Consulta. Aposentadoria. Regime Geral. Vacância. Acumulação. Impossibilidade.

A aposentadoria de servidor efetivo vinculado ao regime geral gera a vacância do cargo, sendo ilegítima sua permanência no serviço público no mesmo cargo em que foi aposentado. Hipótese de acumulação indevida.

Acumulação. Proventos. Emenda Constitucional nº 20/98.

O art. 11 da Emenda Constitucional 20/98 afasta a aplicação da proibição de acumulação para os membros de poder e inativos, servidores e militares, que até a publicação da Ementda tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público e pelas demais formas previstas na Constituição.

I - RELATÓRIO

Versam os autos sobre Consulta formulada pelo Sr. Edson Vizolli, Prefeito Municipal de Faxinal dos Guedes, na qual apresenta os seguintes questionamentos:

"1- Os servidores públicos municipais que se aposentaram pelo RGPS podem continuar ocupando cargo público, com a percepção simultânea de proventos, pagos pelo INSS e de vencimentos, pagos pelo Município, sem que venham a prestar novo concurso público?

2- Em que situação é possível exigir que os servidores aposentados pelo RGPS e que não pretendam se desligar do quadro de pessoal efetivo, optem pela percepção dos proventos ou pela percepção dos vencimentos? Como se deve processar esta opção?

3- Os servidores aposentados pelo RGPS, antes da edição da EC 20/98, que somaram tempo de serviço prestado à iniciativa privada e ao serviço público, e que retornaram ao serviço público(regime celetista transformado em 2006 para estatutário), mediante concurso público, depois da entrada em vigor da EC 20/98, em empregos não acumuláveis na forma da CF(art. 37, XVI), podem continuar acumulando os proventos e os vencimentos, com base no atual ordenamento jurídico? Se não podem, o que deve ser feito nestas situações?

4- A declaração de invalidade de admissão não escorada em concurso público, assim considerado aquele vínculo iniciado após a aposentadoria de servidor, não exonerado, pode ser decretada de ofício pela Administração Pública?"

A Consultoria Geral, no parecer n° 300/08, sugeriu o conhecimento da Consulta, para encaminhar cópias dos Prejulgados 1154 e 1921(fls.04-12).

O Ministério Público, em parecer(fls.013-014), acompanhou o entendimento da Consultoria Geral.

FUNDAMENTAÇÃO

Embora a Consulta não tenha sido apresentada com o parecer do órgão de assessoria jurídica do Poder Executivo Municipal de Faxinal dos Guedes entendo que esse fato não obstaculiza o seu conhecimento, isso porque se trata de matéria relevante e de alta indagação, o que justifica o encaminhamento de uma resposta objetiva ao Consulente.Ademais, há Prejulgados desta Corte que respondem às indagações, motivo pelo qual é pertinente o envio de cópia dos mesmos para que se cumpra a relevante função de orientação desempenhada por este Tribunal.

O questionamento fundamental apresentado na Consulta envolve a possibilidade de servidores públicos municipais, vinculados ao regime geral de Previdência Social, aposentarem-se por este e ainda assim continuarem ocupando cargo público. A dúvida decorre do disposto no art. 37, §10, da Constituição Federal, verbis:

"É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art.40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."

Conforme o dispositivo constitucional, o servidor não pode acumular remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, com proventos de aposentadoria decorrentes do regime próprio de previdência dos servidores públicos(art.40) ou do regime previdenciário dos militares(art.142).O preceito constitucional não faz qualquer referência à hipótese de admissibilidade de acumulação, ou não, de remuneração de cargo efetivo com proventos de aposentadoria custeada pelo regime geral, concedida após a obtenção do tempo de contribuição no serviço público em cargo estatutário, na situação em que os servidores do Ente estão vinculados ao INSS, como autoriza a legislação federal pertinente.

À primeira vista, poderia parecer que a acumulação não é vedada, conclusão a que se chega com a interpretação literal do art. 37§10, da Constituição Federal. Todavia, a matéria não pode ser tratada sem a apreciação de outras circunstâncias relevantes.

No meu entendimento, a vinculação de servidores efetivos ao regime geral é uma permissão legal que não encontra suporte na Constituição. O legislador constituite certamente não ventilou essa situação porque ela não encontra referência no modelo de previdência dos servidores efetivos, cuja vinculação deveria ser necessariamente a regime próprio de previdência. Por essa razão, a autorização contida em lei federal para a inscrição dos aludidos servidores no regime geral de previdência foge ao formato jurídico da cobertura previdenciária estatuída pela Constituição.

Sabe-se que a previsão de filiação de servidores efetivos ao regime geral da Previdência atende, em verdade, a uma demanda de ordem estrutural dos Municípios brasileiros. A proliferação desses Entes, não raras vezes sem viabilidade econômico-financeira, fez com que muitos deles não conseguissem estabelecer uma máquina administrativa que atendesse a todos os ditames legais. No caso do regime previdenciário, pode ocorrer que o pequeno número de servidores não justifique a criação de um regime próprio, já que a pequena base de filiados impede uma arrecadação maior de recursos. As dificuldades dos Municípios, entretanto, não podem justificar por si só uma interpretação que ignore o espírito da Constituição. De todo modo, limitarei minha análise neste momento à questão da acumulação de cargos com proventos de aposentadoria, por ser este o objeto da Consulta.

Acaso admitida a permanência no serviço público de servidor efetivo aposentado pelo regime geral haveria franca violação ao princípio da isonomia, diante da evidência de que estaria havendo tratamento desigual para pessoas em situação semelhante. Imagine-se que um servidor efetivo vinculado a regime próprio, como prevê a Constituição, não pode acumular a remuneração de cargo, emprego ou função pública com os proventos que vier a receber. Já o servidor efetivo de outro Ente, pelo simples fato de ter sido adotada a opção de vinculá-lo a regime geral estaria liberado para acumular remuneração e proventos. Há uma distinção sem razão legítima para tanto, o que não pode ser tolerado.

Sendo assim, a interpretação literal do art. 37, §10, subverte a correta aplicação do princípio da isonomia. É inadmissível uma solução hermenêutica que ofereça sem justificativa plausível um tratamento díspare para pessoas em condição semelhante. Afora isso, é preciso o argumento ofertado pela Consultoria Geral, no sentido de que a aposentadoria é forma de vacância de cargo público, o que impede a permanência do servidor após a inatividade no cargo em que ocupava.

Corroboro, pois, a posição externada pela Consultoria Geral, que sugere o encaminhamento do Prejulgado nº 1154 ao Consulente, cujo item "c" apresenta resposta nos termos expostos acima. Da mesma forma, no tocante à opção por proventos ou vencimentos(segundo item da Consulta), no caso de retorno ao serviço público de servidor aposentado, o Prejulgado nº 1921 responde ao questionamento apresentado, de modo que basta o envio de cópia do mesmo.

O terceiro item da Consulta foi apresentado nos seguintes termos:

"3- Os servidores aposentados pelo RGPS, antes da edição da EC 20/98, que somaram tempo de serviço prestado à iniciativa privada e ao serviço público, e que retornaram ao serviço público(regime celetista transformado em 2006 para estatutário), mediante concurso público, depois da entrada em vigor da EC 20/98, em empregos não acumuláveis na forma da CF(art. 37, XVI), podem continuar acumulando os proventos e os vencimentos, com base no atual ordenamento jurídico? Se não podem, o que deve ser feito nestas situações?"

Bem refere a Consultoria Geral que o art. 11 da Emenda Constitucional nº 20/98 responde ao questionamento do Consulente(da mesma maneira o item 2 do Prejulgado 1921. Conforme os termos do aludido preceito, "não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas e de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal", a vedação contida no art. 37, §10, da Constituição, sendo proibida, no entanto, a acumulação de mais de uma aposentadoria. Assim, aqueles que ingressaram novamente no serviço após a Emenda nº 20/98 submetem-se à proibição de acumulação prevista no texto atual da Carta, sendo que a Administração Pública deve tomas as providências para fazer cessar a acumulação indevida, o que ocorrerá de acordo com o disposto na legislação específica de cada Ente. Em geral, as Leis prevêem o chamamento do servidor para que faça a opção, sob pena de ser promovido seu desligamento..

Por fim, quanto ao quarto questionamento, que questiona sobre a possibilidade de decretação de ofício de nulidade de ato de admissão não escorado em concurso público há manifestação anterior deste Tribunal, como se observa no item 5 do Prejulgado nº 1154. Logo, é suficiente o envido de cópia do Prejulgado.

PROPOSTA DE VOTO

Ante o exposto, proponho ao Plenário que acolha o seguinte voto:

1. Conhecer da consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Faxinal dos Guedes, Sr. Edson Vizolli, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno deste Tribunal, dispensada neste caso a juntada de parecer jurídico do órgão ou entidade consulente.

2. Com fulcro no §3° do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente remeter ao Consulente cópias dos Pareceres COG - 231/02 e 584/07, bem como dos Prejulgados 1154 (originário Processo CON - 01/00940323) e 1921 (originário Processo CON - 07/00408002), que estabelecem, respectivamente, o seguinte:

Prejulgado 1154

[...]

4. A aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime Geral da Previdência Social provoca os seguintes efeitos:

a) ocorre a vacância do cargo;

b) o servidor deixa de ocupar o cargo, passando a perceber proventos de aposentadoria (e não vencimentos de cargo);

c) fica vedada a continuidade do servidor no Serviço Público municipal, salvo em cargo em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da CF);

d) se o cargo for de natureza efetivo, o provimento depende de prévia realização de concurso público;
e) se o cargo vago for integrante de cargos isolados, extingue-se com a vacância.

5. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade de atos por cerceamento de defesa.

Prejulgado 1921

1. O servidor estatutário que se aposenta voluntária ou compulsoriamente pelo Regime Geral da Previdência Social deve ser desligado do serviço público, pois a aposentadoria é uma situação que gera a vacância do cargo, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o servidor.

2. O servidor estatutário aposentado voluntariamente, mediante concurso (art. 37, inciso II), pode voltar a exercer cargo, emprego ou função remunerada acumuláveis, na forma do art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal, ou, não sendo acumuláveis, optar entre vencimentos ou proventos, resguardados os direitos adquiridos reconhecidos pelo art. 11 da Emenda Constitucional n. 20/98.

3. O servidor estatutário aposentado voluntariamente poderá também exercer cargos eletivos e cargos em comissão.

4. Com relação ao servidor estatutário aposentado compulsoriamente, consoante dispõe o art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, ele não poderá retornar ao exercício de cargo efetivo, mas poderá exercer cargos eletivos e cargos em comissão.

3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;

5. Dar ciência da Decisão, do Parecer COG 300/08 e deste Relatório e Voto que a fundamentam, ao Prefeito Municipal de Faxinal dos Guedes, Sr. Edson Vizolli.

6. Determinar o arquivamento dos autos.

Gabinete, em 08 de setembro de 2008.

Auditor Gerson dos Santos Sicca

Relator