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TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro Julio Garcia |
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PROCESSO nº |
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LCC-09/00270780 |
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UG/CLIENTE
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Secretaria de Estado da Educação |
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RESPONSÁVEL
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Paulo Roberto Bauer |
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ASSUNTO
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Inexigibilidade
de licitação – Inexigibilidade n. 006/2009 referente à aquisição da revista
ITS e Inexigibilidade n. 007/2009 referente à contratação de assinatura dos
jornais Diário Catarinense e A Notícia |
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VOTO nº |
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GC-JG/2010/1168
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Secretaria de Estado da Educação. Inexigibilidade
de licitação. Renovação de assinaturas de livro e revistas. Programa Leitura de Jornais e Revistas em Sala de Aula. Regularidade. Recomendações.
I
- RELATÓRIO
Cuida-se
de análise dos processos de Inexigibilidade
de licitação nºs 06/2009 e 07/2009, deflagradas pela Secretaria de Estado
da Educação, que visam, respectivamente, a aquisição de 30.000 (trinta mil) exemplares
mensais da Revista ITS, e a renovação de 1.800 (um mil e oitocentos) assinaturas
diárias do jornal A Notícia e 1.800 (um mil e oitocentos) assinaturas diárias
do jornal Diário Catarinense, a serem distribuídos para alunos, professores e
bibliotecas das escolas da Educação Básica da Rede Pública Estadual, nos meses
de fevereiro a dezembro de 2009, visando atender o Programa Leitura de Jornais
e Revistas em Sala de Aula, instituído pela Lei estadual nº 12.773/03,
posteriormente alterada pela Lei estadual nº 14.076/07.
O custo mensal da contratação foi
definido em R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais) para o
fornecimento das revistas; R$ 1.240.200,00 (um milhão duzentos e quarenta mil e
duzentos reais) para o fornecimento de exemplares do jornal Diário Catarinense
e R$ 1.225.224,00 (um milhão, duzentos e vinte e cinco mil, duzentos e vinte e
quatro reais) para o fornecimento dos exemplares do Jornal A Notícia, todos durante
os meses de fevereiro a dezembro de 2009.
Em
razão da publicação ocorrida no Diário Oficial do Estado nº 18.537, de 29.01.2009,
a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) desta Casa expediu o
Ofício nº 972/2009, em 18.02.2009 (fl. 02), requisitando cópia integral dos autos do procedimento de Inexigibilidade
de licitação nº 06/2009, conjuntamente com a Inexigibilidade de licitação nº
07/2009, os quais foram encaminhados a esta Corte de Contas em 02.03.2009,
formando-se o presente feito, autuado sob o nº LCC-09/00270780.
Os
autos seguiram à DLC que, após análise da documentação remetida, em razão da ausência de alguns deles, sugeriu a
realização de diligência (Relatório
de Diligência nº 83/2009 – fls. 82 a 86), o que foi ratificado por esta
Relatoria (Despacho de fl. 87) e efetivado por meio do Ofício nº 9.319 (fls. 88
e 89).
Em
atendimento, a Unidade Gestora encaminhou os documentos complementares de fls.
90 a 372.
Ato contínuo, a DLC procedeu ao exame
de toda a documentação constante do processo, elaborando o Relatório de
Instrução nº 104/2009 (fls. 375-430), em cuja conclusão sugeriu a audiência dos
Senhores Paulo Roberto Bauer (Secretário de Estado da Educação) e Arnóbio José
Marques (Diretor da Administração Financeira – Ordenador Secundário da SED)
para apresentação de justificativas a respeito das supostas irregularidades detectadas
nos processos de inexigibilidade sob exame e ali descritas.
Este Relator, acolhendo a sugestão
técnica, determinou a realização de audiência dos Responsáveis. (fl. 430).
Regularmente
notificados (fls. 431-432), os Responsáveis apresentaram, em conjunto, esclarecimentos
e justificativas de fls. 435-446 acerca dos apontamentos desta Corte,
acompanhadas de vasta documentação (fls. 447-1430).
Os
autos, então, retornaram ao Órgão Técnico, que, por sua vez, confeccionou o Relatório de Reinstrução nº 613/2010
(fls. 1434-1476), no qual, após análise das justificativas e documentação
remetidas, saneou algumas das restrições, mantendo as demais, razão pela qual
sugeriu o julgamento pela irregularidade, com aplicação de multas aos
responsáveis, in verbis:
3.1.
Conhecer do Relatório de Instrução
que trata da análise da Inexigibilidade de Licitação nº 006/2009 referente à
aquisição da revista Its e Inexigibilidade de Licitação nº 007/2009 referente à
contratação de assinatura dos jornais ‘Diário Catarinense’ e ‘A Notícia’, e os
contratos delas decorrentes, da Secretaria de Estado da Educação, encaminhada a
este Tribunal por meio documental, para
considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea
"a", da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, os atos abaixo relacionados, em razão
das irregularidades seguintes:
3.2. Inexigibilidade de Licitação nº 006/2009
da Secretaria de Estado da Educação:
3.2.1.
Ausência de justificativa para a inexigibilidade da licitação, contrariando o
disposto nos arts. 2º, 3º e 25, I, da lei 8666/93, bem como o parágrafo único
do art. 6º. da Lei Estadual n. 12.773/03 (item 2.1.1.1 do presente relatório);
3.2.2.
Ausência de comprovação de que a Revista ITS possui circulação estadual,
conforme exige o parágrafo único do artigo 6º da Lei Estadual n. 12.773/2003,
com a redação dada pela Lei Estadual n. 14.076/07 (item 2.1.1.2 do presente
Relatório);
3.2.3.
Ausência de comprovação da razão de escolha do fornecedor ou executante, na
forma do artigo 26, Parágrafo único, inciso II, da Lei Federal nº. 8.666/93
(item 2.1.1.3);
3.2.4.
Habilitação de licitante sem a apresentação de declaração de que a empresa não
emprega menor infringindo o inc. V do art. 27 da Lei 8.666/96 (item 2.1.1.5);
3.3. Contrato nº 10/2009, decorrente
da Inexigibilidade de Licitação nº 06/2009, da Secretaria de Estado da
Educação:
3.3.1.
Ausência de cláusulas essenciais tais como regime de execução ou forma de
fornecimento do objeto, prazos de início das etapas de execução, bem como
inexistência de cláusulas que tratem sobre o recebimento do objeto,
descumprindo-se assim os incs. II e IV do art. 55 da Lei 8.666/93 (item 2.1.2.1
do presente Relatório);
3.3.2.
Cláusula Segunda – Do Objeto, Ausência de licitação para a contratação de
serviços para a execução de projeto educacional pedagógico nas unidades
escolares, a partir do incentivo à leitura e a informação plena através do uso
e do manuseio de jornais e revistas de acordo com as orientações da UNESCO,
adotada pela ANJ – Associação Nacional dos Editores de Jornais, em afronta aos
arts. 2º e 3º da Lei 8.666/93, bem como ao inc. XXI do art. 37 da Lei 8.666/93 (item
2.1.2.2 do presente Relatório);
3.3.3.
Ausência de comprovação da efetiva prestação dos serviços haja vista a
inexistência de atestado de recebimento do objeto da contratação, bem como ante
ao não envio de toda a documentação solicitada por esta Corte de Contas que
tinha por fim tal constatação, contrariando-se assim os artigos 63 da Lei
4.320/64 e a alínea “b” do inc. I do artigo 73 da Lei 8.666/93 (item 2.1.3.1 do
presente Relatório);
3.3.4.
Irregular liquidação de despesa em afronta ao previsto nos arts. 62 e 63 da Lei
4.320/64 (item 2.1.3.2 do presente Relatório);
3.4. Inexigibilidade de Licitação nº
07/2009, da Secretaria de Estado da Educação:
3.4.1.
Ausência de justificativa dos preços praticados, com detalhamento suficiente
para demonstração da razoabilidade do preço contratado, contrariando o disposto
no artigo 26, parágrafo único, inciso III c/c artigo 25, § 2º, ambos da Lei
Federal nº. 8.666/93 (item 2.2.1.1 do presente Relatório);
3.4.2.
Imprecisão do objeto da inexigibilidade de licitação contrariando os artigos 14
c/c 40, inc. I da Lei 8.666/93 (item 2.2.1.2 do presente Relatório);
3.4.3.
Ausência de realização do procedimento licitatório para a contratação de
serviços de capacitação, em afronta ao disposto nos artigos 37, XXI da Constituição
Federal e art. 2º da Lei n. 8.666/93 (item 2.2.1.3. do presente Relatório);
3.4.4.
Ausência de justificativa da quantidade contratada contrariando o inciso II do
§ 7º do art. 15 da Lei 8.666/93 (item 2.2.1.4. do Presente Relatório)
3.5. Contratos nº 007/2009 (Aquisição
Jornal ‘A Notícia’) e nº 008/2009 (Aquisição Jornal ‘Diário Catarinense’), da
Secretaria de Estado da Educação:
3.5.1.
Ausência de previsão da forma fornecimento do objeto da inexigibilidade,
contrariando o inc. II do art. 55 da Lei 8.666/93 (conforme item 2.2.2 deste
Relatório);
3.5.2.
Inexistência de projeto básico em afronta ao inc. I do art. 7º da Lei 8.666/93
acarretando a ausência de determinação da forma de execução do dos serviços de
capacitação com duração de 04 (quatro) horas em desconformidade com o previsto
nos incs. II e IV do art. 55 da Lei 8.666/93 (conforme item 2.2.2 deste
Relatório);
3.5.3.
Ausência de licitação para a contratação de serviços de execução de projeto
educacional pedagógico nas Unidades Escolares com o título Programa Jornal
Educação contrariando-se os arts. 2º e 3º da Lei 8.666/93 e inc. XXI do art. 37
da Constituição Federal (conforme item 2.2.2 deste Relatório);
3.5.4.
Ausência de comprovação dos serviços de execução de projeto educacional
pedagógico nas Unidades Escolares com o título Programa Jornal Educação em
contrariedade ao disposto no arts. 63 da Lei 4.320/64 (conforme item 2.2.2.
deste Relatório);
3.5.5.
Inexecução contratual por parte da contratante acarretando problemas na entrega
e distribuição dos materiais, bem como inadequação do controle de recebimento
dos mesmos, em afronta ao “caput” do art. 67 da Lei 8.666/93 (conforme item
2.2.2. deste Relatório);
3.5.6.
Pagamento de despesas referente à distribuição dos jornais Diário Catarinense,
A Notícia, e os Suplementos da contratação em contrariedade ao que determinam
os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64 (conforme item 2.2.2 e 2.2.2.1.1 deste
Relatório);
3.5.7.
Liquidação de despesa referente aos serviços de execução de projeto educacional
e curso de capacitação, em afronta ao disposto nos artigos 62 e 63 da Lei nº
4.320/64 (conforme item 2.2.2.1.2 deste Relatório);
3.5.8.
Inobservância do contrato ao termo que autorizou a inexigibilidade de licitação
afrontando-se assim ao determinado pelo § 2º do art. 54 da Lei 8.666/93
(conforme item 2.2.2.2 deste Relatório);
3.6. Aplicar multa ao Sr. Paulo
Roberto Bauer, com
fundamento no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro
de 2000, c/c o art. 109, inciso II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de
28 de dezembro de 2001), em face das
restrições citadas nos itens 3.2.1 a 3.2.4, 3.3.1 a 3.3.4, 3.4.1 a 3.4.4, e
3.51 a 3.5.6 da conclusão do presente Relatório, fixando-lhe o prazo de __
dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e,
para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado da
multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da
dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da
citada Lei Complementar.
3.7. Aplicar multa ao(à) Sr.(a)
Arnobio Jose Marques,
com fundamento no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000, c/c o art. 109, inciso II do Regimento Interno (Resolução nº
TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em
face das restrições citadas nos itens 3.3.4 e 3.5.6 da conclusão do presente
Relatório , fixando-lhe o prazo de
dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico -
DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do
Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o
encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts.
43, II, e 71 da citada Lei Complementar.
3.8. Dar ciência do Acórdão ao(à) Sr.(a) Arnobio Jose
Marques, ao Sr. Paulo Roberto Bauer e à Secretaria de Estado da Educação.
(grifei).
Na
sequência, os autos foram submetidos à apreciação do Ministério Público de
Contas (Parecer nº MPTC/5002/2010 – fls. 1477-1480), que se manifestou por
acompanhar o Corpo Técnico em seu relatório final.
Após, vieram os
autos conclusos.
É o relato do
essencial.
II
– DISCUSSÃO
Trata-se
de análise dos processos de Inexigibilidade de Licitação nºs 06/2009 e 07/2009, deflagradas pela Secretaria de Estado da
Educação, que visam, respectivamente, a aquisição de 30.000 (trinta mil) exemplares
mensais da Revista ITS, e a renovação de 1.800 (um mil e oitocentos) assinaturas
diárias do jornal A Notícia e 1.800 (um mil e oitocentos) assinaturas diárias
do jornal Diário Catarinense, a serem distribuídos para alunos, professores e
bibliotecas das escolas da Educação Básica da Rede Pública Estadual, durante os
meses de fevereiro a dezembro de 2009, visando atender o Programa Leitura de
Jornais e Revistas em Sala de Aula, instituído pela Lei estadual nº 12.773/03.
Ambas
as contratações procederam-se através de inexigibilidade de licitação, com
fundamento no inciso I do artigo 25 da Lei 8.666/93.
Da
análise da documentação acostada aos autos, a DLC detectou inúmeras discrepâncias
nos procedimentos de inexigibilidade em tela e nos contratos deles decorrentes,
as quais, no entender da Diretoria Técnica, mesmo após a apresentação de defesa
por parte dos Responsáveis, permaneceram incólumes.
Antes
de analisá-las, porém, entendo relevante pontuar algumas questões necessárias
ao deslinde do feito.
Inicialmente,
observo que as contratações sob exame efetivadas pela Secretaria de Estado da
Educação visam atender ao programa de leitura de jornais e revistas em sala de
aula, como atividade multidisciplinar, nos estabelecimentos públicos de ensino
fundamental e médio deste Estado, em atendimento ao disposto na Lei estadual nº
12.773/03, com redação dada pela Lei estadual nº 14.076/07.[1]
A
propósito, rezam os arts. 5º e 6º da mencionada lei:
Art. 5º
Os estabelecimentos de ensino fundamental e médio receberão diariamente, pelo
menos, um jornal local ou regional, e mensalmente uma revista local e regional.
Art. 6º Fica
autorizada a Secretaria de Estado da Educação, a realizar a contratação de
empresas que forneçam jornais ou revistas, local ou regional, para o período
correspondente ao calendário escolar anual. (redação dada pela Lei estadual nº
14.076/07).
Parágrafo único. Poderão
participar do Programa como fornecedores de jornais e revistas, editoras que
editem periódicos com circulação diária comprovada, em todo território
catarinense, permitindo consórcio formado por jornais líderes regionais que
consorciados tenham circulação estadual, aferidos pelo Instituto Verificador de
Circulação - IVC, enfocando matérias de ordem política, econômica, cultural e
educacional, de repercussão local, nacional e internacional. (redação dada pela
Lei estadual nº 14.076/07).
Saliento,
também, consoante informado pela Unidade Gestora, que a Secretaria de Estado da
Educação vem adquirindo tais serviços junto às mesmas empresas desde o ano de
2007. (documentos de fls. 06; 33 e 35).
Portanto,
in casu, trata-se de renovação de assinatura de exemplares
de revistas (entrega mensal) e de jornais (entrega diária), distribuídos para
alunos, professores e bibliotecas das escolas de educação básica da rede
pública estadual durante o exercício do ano letivo escolar (fevereiro a
dezembro). Isto é: trata-se de continuidade do Programa de Leitura de Jornais e
Revista em Sala de Aula, instituídos pela mencionada lei.
Outrossim,
tais assinaturas foram adquiridas diretamente das editoras responsáveis pela
publicação – EDITORA NOTÍCIAS DO DIA LTDA e RBS – ZERO HORA EDITORA
JORNALÍSTICA S/A, as quais são reconhecidas no cenário local, nacional e até
internacional pela credibilidade e pela excelência de seus serviços no meio
jornalístico e de informação.
De
posse dessas informações, passo então a análise das restrições consignadas pela
Instrução, em seu relatório final.
Inicialmente,
no que tange ao processo de Inexigibilidade
de Licitação nº 006/2009, deflagrado pela SED com vistas a adquirir/renovar
a assinatura mensal da revista ITS, foram apontadas pela Área Técnica em seu
relatório final as seguintes restrições, a saber:
1)
Ausência de justificativa para a inexigibilidade da licitação, contrariando o
disposto nos arts. 2º, 3º e 25, I, da Lei 8666/93, bem como o parágrafo único
do art. 6º da Lei estadual n. 12.773/03 (item 2.1.1.1);
2)
Ausência de comprovação de que a Revista ITS possui circulação estadual,
conforme exige o parágrafo único do artigo 6º da Lei estadual nº 12.773/2003,
com a redação dada pela Lei estadual nº 14.076/07 (item 2.1.1.2);
3)
Ausência de comprovação da razão de escolha do fornecedor ou executante, na
forma do artigo 26, Parágrafo único, inciso II, da Lei federal nº 8.666/93
(item 2.1.1.3);
4)
Habilitação de licitante sem a apresentação de declaração de que a empresa não
emprega menor infringindo o inc. V do art. 27 da Lei 8.666/93 (item 2.1.1.5).
Pois
bem.
A
Área Técnica, no item 2.1.1.1 do Relatório de Reinstrução nº 613/2010, levantou
a ausência de justificativa para a
inexigibilidade da licitação, em contrariedade, assim, ao disposto nos
arts. 2º, 3º e 25, I, da Lei nº 8666/93, bem como ao parágrafo único do art. 6º
da Lei estadual n. 12.773/03.
Em
síntese, entendeu que a base legal invocada pela amparar a contratação direta,
qual seja, exclusividade no fornecimento do serviço (art. 25, I, da Lei de
Licitações), não está suficientemente demonstrada/justificada nos autos, in verbis (fls. 1442-1443):
No que tange a formalidade do procedimento de
inexigibilidade de licitação, ressaltando que a mesma restou procedida com
fundamento no inciso I do artigo 25 da Lei
nº 8.666/93, verifica-se que não há
qualquer demonstração nos autos que comprovem a exclusividade, demonstrando
assim a impossibilidade de competição, conforme orienta o mandamento legal:
[...].
O fato da empresa
contratada ser supostamente, a editora da revista, pressupondo assim possível
exclusividade, não elide a responsabilidade da administração em cumprir o
mandamento legal e comprovar tal situação efetivamente, através de atestado.
Afora a ausência de demonstração da aludida exclusividade
para o fornecimento, ensejando na manutenção da presente restrição, ressalta-se
que, apesar do encaminhamento do CD, anexado aos autos (fls. 447), contendo
depoimento de professores da rede pública de ensino acerca da Revista Its
adquirida através da Inexigibilidade de Licitação nº 06/2009, entende-se que não houve pela Unidade uma
demonstração técnica pedagógica suficiente para demonstrar a importância e a
decisão pela escolha da revista.
Desta forma, resta mantida a presente restrição. (grifei).
Entretanto,
analisando atentamente o material probatório constante dos autos, divirjo do
encaminhamento proposto pela Diretoria Técnica.
O
ato administrativo questionado pelo Corpo Técnico (ou melhor, a ausência dele)
cuida de matéria afeta ao juízo discricionário da Administração Pública, a quem
compete escolher a maneira de melhor concretizar políticas públicas
direcionadas à educação.
A
adoção de licitação prévia à celebração de contratos de obras, serviços,
compras e alienações pela Administração Pública é regra geral em nosso
ordenamento jurídico, imposta diretamente pela Constituição Federal (CF, art.
37, XXI). Tal disposição, no entanto, é excepcionada pela Lei 8.666/93, que
estabelece hipóteses em que se permite que a Administração Pública contrate
independentemente de prévio processo licitatório, isto é, nas situações de dispensa
e inexigibilidade de licitação.
É
importante enfatizar que a contratação direta não possibilita à Administração
Pública a adoção de critérios arbitrários para a sua realização, sem qualquer
suporte legal. Tal como na licitação, a inexigibilidade imprescinde da
instauração de processo administrativo que possibilite o controle interno,
judicial e social, contribuindo para a fiel aplicação de princípios basilares
como o da moralidade e o da supremacia do interesse público. Esse processo
administrativo deve conter, dentre outros requisitos, a motivação do
afastamento da licitação.
A
respeito da inexigibilidade de licitação, o saudoso Hely Lopes Meirelles foi
bastante preciso:
[...] a licitação é inexigível
em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre
eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando
apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público, ou
reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que
concerne à realização do objeto do contrato. (MEIRELLES, 2000, p. 254).
A
licitação inexigível, portanto, resta caracterizada quando há a inviabilidade
de competição, não pressupondo, necessariamente, a existência de uma única
pessoa apta a contratar. A respeito desse assunto, leciona o professor Marçal
Justen Filho:
As causas de inviabilidade de
competição podem ser agrupadas em dois grandes grupos, tendo por critério a sua
natureza. Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição
derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda
espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a
natureza do objeto a ser contratado. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 274).
Na
primeira hipótese, o ilustre administrativista enquadra os casos em que não há
pluralidade de sujeitos em condições de contratação, sendo irrelevante a
natureza do objeto, uma vez que a inviabilidade de competição não decorre
diretamente disso. Já no segundo caso levantado, o problema não é de natureza
numérica, mas "se relaciona com a natureza da atividade a ser
desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada".
Esta segunda hipótese de inviabilidade de competição está presente na
contratação de assinaturas de jornais e periódicos.
No
caso em tela, considerando que existem diversas publicações que trazem como
conteúdo informações sobre acontecimentos diários, bem como, reportagens,
matérias jornalísticas, pareceres e informações jurídicas que possam nortear a
atividade administrativa, não há dúvida que cada uma delas tem características
próprias que as diferenciam uma das outras, como, por exemplo, o seu corpo de jornalistas,
doutrinadores/articulistas, abordagem dos assuntos e informações, dentre
outras.
Logo,
configurada a inviabilidade de competição, estamos diante de um caso de
inexigibilidade de licitação, cujo pressuposto legal se encontra no art. 25, caput, da Lei 8.666/93, correspondendo
ao que Jessé Torres Pereira Júnior chama de inviabilidade inominada, a saber:
A cabeça do art. 25 da Lei
8.666/93 acomoda todas as situações concretas em que for inviável a competição,
ainda que sem correlação com as hipóteses definidas nos incisos. Assim, em
dúvida sobre se determinado caso enquadra-se sobre tal ou qual inciso de
inexigibilidade, deverá a Administração capitulá-lo, desde que segura quanto á
impossibilidade de competição, no caput do art. 25. (PEREIRA JUNIOR,
2007, p. 341).
Quer dizer: inviabilidade de competição é um gênero, que comporta
situações especiais como a existência de um único fabricante ou produtor
(hipótese do inc. I do art. 25) ou de serviço técnico especializado (hipótese
do inc. II do art. 25), com os requisitos específicos em cada caso. Os incisos,
à evidência, têm caráter exemplificativo.
Confirmando
o pensamento acima exposto, o Tribunal de Contas do Distrito Federal (Decisões:
7831/93, 8016/96, 23/95 e 6590/94) recomendou que "para os dispêndios
com assinaturas de revistas e periódicos, quando adquiridas diretamente das editoras responsáveis pela publicação,
será inexigível a licitação, com fundamento no caput do art. 25, da Lei
8.666/93". O Tribunal de Contas da União compartilhou desse
pensamento, considerando "regular a contratação sem licitação com
editores" (Decisão 589/1996 – Plenário).
Em
relação ao último precedente, cabe apenas relembrar que a jurisprudência do
Tribunal de Contas da União, em matéria de licitações e contratos, é referência
para todo o sistema nacional de controle externo, a teor da Súmula nº 222
daquele Sodalício que diz: “As
Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais
de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser
acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.”
Destaco
que a inviabilidade de competição com respaldo no caput do art. 25 somente será configurada se a aquisição se der
diretamente com a editora que produz o periódico/jornal.
No
mesmo diapasão, esta Corte de Contas manifestou-se nos termos do Prejulgado 1124, assim redigido:
Na inexigibilidade de licitação não se cogita limite de
valor para a contratação, pois afastadas a licitação e as respectivas
modalidades, embora o preço deva ser compatível com as vendas do mesmo material
a outros consumidores.
A contratação de
assinatura de revistas, periódicos e publicações similares pode ser efetivada
por processo de inexigibilidade de licitação, tendo o disposto no caput do art. 25 da Lei Federal nº
8.666/93 como fundamento legal para realização da despesa. Devem ser
observadas as exigências do art. 26 daquele diploma legal, especialmente quanto
à justificativa de interesse público na aquisição daqueles específicos
materiais e sua relação com as atividades do órgão, bem como do preço e sua
compatibilidade com o mercado.
A aquisição de livros
diretamente de editora, ou do autor, também pode ser realizada por processo de
inexigibilidade de licitação. No caso de aquisição de livros no mercado
varejista (livrarias revendedoras), diante da possibilidade de competição,
imprescindível a realização de processo licitatório, podendo ser efetivada por
processo de dispensa de licitação quando o valor foi inferior ao limite para
licitação na modalidade de convite (hipótese do inciso II do art. 24 da Lei
Federal nº 8.666/93).
No caso de aquisição de livros no mercado varejista
(livrarias), impende estabelecer programação anual de aquisição desses bens, em
cumprimento da vigência dos respectivos créditos orçamentários (por exercício
financeiro), cuja previsão de custos indicará a modalidade de licitação a ser
utilizada, sob pena da aquisição, em diversas etapas durante o ano, por
dispensa de licitação em razão do valor, caracterizar parcelamento irregular de
compras. (grifei).
(Processo: CON-02/02266400 – Parecer nº COG-105/02 –
Decisão nº 448/2002 – Origem: Assembléia Legislativa do Estado de Santa
Catarina – Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques – Data da sessão:
25/03/20002 – Diário Oficial: 14/05).
Muito embora as inexigibilidades em tela tenham sido fundamentadas
no art. 25, I, entendo que não há falar em irregularidade, uma vez que,
invocando o escólio de Marçal Justen Filho, “afigura-se como secundário o equívoco na qualificação da situação
que conduziu a contratação direta.” Continua o
autor:
Assim, suponha-se situação em que estavam
presentes os requisitos do art. 25, inc. I (inviabilidade de competição por
ausência de outros fornecedores), em que a autoridade administrativa tenha
invocado – de modo inadequado – a emergência do art. 24, inc. IV. A solução
consiste em requalificar juridicamente a contratação. Essa orientação mereceu a
aprovação do TCU, ainda que em situação oposta. Há julgado no qual se lê ‘Concordo com a 3ª Secex, quando entende que
somente a contratação por inexigibilidade não é motivo suficiente para
imposição de multa aos responsáveis, quando o correto seria dispensa de
licitação por motivo emergencial... Em ambos os casos, independente da empresa
fornecedora, a contratação seria uma contratação direta sem procedimento
licitatório’ (Acórdão nº 141/2004, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar).
(JUSTEN FILHO, Marçal, 2008, p. 370).
Nesse
contexto, considero oportuna a formulação de recomendação, a fim de que, doravante, a Unidade Gestora, em casos
como o presente, fundamente a inexigibilidade de licitação no caput do inciso 25 da Lei nº 8.666/93,
em consonância com o Prejulgado 1124 deste Tribunal e com a doutrina e
jurisprudência pátria, nos termos aqui esposados.
Isso posto, pertinente trazer à colação trechos da justificativa apresentada
pela Unidade (fls. 439-440):
Em função do Programa de Leitura de Jornais e Revistas em
Sala de Aula conforme disposto na Lei Estadual 12.773/2003, a Secretaria de
Estado da Educação optou, após análise criteriosa das revistas de circulação
estadual, por parte da Diretoria de Educação Básica e Profissional, pela
aquisição da Revista ITS.
[...]
De acordo com a Diretoria responsável, a escolha do
material operou-se mediante adoção de critérios técnicos levando em conta as
necessidades concretas do setor educacional. Neste sentido, a Revista é a única
no mercado que oportuniza um espaço de comunicação e relacionamento adequado a
faixa etária e aos interesses da juventude, eis que promove o diálogo com temas
atuais como a educação sexual e prevenção de drogas, educação para o trânsito,
educação ambiental, educação financeira, educação física e tecnologias. Oferece
um espaço denominado GPS que aborda a orientação vocacional, esclarecendo quais
as profissões existentes no mercado, o que abrangem as áreas de atuação, e que
cursos buscar. Ademais, é a única que oferece uma plataforma de mídia, portal
da Internet, programa de televisão e promoções realizadas somente para o
público jovem. Promove desta forma inclusão digital e social, criando urna zona
de intersecção entre a esfera pública e privada, aproximando conhecimento,
referências, auto-estima e gerando igualdade de oportunidades.
A
justificativa apresentada comprova e motiva, em boa medida, a razão fática e
técnica pela contratação direta do objeto, bem como a escolha do fornecedor.
Ademais,
há que se ter em mente que o caso aqui discutido refere-se à renovação de
assinatura de revista, de continuidade de programa exitoso e que, nos termos do
arrazoado e dos resultados apresentados às fls. 19-20, confirma que a escolha
realizada está atendendo ao interesse público almejado.
Em
vista desses argumentos, entendo que também não merece subsistir o apontamento constante
do item 2.1.1.3 do relatório
técnico, referente à ausência de
comprovação da razão de escolha do fornecedor ou executante, na forma
preconizada pelo art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Assinalo
ainda que, considerando todas as peculiaridades do caso em apreço, trata-se de
restrição meramente formal e que, por esta razão, não deve ser objeto de
apenação, mas sim de recomendação.
Portanto, com os elementos fáticos trazidos aos autos, o exame da
legislação, da doutrina e da jurisprudência de Tribunais de Contas em relação à
matéria, parece-me suficientemente regular o cabimento da contratação direta
com os editores, mas com fundamento no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93, para renovação de assinatura de
periódicos, nas circunstâncias concretas em exame.
Superada
tais questões, passo a análise dos demais apontamentos.
A
Área Técnica, conforme item 2.1.1.2 do
relatório final, verificou nos autos a ausência
de comprovação de que a Revista ITS possui circulação estadual, conforme
exigido pelo parágrafo único do artigo 6º da Lei estadual nº 12.773/2003, com a
redação dada pela Lei estadual nº 14.076/07, encontrando-se arrazoada nos
seguintes termos (fl. 1444):
Portanto, levando em consideração as justificativas
apresentadas e os documentos colacionados nos autos, entende-se que existem evidências de que há grande circulação da
Revista Its no Território Catarinense, mas não há demonstração nos autos
capazes de atestar efetivamente a circulação estadual consoante orienta o
art. 6º da Lei Estadual n. 12.773/2003, em função da ausência de verificação da
circulação pelo Instituto Verificador de Circulação – IVC, razão pela qual se
entende pela manutenção da presente restrição. (grifei).
Contudo,
entendo que tal incongruência deve ser relevada.
O
fato, por si só, de não haver nos autos documento emitido pelo Instituto Verificador
de Circulação – IVC, de forma a verificar e comprovar a circulação pelo
território catarinense não possui o condão de penalizar os Responsáveis.
Trata-se
de uma formalidade constante da Lei estadual n. 12.773/2003, mas que não está
prevista no instrumento convocatório, assim como no contrato assinado entre as
partes.
Ademais,
considerando trata-se de exigência formal, entendo que as justificativas e os
documentos juntados pela Unidade[2]
dão conta, de forma satisfatória, da circulação estadual da revista, atendendo,
desta forma, à finalidade legal.
Da
mesma forma, penso que a restrição referente à habilitação de licitante sem a apresentação de declaração de que a
empresa não emprega menor, em afronta ao inciso V do artigo 27 da Lei
8.666/93, constante do item 2.1.1.5 do
relatório técnico, trata-se de restrição meramente formal e de excesso de
rigor por parte da Instrução.
Saliento
que a habilitação consiste no conjunto de atos orientados para apurar a
idoneidade e a capacitação de sujeito para contratar com a Administração
Pública. In casu, não há como olvidar
o preenchimento de tais requisitos por parte da empresa contratada e, ademais,
considerando que o contrato foi devidamente cumprido, conforme se verá a
seguir, a ausência de tal formalidade deve ser superada.
Por essas
razões, deixo de aplicar multa aos gestores responsáveis. Bem assim, pertinente
recomendar à Unidade Gestora que,
doravante, atente para a observância de tal formalidade.
Relativamente
ao Contrato nº 10/2009, decorrente da
Inexigibilidade de Licitação nº 06/2009, da Secretaria de Estado da Educação,
foi apontado no Relatório de Reinstrução nº 613/2010 a ocorrência das seguintes
discrepâncias:
1) Ausência de
cláusulas essenciais tais como regime de execução ou forma de fornecimento do
objeto, prazos de início das etapas de execução, bem como inexistência de
cláusulas que tratem sobre o recebimento do objeto, descumprindo-se, assim, os
incs. II e IV do art. 55 da Lei 8.666/93 (item 2.1.2.1 do relatório);
2) Cláusula Segunda –
Do Objeto: Ausência de licitação para a contratação de serviços para a execução
de projeto educacional pedagógico nas unidades escolares, a partir do incentivo
à leitura e a informação plena através do uso e do manuseio de jornais e
revistas de acordo com as orientações da UNESCO, adotada pela ANJ – Associação
Nacional dos Editores de Jornais, em afronta aos arts. 2º e 3º da Lei 8.666/93,
bem como ao inc. XXI do art. 37 da Lei 8.666/93 (item 2.1.2.2);
3) Ausência de
comprovação da efetiva prestação dos serviços haja vista a inexistência de
atestado de recebimento do objeto da contratação, bem como ante ao não envio de
toda a documentação solicitada por esta Corte de Contas que tinha por fim tal
constatação, contrariando-se assim os artigos 63 da Lei 4.320/64 e a alínea “b”
do inc. I do artigo 73 da Lei 8.666/93 (item 2.1.3.1);
4) Irregular
liquidação de despesa em afronta ao previsto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64
(item 2.1.3.2).
Primeiramente,
foi detectado pela Área Técnica a ausência
de cláusulas essenciais no contrato sob exame, tais como forma de fornecimento, bem como a referência acerca dos
prazos de entrega e de recebimento, em
descumprimento aos incisos II e IV do artigo 55 da Lei nº 8.666/93, nos termos
do item 2.1.2.1 do Relatório de
Reinstrução nº 613/2010.
No
mesmo sentido, a ausência de previsão da
forma de fornecimento do objeto da inexigibilidade foi também detectada nos
Contratos nºs 007/2009 e 008/2009, que cuidam da contratação/renovação da
assinatura dos jornais já nominados), nos termos do item 2.2.2 do referido relatório.
Em
síntese, entendeu-se que a ausência das referidas cláusulas contratuais
constitui-se em irregularidade por si só, mesmo que o objetivo por elas
defendido não tenha sido violado.
Contudo,
muito embora tais cláusulas tenham por finalidade preservar a segurança
contratual em favor das partes, em especial a da Administração contratante, as
peculiaridades que envolvem o caso concreto, aliado ao cumprimento efetivo do contrato
aliado e à ausência de qualquer prejuízo à Administração Pública, permitem que
se possa afastar tal restrição, transformando-a em recomendação. Explico.
A peculiaridade dos serviços de
distribuição de exemplares de revistas e jornais, da forma como se opera,
mormente em razão de sua tiragem diária, semanal, mensal etc., aliado à praxe, permite-nos inferir que a
ausência de cláusulas dispondo acerca da forma de fornecimento e de recebimento
não prejudicou a correta execução do contrato, atendendo, dessa forma, o
interesse público. Portanto, in casu,
não se mostra razoável apenar o gestor público por tal omissão. Contudo, deve-se
recomendar à Unidade no sentido de que, sempre que possível, tais cláusulas
sejam devidamente consignadas nos contratos celebrados.
Foi
apontado ainda no item 2.1.2.2 do
relatório técnico a ausência de
licitação para a contratação de serviços para a execução de projeto educacional
pedagógico nas unidades escolares, afrontando, assim, aos arts. 2º e 3º da
Lei 8.666/93, bem como ao inc. XXI do art. 37 da Lei 8.666/93.
No
mesmo diapasão, no que tange ao procedimento de Inexigibilidade nº 007/2009,
destinado à aquisição/renovação das assinaturas dos jornais A Notícia e Diário
Catarinense, o Corpo Instrutivo fez constar em seu relatório final os seguintes
apontamentos: imprecisão do objeto de
inexigibilidade de licitação, contrariando os artigos 14 c/c 40, inc. I, da
Lei nº 8.666/93 (item 2.2.1.2 – fls.
1455 a 1457) e, ausência de realização
do procedimento licitatório para a contratação de serviços de capacitação,
em afronta ao disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e art. 2º da
Lei de Licitações (item 2.2.1.3 –
fl. 1458).
Em
síntese, tais restrições estão calcadas no fato de que a Secretaria de Estado
da Educação incluiu no objeto serviços que não estavam previstos anteriormente
no procedimento da inexigibilidade, razão pela qual, estes deveriam ter sido
objeto de procedimento licitatório prévio.
Em
razão da identidade dos temas, tais restrições serão analisadas conjuntamente.
Conforme
se extrai dos esclarecimentos prestados à fl. 442 pela Unidade, corroborados
pelos documentos constantes dos autos, os objetos das contratações consistem na
renovação das assinaturas da revista ITS e dos jornais A Notícia e Diário
Catarinense, com vistas a atender o Programa Leitura de Jornais e Revistas em
Sala de Aula, instituído pela Lei estadual nº 12.773/03, posteriormente
alterada pela Lei estadual nº 14.076/07.
Verifico,
também, que constam nos referidos contratos celebrados em 2009 cláusulas que
estipulam, além do fornecimento dos periódicos contratados, obrigações a serem
cumpridos pelas empresas contratadas.
A
respeito, elucida a Unidade:
De fato, houve imprecisão nos documentos que compuseram o
processo de inexigibilidade para aquisição das assinaturas dos Jornais.
Contudo, tal fato não invalida a contratação, não trouxe prejuízo ao erário nem
impossibilitou a execução e acompanhamento do contrato. Há de se ressaltar que
o objeto contratual (assinatura de Jornais) dada à peculiaridade do tipo de
serviço bem como a circulação diária estadual, por si só complementa as
possíveis omissões tendo em vista tratar-se de veículo consolidado no mercado e
de reconhecida idoneidade.
A inclusão da
capacitação, com duração de quatro horas, em locais determinados com
professores e especialistas responsáveis pelo projeto em suas unidades
escolares, justificou-se, basicamente, para incentivar a participação das
escolas no Programa buscando, notadamente, a publicação das produções dos
alunos nos cadernos e suplementos durante o exercício.
Este procedimento
buscou limitar o número de produções por escola/cidade contemplando um maior
número de participantes no estado, dentro do Caderno no DC na Sala de Aula e AN
Escola. Com isso, pretendeu-se um maior envolvimento da comunidade escolar com
o programa Jornal e Educação. Ademais, a atividade de capacitação não implicou
em custo financeiro adicional para a Secretaria. Acosta-se nesta oportunidade
cópia dos relatórios das capacitações ocorridas no ano de 2009 demonstrando o
cumprimento de todas as obrigações contratuais assumidas. (grifei).
Com
efeito, conforme se depreende dos autos, o projeto educacional pedagógico não
implicou em custo financeiro já que integrava a proposta da contratada, e, por
isso, não foi deflagrado o processo licitatório.
A
propósito, tal projeto trata-se, na verdade, de uma orientação, repassada a
professores responsáveis por cada unidade escolar, no sentido de incentivar a
participação das escolas no Programa buscando, notadamente, a publicação das
produções dos alunos nos cadernos e suplementos durante o exercício,
orientando-os, bem como reportar todas as atividades e ações realizadas para as
Gerências de Ensino responsáveis e coordenação do programa em cada jornal, entre
outras atividades, conforme descrito nos contratos e nas propostas ofertadas
pelas empresas.
Em
síntese, o projeto educacional pedagógico posto em cheque pelo Corpo Instrutivo
nada mais é do que uma parceria entre os jornais Diário Catarinense e A Notícia
com a Secretaria de Estado da Educação, com o intuito de que cada vez mais as
escolas utilizem de forma produtiva e bem orientada os exemplares dos
respectivos jornais fornecidos diariamente às escolas beneficiadas.
Além
disso, observo que a execução do referido projeto educacional pedagógico também
nos anos de 2008 e 2007, conforme informações constantes dos documentos de fls.
36 a 47; 880; 921, muito embora não estivesse consignado nos contratos vigentes
durante esses anos de tal serviço (contratos de fls. 647-655).
Por
fim, ressalto apenas que a realização de licitação, em separado, para a prestação
do serviço em tela não significa obter a contratação mais vantajosa e que
atenda aos fins pretendidos pela Administração, em razão do interesse público a
ser atendido.
Dessa
forma, acolho, pois, as justificativas prestadas pela Unidade, sanando as
restrições sob exame e as demais dela decorrentes, a saber: inexistência de projeto básico em
afronta ao inc. I do art. 7º da Lei 8.666/93, acarretando a ausência de
determinação da forma de execução do dos serviços de capacitação com duração de
04 (quatro) horas em desconformidade com o previsto nos incs. II e IV do art.
55 da Lei 8.666/93 (item 2.2.2 do
relatório técnico final – fl. 1462); ausência
de licitação para a contratação de serviços de execução de projeto educacional
pedagógico nas Unidades Escolares com o título Programa Jornal Educação contrariando-se
os arts. 2º e 3º da Lei 8.666/93 e inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal
(item 2.2.2 – fl. 1463); e inobservância
do contrato ao termo que autorizou a inexigibilidade de licitação afrontando-se
assim ao determinado pelo § 2º do art. 54 da Lei 8.666/93 (item 2.2.2.2 do
relatório – fl. 1471-1472).
Apontou-se,
também, em sede de execução do contrato (item
2.1.3.1 do relatório técnico), a ausência
de comprovação da efetiva prestação dos serviços, face à ausência de
comprovação da entrega total das revistas ITS às Unidades Escolares da GERED da
Grande Florianópolis, em afronta ao art. 63 da Lei nº 4.320/64 e a alínea “b”
do inciso I do art. 73 da Lei 8.666/93, que determina que o objeto do contrato
seja recebido definitivamente mediante termo circunstanciado, somente após o
prazo de observação onde reste comprovada a adequação do objeto aos termos
contratuais, haja vista que nos autos inexiste atestado de recebimento das
revistas.
Pois
bem.
A
comprovação de que o contrato foi cumprido, de que as revistas e os jornais
foram devidamente recebidos pelas escolas beneficiadas, é questão de suma
importância a ser averiguada.
Todavia,
há que se adequar a exigência legal à realidade da distribuição/fornecimento dos
objetos contratados, considerando suas peculiaridades e as regras da praxe,
conforme já mencionei anteriormente.
Nesse
contexto, muito embora não tenham sido remetidos a esta Corte os exatos
documentos solicitados, entendo que a documentação colacionada aos autos, oriunda
da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (fls. 709 a 877), sob o título
de “Demonstrativo para faturamento de serviços prestados”, que corresponde à
fatura dos Correios face ao serviço prestado à Editora Notícias do Dia, atende,
em boa medida, a exigência formal contida nos dispositivos indicados como
supostamente violados.
Ademais,
consta às fls. 154 a 186 dos autos relação das escolas beneficiadas com a
entrega de exemplares da revista.
Pelo
exposto, deixo de acolher as sugestões de aplicação de multas aos gestores formuladas
pela Instrução. Contudo, pertinente a formulação de recomendação à Unidade, no sentido de que demonstre/comprove de
forma mais clara o recebimento do objeto.
No
mesmo contexto, entendo que também não houve pagamento/liquidação de despesa em
violação aos arts. 62 e 63 da Lei
4.320/64, conforme levantado no item
2.1.3.2 do Relatório de Reinstrução nº 613/2010 (referente à execução do
Contrato nº 010/2009 – Revista ITS), haja vista que a liquidação da despesa foi
regular, considerando a efetiva realização dos serviços contratados, conforme
já exposto anteriormente.
Quanto ao processo de Inexigibilidade de
Licitação nº 07/2009, da Secretaria de Estado da Educação,
foram apontados pelo Corpo Técnico em seu relatório final a ocorrência das
seguintes irregularidades:
1) Ausência de
justificativa dos preços praticados, com detalhamento suficiente para
demonstração da razoabilidade do preço contratado, contrariando o disposto no
artigo 26, parágrafo único, inciso III c/c artigo 25, § 2º, ambos da Lei
Federal nº. 8.666/93;
2) Imprecisão do
objeto da inexigibilidade de licitação contrariando os artigos 14 c/c 40, inc.
I da Lei 8.666/93;
3) Ausência de
realização do procedimento licitatório para a contratação de serviços de
capacitação, em afronta ao disposto nos artigos 37, XXI, da Constituição
Federal e art. 2º da Lei 8.666/93;
4) Ausência de
justificativa da quantidade contratada contrariando o inciso II do § 7º do art.
15 da Lei 8.666/93.
Por
questão de ordem, observo que os apontamentos constantes dos itens 2 e 3 acima
já foram devidamente apreciados anteriormente, razão pela qual passo à análise dos
demais.
Foi
levantado no item 2.2.1.1 do
relatório técnico a ausência de
justificativa dos preços praticados, com detalhamento suficiente para
demonstração da razoabilidade do preço contratado, contrariando o disposto
no artigo 26, parágrafo único, inciso III c/c artigo 25, § 2º, ambos da Lei nº
8.666/93.
In casu, a contratação
do Jornal A Notícia ocorreu através da Inexigibilidade de Licitação nº
007/2009, sendo que o objeto consistia na aquisição de 1.800 (mil e oitocentas)
assinaturas do jornal mencionado, ao valor de R$1.225.224,00 (um milhão
duzentos e vinte e cinco mil e duzentos e vinte quatro reais).
Já a
contratação do Jornal Diário Catarinense, também procedida por meio da Inexigibilidade
de Licitação nº 007/2009, teve como objeto a aquisição de 1.800 (mil e
oitocentas) assinaturas do jornal mencionado, ao valor de R$ 1.240.200,00 (um
milhão duzentos e quarenta mil e duzentos reais).
A
Lei de licitações e Contratos definiu com clareza dois parâmetros para a
justificativa de preços dos produtos que se pretende adquirir: a Administração
deve buscar condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado
(art. 15, inciso III) e balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos
e entidades do Poder Público (art. 15, inciso V), realizando, se possível,
comparação com preços de produtos similares.
Muito
embora não exista tal comparativo nos presentes autos, analisando detidamente o
seu conteúdo, não se verifica qualquer notícia ou documento que aponte a
prática de um preço que fuja à razoabilidade daquele praticado pelo mercado.
Muito pelo contrário, pelo que se depreende do objeto ajustado, além do
fornecimento dos periódicos já assinalados, foi realizado pelos contratados um
curso de capacitação com professores e especialistas responsáveis pelo projeto
em suas unidades escolares para incentivar a participação das escolas no
programa de leitura de jornais e revistas em sala de aula.
Ademais,
deve ser registrada a peculiaridade do mercado editorial em nosso Estado, cujos
jornais de grande porte e circulação de âmbito estadual são exatamente os que
foram adquiridos, fator inibidor de uma comparação mais adequada. Portanto,
mesmo não existindo justificativa detalhada de preço, não vejo irregularidades
na sua pratica, ressalvando, contudo, que o entendimento exposto a respeito do
tema restringe-se unicamente ao caso dos presentes autos.
Finalmente,
para corroborar meu juízo, anexo aos autos dois contratos realizados pela
unidade fiscalizada com objetos semelhantes no ano de 2008[3],
também decorrentes de contratação direta com a mesma empresa, comprovando que o
reajuste de um ano para o outro foi de menos
de 5% (cinco por cento).
No
tocante à ausência de justificativa da
quantidade contratada, em desacordo com o inciso II do § 7º do art. 15 da
Lei 8.666/93 (item 2.2.1.4 do
relatório técnico), o Corpo Instrutivo assim se manifestou:
A justificativa apresentada pela Unidade ressalta a
motivação da contratação, em função do processo licitatório, entretanto, não se
verifica nos autos do processo de inexigibilidade documento específico com a
função de atender à exigência contida no artigo 15, parágrafo 7º, inciso II, da
Lei nº 8.666/93, documento capaz de justificar o montante adquirido e
respectiva projeção da abrangência, em razão da utilização e consumo prováveis.
Desta forma, entende-se por manter a presente restrição.
Entretanto,
penso que as informações[4] e
os documentos constantes dos autos, muito embora não esteja elaborado estritamente
nos moldes “desejados” pela Instrução desta Casa, dão conta, em boa medida, da
razoabilidade do quantitativo de assinaturas dos jornais contratados.
Considerando
que as escolas beneficiadas são em número de 1.200 e, considerando a
necessidade de mais de um exemplar em algumas unidades escolares, em razão do
número de alunos e professores, a assinatura de 1.800 exemplares tanto do
jornal A Notícia quanto do jornal Diário Catarinense mostra-se razoável, tendo
em vista a finalidade pretendida com tal contratação, isto é, difundir a
informação a todos os integrantes das escolas da rede pública estadual de
ensino.
Por fim, no que se refere aos Contratos
nº 007/2009 (aquisição do jornal A Notícia) e nº 008/2009 (aquisição do jornal
Diário Catarinense), da Secretaria de Estado da Educação,
verificou-se, segundo o Corpo Instrutivo desta Casa, a ocorrência das
discrepâncias relatadas no relatório técnico final, a saber:
1) Ausência de
previsão da forma fornecimento do objeto da inexigibilidade, contrariando o inc.
II do art. 55 da Lei 8.666/93 (item 2.2.2);
2) Inexistência de
projeto básico em afronta ao inc. I do art. 7º da Lei 8.666/93, acarretando a
ausência de determinação da forma de execução do dos serviços de capacitação com
duração de 04 (quatro) horas em desconformidade com o previsto nos incs. II e
IV do art. 55 da Lei 8.666/93 (item 2.2.2);
3) Ausência de
licitação para a contratação de serviços de execução de projeto educacional
pedagógico nas Unidades Escolares com o título Programa Jornal Educação
contrariando-se os arts. 2º e 3º da Lei 8.666/93 e inc. XXI do art. 37 da
Constituição Federal (item 2.2.2);
4) Ausência de
comprovação dos serviços de execução de projeto educacional pedagógico nas
Unidades Escolares com o título Programa Jornal Educação, em contrariedade ao
disposto no arts. 63 da Lei 4.320/64 (item 2.2.2);
5) Inexecução
contratual por parte da contratante acarretando problemas na entrega e
distribuição dos materiais, bem como inadequação do controle de recebimento dos
mesmos, em afronta ao caput do art.
67 da Lei 8.666/93 (item 2.2.2);
6) Pagamento de
despesas referente à distribuição dos jornais Diário Catarinense, A Notícia, e
os Suplementos da contratação em contrariedade ao que determinam os arts. 62 e
63 da Lei 4.320/64 (item 2.2.2.1.1);
7) Liquidação de
despesa referente aos serviços de execução de projeto educacional e curso de
capacitação, em afronta ao disposto nos artigos 62 e 63 da Lei nº 4.320/64
(item 2.2.2.1.2);
8) Inobservância do
contrato ao termo que autorizou a inexigibilidade de licitação afrontando-se
assim ao determinado pelo § 2º do art. 54 da Lei 8.666/93 (item 2.2.2.2).
As
restrições constantes dos itens 1, 2, 3 e 8 acima descritas já foram
devidamente apreciadas anteriormente, razão pela qual passo à análise das restantes.
Todas
elas, por sua vez, dizem respeito à execução do contrato, no sentido da
ausência de comprovação do seu cumprimento e, via de conseqüência, na irregular
liquidação/pagamento das despesas.
Considerando
a peculiaridade dos serviços de distribuição do objeto contratado (jornal de
circulação diária) e os documentos apresentados, dentre eles declarações
subscritas pelos distribuidores dos jornais confirmando a entrega dos jornais,
conforme roteiro apresentado (fls. 982-990; 997-1011) e controle de ocorrências
das assinaturas contratadas pela SED (fls. 991-995), cujos problemas relatados
(troca de endereço e falha na entrega, entre outros) foram devidamente
regularizados, tenho como devidamente cumprido os contratos sob exame e, por
conseguinte, a legalidade da liquidação de despesa.
Da
mesma forma, quanto ao cumprimento do contrato no que se refere ao projeto
educacional pedagógico nas Unidades Escolares com o título Programa Jornal
Educação, verifico que o material probatório juntado no processo confirma a sua
execução (fl. 141-153; 188-258; 880-889; 912-965), autorizando, por isso, a
liquidação da despesa pertinente.
III
- VOTO
Diante de todo o exposto, estando os
autos instruídos na forma regimental, submeto a presente matéria ao Egrégio
Plenário, propugnando a seguinte proposta de voto:
1 - Considerar
regulares os processos de Inexigibilidade de licitação nºs 06/2009
e 07/2009, deflagrados pela Secretaria de Estado da Educação e os Contratos nºs
e os Contratos nºs 10/2009, 07/2009 e 08/2009 deles decorrentes,
respectivamente.
2 – Recomendar à Unidade Gestora que nos futuros
instrumentos convocatórios:
2.1 – Fundamente a contratação direta de revistas e periódicos no
caput do inciso 25 da Lei nº
8.666/93, em consonância com o Prejulgado 1124 deste Tribunal;
2.2 – Observe, com rigor, o disposto no art. 26 da Lei nº
8.666/93, de modo que sejam devidamente justificados o interesse público na aquisição
daqueles específicos materiais, os motivos da escolha do fornecedor
ou executante e os preços pactuados (incisos II e III);
2.3 – Observe a formalidade constante do inciso V do artigo 27 da Lei 8.666/93,
que versa sobre a habilitação de licitante sem a apresentação de declaração de
que a empresa não emprega menor;
2.5
– Faça constar nos
contratos que celebrarem as cláusulas essenciais constantes do art. 55 da Lei
nº 8.666/93;
2.6
– Detalhe com clareza
o objeto a ser contratado, em atenção ao disposto no art. 14; no caput do art.
38 e no inc. I do art. 40 da Lei federal nº 8.666/93;
2.7
– Procure comprovar,
de forma mais efetiva e clara, a prestação dos serviços contratados;
2.8
– Justifique de
maneira mais detalhada a quantidade a ser contratada, em consonância com o
inciso II do § 7º do artigo da Lei nº 8.666/93;
3 – Dar ciência desta
Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, aos Responsáveis e à Unidade Gestora.
Gabinete, em 24 de setembro
de 2010.
Julio Garcia
Conselheiro Relator