
Todavia, não há fatos capazes de sanar a ilegalidade apontada pela representante e confirmada pelo corpo instrutivo desta Corte de Contas.
5 - Estabelecimento de penalidades irrisórias no edital para os casos de atraso injustificado no atendimento às situacões de emergência - violação aos arts. 40, inciso III, da Lei 8.666/93, e ao art. 37, caput, da Constituição Federal:
No mesmo sentido das demais irregularidades supracitadas, ou seja, entendendo sanada a restrição, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, assim se manifestou:
Sobre o assunto, se defendeu a Prefeitura, alegando em síntese que caberia à Administração estipular os valores das multas aplicáveis, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade, desde que em conformidade com a Legislação.
A DMU, em sua análise sobre a questão, salientou que os atos administrativos discricionários devem obedecer aos princípios do direito administrativo, devendo se coadunar o valor do contrato ao caráter de continuidade do serviço público, com sensatez, coerência, proporcionalidade, justiça, equilíbrio e, sobretudo, com o interesse público.
Em sua manifestação, a ex-Prefeita argumentou que caberia à Administração, durante a elaboração do edital, definir as penalidades mais adequadas ao caso concreto, para garantir a boa execução do contrato, sem, contudo, gerar um locupletamento ilícito à Administração Pública.
Nesse intuito, a penalização do particular visaria apenas a coibição das condutas irregulares por parte deste, com o intuito de evitar que o mesmo deixe de praticá-las futuramente. Estas sanções aplicadas ao particular não visariam o enriquecimento da Administração, não sendo cabível a fixação de multas de alto vulto.
Alegou ainda, que no caso em tela, ao estipular as multas previstas no edital e na minuta do contrato, a Municipalidade entendeu que as mesmas seriam suficientes e satisfatórias para penalizar o contratado, até porque, estas multas poderiam acarretar altos valores, dependendo das condutas do particular.
Por outro lado, caso tais punições não sejam suficientes para coibir a prática de tais infrações, poderá a Administração rescindir o contrato, com base no artigo 78, da Lei 8.666/93.
O artigo 78 supra mencionado prevê taxativamente os motivos que ensejam a rescisão contratual, dentre os quais, são arrolados o descumprimento parcial ou total do objeto, a lentidão do cumprimento do contrato, os casos de atraso injustificado no início da obra, serviços ou fornecimento, os quais podem ocorrer no caso em tela, ensejando a rescisão do contrato, caso as multas previstas no edital, não sejam suficientes.
Assim sendo, este Ministério Público junto ao Tribunal de Contas entende que a fixação de penalidade também não seria motivo ensejador de ilegalidade do certame em análise, até porque restou findado, sendo que os serviços já estão sendo executados. Portanto, entendemos sanados os argumentos trazidos pela Representante no que concerne à previsão de penalidades. (691/694)
A área técnica deste Tribunal, ao examinar a matéria, manifestou-se através do Relatório n. 1764/2006, no seguinte sentido:
A Lei, notadamente a das Licitações e Contratos, quando determina a previsão no edital e no contrato da aplicação de penalidades para as infrações contratuais, certamente não almejou a previsão de multas irrisórias, muito menos para contatos de valores tão elevados como este que se analisa, totalizando cerca de R$ 40.000.000,00 (Quarenta milhões de reais).
A previsão de multas de valores irrisórios, como ocorre neste contrato em foco, contraria e afronta os mais elementares princípios do direito público e do direito administrativo, especialmente aqueles estampados no no art. 37, caput, da Constituição Federal.
A fixação de penalidades irrisórias equivale praticamente à ausência de sanções para os casos de inadimplemento contratual, violando assim o art. 40, inciso III, da Lei nº 8.666/93.
Para arrematar, considerando-se que na presente situação se verifica a presença de atos eivados do vício da desproporcionalidade e irrazoabilidade, consistente na previsão de multas irrisórias e inócuas, que além de contrariar os princípios da moralidade e os outros já citados, podem vir a prejudicar o interesse público, acolhe-se a impugnação da representante, tendo-se como irregular a previsão das multas no que tange à quantificação por serem de valores irrisórios, restando, portanto, a seguinte irregularidade:
Estabelecimento de penalidades irrisórias para os casos de atraso injustificado no atendimento às situacões de emergência, contrariando o art. 40, inciso III, da Lei nº 8.666/93, e o art. 37, caput, da Constituição Federal.
A Unidade fiscalizada, no ponto central de suas manifestações, defende a liberdade de previsão do valor das multas por parte da Administração Municipal, trazendo como fundamentação a liberdade de ação administrativa, conforme seu melhor alvitre de conveniência, alegando que o ato de escolha dos valores das multas caracterizar-se-ia como ato discricionário do administrador público.
Entretanto, é oportuno salientar-se que mesmo os atos administrativos discricionários devem obedecer aos princípios do direito administrativo, especialmente os princípios maiores: da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, bem como da razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, devem coadunar-se com o caráter de continuidade do serviço público, com o valor do contrato, com a sensatez, coerência, proporcionalidade, razoabilidade, justiça, equilíbrio e, sobretudo, com o interesse público.
A Lei de Licitações e Contratos, ao determinar a previsão, no edital e no contrato, da aplicação de sanções para as infrações contratuais, certamente não almejou a previsão de multas irrisórias, muito menos para contratos de valores elevados como este sob análise, totalizando cerca de R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais).
Também não se quer a imposição de penalidades exacerbadas, desproporcionais, que poderiam causar um desequilíbrio na relação econômica entre contratante e contratado, além de também promover eventual injustiça e ferir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
O que se almeja é o equilíbrio, com previsão de multas e sanções na justa proporção: nem um extremo nem outro, nem penalidades irrisórias e tampouco penas exageradas.
A fixação de penalidades irrisórias equivale praticamente à ausência de sanções para os casos de inadimplemento contratual, violando assim o art. 40, inciso III, da Lei nº 8.666/93.
Para arrematar, considerando-se que na presente situação verifica-se a presença de atos eivados do vício da desproporcionalidade e irrazoabilidade, consistente na previsão de multas inócuas, com valores insignificantes e que, além de contrariar os princípios da moralidade e os outros já citados, podem vir a prejudicar o interesse público, acolhe-se a impugnação da representante, tendo-se como irregular a previsão das multas no que tange à quantificação, restando, portanto, mantida a irregularidade consistente no estabelecimento de penalidades irrisórias para os casos de atraso injustificado no atendimento às situações de emergência, contrariando o art. 40, inciso III, da Lei nº 8.666/93, e o art. 37, caput, da Constituição Federal.
Considerando o exposto, verifico que apesar das justificativas apresentadas, permanece a restrição evidenciada, uma vez que se constatou a inobservância do art. 40, inciso III, da Lei nº 8.666/93, e o art. 37, caput, da Constituição Federal.
Desta forma, apesar de respeitarmos o entendimento do representante do Ministério Público, após proceder o exame da matéria, verifico que os fatos considerados procedentes pela instrução não foram desconstituídos pelos argumentos e justificativas apresentadas no parecer do Ministério Público.
Isto posto, proponho voto pelo conhecimento parcial da Representação, imputando multas face às irregularidades mencionadas, visto que as demais alegações do representante não se confirmaram integralmente, conforme se extrai dos Relatórios apresentados pelo Corpo Instrutivo desta Casa.
Determinar ainda que o Poder Legislativo Municipal seja informado desta decisão, para adotar as providências necessárias objetivando à anulação do contrato oriundo da Concorrência Pública n. 084/SMTO/2004.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à representação encaminhada pela empresa Santa Rita Comércio e Engenharia Ltda., contra a Prefeitura Municipal de Florianópolis, acerca de irregularidades praticadas na Concorrência n. 084/SMTO/2004;
CONSIDERANDO o exposto nos Relatórios n.s 1764/06, 253/07, 260/07 do Corpo Instrutivo desta Corte de Contas;
CONSIDERANDO a manifestação da Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, mediante Parecer MPTC n. 208/2008;
CONSIDERANDO que foi efetuada a audiência da Responsável, oportunizando-se ainda, outras ocasiões para apresentar manifestação em relação às reinstruções efetuadas pelo Corpo Técnico;
CONSIDERANDO que as alegações de defesa e documentos apresentados constituiram-se insuficientes para elidir as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório final DLC n. 260/2007;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
1. CONHECER DA REPRESENTAÇÃO formulada nos termos do art. 113, § 1°, da Lei Federal n. 8.666/93, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente.
2. CONSIDERAR a Concorrência Pública n. 084/SMTO/2004 em desconformidade com o art. 40, inciso I, da Lei Federal n. 8.666/93, e irregulares os atos e contratos dela decorrentes.
3. APLICAR AS MULTAS abaixo discriminadas a responsável, Srª. Ângela Regina Heinzen Amin Helou, CPF: 293.167.159-20, ex-Prefeita Municipal de Florianópolis, com previsão no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2002, combinado com o artigo 109, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento das multas aos cofres públicos, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos art. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/00:
3.1. R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da previsão de julgamento com critérios subjetivos de avaliação, no Edital, contrariando os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.666/93, conforme o exposto no item 2.1 do Relatório n. 260/07, item II.2.5 do Rel. Rean. nº 1764/06, e item 2.2 do Rel. Insp.1/ 253/07, fls. 650/652;
3.2. R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), pela ausência de previsão de custos unitários, no edital, o que caracteriza violação ao art. 7º, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/93, - item 2.2 do Relatório n. 260/07, item II.1 do Rel. Rean. nº 1764/06, e item 2.1 do Rel. Insp.1/ 253/07, fls. 645/649;
3.3. R$ 2.000,00 (dois mil reais), motivada pela cláusula restritiva ao caráter competitivo - atestados para comprovação de experiência técnica - requisitos da fase de habilitação - violação aos arts. 30, 43, § 5º, e 46, todos da Lei nº 8666/93, conforme o exposto no item II.2.6.2 do Rel. Rean. n. 1764/06;
3.4. R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), em razão da rescisão contratual - Edital com previsão indevida de custo de desmobilização no valor de 5 % do saldo contratual - violação ao art. 79, §.2º, III, da Lei nº 8.666/93, conforme o exposto no item II.2.7 do Rel. Rean. n. 1764/06;
3.5. R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), em razão do estabelecimento de penalidades irrisórias no edital para os casos de atraso injustificado no atendimento às situacões de emergência - violação aos arts. 40, inciso III, da Lei 8.666/93, e ao art. 37, caput, da Constituição Federal, conforme o exposto no item II.2.8 do Rel. Rean. n. 1764/06).
4. DAR CIÊNCIA da decisão à Câmara Municipal de Florianópolis, para que adote as medidas necessárias à sustação do contrato oriundo da Concorrência Pública n. 084/SMTO/2004, na forma prescrita pelo artigo 33 do Regimento Interno deste Tribunal.
5. DAR CIÊNCIA da Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Reanálise à responsável, Srª. Ângela Regina Heinzen Amin Helou, ex-Prefeita Municipal de Florianópolis, ao atual Prefeito Municipal de Florianópolis, Sr. Dário Elias Berger, e à empresa representante, nos termos do disposto no artigo 9º da Resolução n. TC- 07/02.
Gabinete do Conselheiro, em 02 de abril de 2008.