TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

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PROCESSO Nº RPL 04/01993124
   
UNIDADE Prefeitura Municipal de Florianópolis
   

RESPONSÁVEL

Sra. Ângela Regina Heinzen Amin Helou - ex-Prefeita Municipal
   

REPRESENTANTE

Sr. João Ricardo Bambozzi Artmonte
   

INTERESSADO

Sr. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal
   
ASSUNTO Representação referente à Licitação - Concorrência Internacional nº 014/STMO/04, cujo objeto refere-se à execução das obras de implantação da via marginal da principal coletora (PC-1) - Beira Mar Continental
   
RELATÓRIO Nº 1.739 / 2006

INTRODUÇÃO

Tratam os autos de expediente encaminhado a esta Corte de Contas, o qual relata a ocorrência de possíveis irregularidades contidas no Edital de Licitação - modalidade Concorrência Internacional nº 014/STMO/04, no âmbito da Prefeitura Municipal de Florianópolis, cujo objeto refere-se à execução das obras de implantação da via marginal da principal coletora (PC-1) - Beira Mar Continental.

O Sr. João Ricardo Bambozzi Artmonte, acadêmico de direito, inscrito no CPF sob o nº 219.425.258-42, insurgiu-se contra o respectivo Edital, alegando supostas irregularidades no certame, ingressando então com a competente representação.

A representação foi protocolada sob nº 009645, em 06/05/04, sendo autuada sob nº RPL 04/01993124 e posteriormente remetida à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, que recebeu o presente processo para análise.

À vista das informações constantes da representação, a DMU elaborou o Relatório de Audiência nº 952/2004 (fls. 121-134), enviado à Sra. Ângela Regina Heinzen Amin Helou (Ex-Prefeita de Florianópolis), através do Ofício nº 7.055/2004.

Em resposta, a Sra. Ângela Regina Heinzen Amin Helou, apresentou justificativas e encaminhou documentos sobre as restrições levantadas por este Tribunal. O documento foi protocolado neste Tribunal sob nº 014019, em 16/07/04, sendo remetido a este corpo instrutivo para conhecimento e reanálise.

II - DA ANÁLISE DE ADMISSIBILIDADE

O signatário da exordial, qualificado como pessoa física, está legitimado para representar perante este Tribunal de Contas acerca de irregularidades na aplicação da Lei de Licitações, por força do disposto no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A representação apresentada traz o nome, assinatura, qualificação e endereço do Representante, refere-se a Administrador sujeito à jurisdição do TC/SC, está redigida em linguagem clara e objetiva e vem acompanhada do indício de prova pertinente, estando, portanto, conforme o disposto no art. 65 c/c art. 66 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000.

III - Da REANÁLISE

Procedida a reanálise a vista das justificativas e esclarecimentos prestados, bem como dos documentos remetidos, apurou-se o que segue:

III.1 - Da limitação à participação de no máximo 02 (duas) empresas em Consórcio

O subscritor alega, que o item 4.8 do edital limita a participação sob a forma de consórcio a no máximo 02 (duas) empresas, onde acrescenta que:

"O denunciante entende que esta limitação carece de embasamento, servindo apenas para limitar o número de participantes no certame, o que colide frontalmente com o princípio da competitividade, acima referido, segundo o qual o edital deve optar por caminhos que permitam a maior amplitude de competidores possível.

Diversos são os instrumentos criados pelo legislador para garantir o atendimento deste objetivo, como, por exemplo, a autorização contida no artigo 33 da Lei Federal nº 8.666/93 para a formação de consórcios.

Nessa linha, quando o objeto colocado em seleção requeira dos particulares proponentes uma qualificação diferenciada da normalmente encontrada no mercado, poderá o administrador autorizar a formação de consórcio entre os particulares, de sorte a que a soma de suas forças constitua um proponente ou em condições de participar do certame ou em melhores condições de atender as necessidades da administração.

Cumpre destacar que a legislação pátria autoriza a formação de consórcios, sem condicionantes. Isto porque quanto menor o número de especificações e limitações maior será o número de participantes e mais próximo ao princípio da competitividade e proposta mais vantajosa ao erário estar-se á.

Eis a razão da representante não se conformar com a norma descrita no item 4.8 do edital, que limita a participação sob a forma de consórcio a no máximo 02 (duas) empresas. Não há razão para isso. No exercício do poder discricionário optou a administração pública por admitir a participação de consórcios, em virtude das dimensões e complexidade do objeto licitado. Partindo dessa premissa, não poderia a administração ter limitado a formação do consórcio em apenas duas empresas. E por que não 3 ou 4?

Desta forma, é de rigor a revisão da cláusula edilícia ora atacada, para o fim de possibilitar a participação de proponentes sob a forma de consórcio, sem limitação de número de consorciadas, ou, se houver limitação, que não seja somente 2 (duas) empresas, o que visivelmente restringe sobremaneira o número de participantes, sob pena de malferir os princípios constitucionais e Legais que norteiam o certame licitatório."

É inconcebível que o ato convocatório, de maneira geral, contenha exigências não autorizadas na Lei nº 8.666/93. E esta, em seu art. 33, sobre o assunto, assim determina:

E como se verifica, a Lei de Licitações não faz menção sobre o número de empresas em consórcio na licitação, apenas prevê a participação ou não das mesmas.

Quanto a este aspecto, convém citar o entendimento de Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição, pg. 286, onde apresenta que:

Neste contexto, faz-se necessário trazermos também, as colocações de Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pg. 349, 9ª edição:

O ato convocatório admitirá ou não a participação de empresas em consórcio. Trata-se de escolha discricionária da Administração Pública.

O mesmo autor, na pg. 299, observa que:

Neste sentido, entende-se que a Administração Pública não poderia limitar a participação a apenas 2 (duas) empresas em consórcio, tanto por não estar previsto no art. 33, III, da Lei de Licitações, quanto pelo fato de se caracterizar em cláusula restritiva da participação de interessados, em desacordo com o art. 3º da mesma Lei.

(Relatório nº 952/2004, RPL 04/01993124 - Audiência, item 1)

Visando afastar a restrição apontada no presente apontamento a Responsável apresentou as seguintes justificativas:

"Quanto aos itens 1.1.1 e 1.1.2, deve ser esclarecido, que os questionamentos foram objeto do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 023.04.055996-6, impetrado pela CONSTRUTORA PUSSOLI S/A perante a 1ª. Vara da Fazenda do Estado Santa Catarina, consoante se comprova com cópias das informações prestadas naquele processo (Doc.01), cujos arrazoados ficam fazendo parte desta justificativa."

Colhe-se dos documentos constantes do Mandado de Segurança nº 023.04.055996-6, em suas informações, que limitou-se o Município a argumentar que a impugnação à estipulação de número mínimo de participantes no consórcio é alegação pueril. Juntou, para embasamento de suas informações, transcrição de despacho liminar do Juiz de Direito no sentido de que, face a discricionariedade da administração pública em admitir ou não a participação de consórcio na licitação, também estaria a mesma autorizada a definir o número mínimo de participantes no consórcio.

Com a devida vênia, diverge a Instrução do entendimento judicial exarado em decisão liminar que, diga-se de passagem, pela extinção do processo sem julgamento do mérito1, não adquiriu o caráter de imutabilidade e indiscutibilidade.

Segundo o entendimento da Instrução, a leitura do art. 33 da Lei nº 8.066/93 revela não existirem cláusulas restritivas quanto ao limite de empresas participantes do consórcio.

A jurisprudência especializada aborda o assunto da seguinte forma:

Consórcio - interpretação restritiva

TCU recomenda: " ...9.3.2. quando admitir a participação de empresas em consórcio na licitação, abstenha-se de estabelecer condições não previstas no art. 33, da Lei nº 8.666/93..." (Fonte: TCU. Processo nº006.482/2003-0. Acordão nº 1.917/2003 - Plenário.

Assim, pelo acima exposto, bem como pelo que consta do Relatório de Audiência, reputa-se pela manutenção da restrição.

III.2 - Da limitação de até 02 (dois) atestados para cada item de parcela de maior relevância

O representante argumenta ser ilegal a exigência descrita no item 11.1.4, alínea c.2 que compreende:

Complementa o subscritor que:

"[...] no item 11.1.4, alínea c.2 a ilegal limitação de até 02 (dois) atestados para cada item de parcela de maior relevância.

Ora, a limitação à aferição de capacidade técnica mediante apresentação de "02 contratos de obras e/ou serviços, para cada item, é absolutamente injustificável e consegue apenas reduzir o número de participantes, o que, por óbvio, não observa os princípios que norteiam a licitação.

Com efeito, qual seria a justificativa para que as empresas pudessem apenas a utilizar 02 (dois) atestados / contratos de obras e/ou serviços para cada item?

Não se justifica: a limitação de 2 (dois) atestados por item.

Lembre-se que o artigo 33 inciso III da Lei 8666/93 admite expressamente a somatória dos quantitativos de cada consorciado. Veja:

Mas não é só.

Além disso, cada consorciado deverá atender no mínimo 7 (sete) dos 11 (onze) itens de maior relevância apontados no ítem 11.1.4, mesmo que parcialmente, de acordo com o que descreve o texto do item 4.8, alínea c.

Mais uma vez a representante tem de manifestar sua discordância com o edital.

Primeiramente, pelo fato da legislação pátria vedar este tipo combinação no atendimento da qualificação técnica para empresas reunidas em consórcios e segundo pela a obrigatoriedade de atendimento de número de itens sendo que o que recomenda a Lei é o somatório de capacidade.

Desta forma, em face dos argumentos expostos acima, fica clara a necessidade de revisão da cláusula editalícia ora atacada, que possui várias ilegalidades e subterfúgios que restringem a participação de licitantes, para o fim de permitir a soma de atestados para comprovação de qualificação técnica."

Indubitavelmente, o artigo 33, inciso III, da Lei nº 8666/93 não estipula o número de atestados, como também não se verifica tal exigência entre os incisos e §§ do art. 30 da Lei de Licitações que compreende:

Na visão de Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pg. 320/ 9ª edição:

Neste caso é importante citarmos algumas das decisões do TCU.

- Decisão 767/1998 Plenário:

- Decisão 140/1999 Plenário:

Por todo o exposto, cabe ao responsável comprovar a legalidade de tal exigência, caso contrário fica caracterizada a deficiência no Edital, com aptidão técnico-profissional em quantidades mínimas, em desacordo com o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, bem como do descumprimento ao art. 3º da Lei de Licitações e ao art. 37, XXI, da Constituição Federal.

(Relatório nº 952/2004, RPL 04/01993124 - Audiência, item 2)

Para resposta a este item novamente a Responsável remete para as informações prestadas no Mandado de Segurança nº 023.04.055996-6.

Em tais informações, esclareceu o Município acerca dos motivos que ensejaram a exigência dos atestados de capacidade técnica pelo item 11.1.4, alínea c.2 do edital (fls. 162-163).

No exame da presente restrição, todavia, esta Instrução destaca que a Diretoria de Controle dos Municípios - DMU já se manifestou no processo ECO 04/01433331, pertinente ao exame prévio do edital da Concorrência Internacional objeto desta Representação.

Assim, pela uniformidade de entendimento e em prol da segurança jurídica, entende-se que deve ser tornado sem efeito o apontamento inicial.

Ressalta-se que naquela oportunidade considerou-se que não houve restrição ao caráter competitivo da licitação tendo em vista que os "dois contratos" exigidos referiam-se a cada item particularmente da licitação.

3 - Do Rigorismo relativo aos índices financeiros exigidos no edital

O representante alega que:

"Na Seção I — item 11.1 .2.c, o instrumento convocatório contempla como exigência, dentre outras, a demonstração pelos licitantes de índice de liquidez corrente igual ou superior a 2,50; e índice de endividamento igual ou inferior a 0,25.

Não há dúvida que a execução do futuro contrato no Município de Florianópolis não demanda a comprovação de índice de liquidez tão severo."

Complementa ainda, com as seguintes alegações:

"Dispõe o artigo 31, §§ 1º e 5º, da Lei nº 8.666/93:

A definição destes parâmetros toma em considerarão os contornos econômico-financeiros do objeto licitado e, por óbvio, o desempenho financeiro do segmento econômico representado pelo possível universo de interessados.

Ora, as características referentes ao objeto licitado, no caso, não requerem a situação ilustrada no edital. A situação econômica-financeira necessária para implementação e manutenção dos serviços colocados em licitação, nem de longe, transparecem a demonstração do índice acima referido.

E a realidade mostrada pelo segmento empresarial também se encontra descompassada do índice eleito pelo edital impugnado. Claro está, com todo respeito, que a Administração incorreu em distorções no estabelecimento dessas exigências de qualificação econômico-financeira. Trata-se, à evidência, de índices por demais exacerbados e que cerceiam indevidamente a participação no certame de empresas em condições de suportar as responsabilidades financeiras que decorrerão da futura contratação.

Frise-se, sob o risco necessário de se tornar repetitivo, que as características referentes ao objeto licitado, no caso, não exigem a situação descrita no edital. A situação econômica financeira necessária para implementação e manutenção dos serviços colocados em licitação nem de longe exige o índice supra referido.

Vê-se com facilidade, que a ilegal restrição imposta à qualificação econômico-financeira das empresas na licitação em questão, somente faz alijar da competição interessados perfeitamente aptos. Isto porque, inexiste nos autos do procedimento qualquer justificativa para a adoção dos índices acima referidos.

O entendimento ora defendido tem sido, reiteradamente, acolhido pelos Egrégios Tribunais de Contas de diversos Estados brasileiros e da União. Toma-se como exemplo a comprovação da decisão do TCESP abaixo transcrita:

Por óbvio, o excesso contido no edital ora impugnado não se justifica, além de prejudicar sensivelmente o universo possível de proponentes, sobre tudo os estrangeiros que têm legislação diferente da brasileira.

Em razão de tudo o quanto exposto acima, é de hialina clareza que o edital, na forma como foi redigido, não pode prevalecer, pois faz ilegais restrições à qualificação econômico-financeira das proponentes, reduzindo consideravelmente a competição entre interessados."

O edital, antes de tudo deve ser claro e preciso acerca de todas as exigências, no sentido de que não hajam dúvidas por parte dos interessados em participar da licitação. E a própria Lei de Licitações deixa bem claro, em seu art. 31, §§ 1º e 5º, de que os índices devam se limitar à capacidade financeira do licitante, e devidamente justificados :

No entendimento de Jessé Torres Pereira Júnior, em Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª edição:

Neste caso, como no item anterior, cabe ao responsável comprovar a legalidade da exigência no Edital de índices para avaliação da situação financeira, superiores ao suficiente cumprimento das obrigações decorrentes da licitação, em desacordo com o art. 31, § 5º, da Lei 8.666/93, bem como, ao art. 37, XXI, da Constituição Federal.

(Relatório nº 952/2004, RPL 04/01993124 - Audiência, item 3)

A respeito desta restrição foram oferecidos os seguintes esclarecimentos:

"Quanto ao item 1.1.3, deve ser ressaltado que o alto valor orçado para a obra exige que o Administrador se resguarde de licitantes incautos com restrita capacidade de liquidez, bem como sem condições de ter razoável passivo circulante, exigível a longo prazo, garantindo pelo ativo total das empresas. Assim, não se vislumbra nos percentuais fixados no Edital (itens 11.1.2) exigência desproporcional com a grandiosidade da obra, mesmo porque se trata de concorrência internacional não podendo a Administração assumir um contrato de empréstimo com o FONPLATA (doc. nº 2) no valor de vinte e oito milhões de dólares para a execução de um serviço de desenvolvimento da infra-estrutura dos serviços urbanos de Florianópolis e contratar empresa ou consórcios para construção da Beira Mar Continental, que não possuem capacidade sufuciente para garantir o contrato até a conclusão do empreendimento. As cautelas mínimas não podem ser desprezadas, razão pela qual, a exigência do índice de 2,50 para garantir a liquidez e, por conseqüência, um endividamento de 10% (0,25) mostrando-se proporcional ao valor do contrato. Aliás, deve ser mencionado, que concorreram oito empresas, consoante demonstrado no processo licitatório e três restaram classificadas, sendo que as outras cinco apenas foram desclassificadas em função de problemas técnicos, tão somente."

Também para a presente restrição, relativa aos índices financeiros exigidos no edital, tendo em vista que esta Diretoria de Controle dos Municípios - DMU já se manifestou no processo ECO 04/01433331 pertinente ao exame prévio do edital da Concorrência Internacional nº 014/SMTO/2004 do Município de Florianópolis, para uniformidade de entendimento e em prol da segurança jurídica, torna-se sem efeito o apontamento inicial.

Destaca-se, por oportuno, que no processo ECO 04/01433331 concluiu-se no sentido de que não se caracterizou comprometimento, restrição ou frustração do caráter competitivo da licitação, transformando-se a restrição na seguinte recomendação:

Sugere-se que haja justificativa para a definição dos índices de liquidez e endividamento junto ao edital, nos futuros instrumentos convocatórios, em cumprimento à Lei de Licitações, para que não haja quaisquer dúvidas quanto a licitude do processo licitatório.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se ao eminente Relator, que em seu voto propugne ao Tribunal Pleno:

1 - CONHECER da Representação formulada pelo Sr. João Ricardo Bambozzi Artmonte contra o edital da Concorrência Internacional nº 014/STMO/04 da Prefeitura Municipal de Florianópolis, por atender os requisitos previstos no art. 113, § 1º da Lei nº 8.666/93 e arts. 65 e 66 da Lei Complementar Estadual nº 202/2000.

2 - CONSIDERAR IRREGULAR, na forma do art. 29, § 2º c/c art. 36, § 2º, "a" da Lei Complementar nº 202/2000, o item do edital abaixo relacionado, aplicando à Sra. Ângela Regina Heinzen Amin Helou – ex-Prefeita Municipal, multa(s) prevista(s) no artigo 70 da Lei Complementar n.º 202/2000, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n.º 202/2000:

2.1 - Limitação indevida, no edital, à participação de no máximo 02 (duas) empresas em consórcio, em desacordo com o art. 33, III, da Lei nº 8.666/93 (item III.1 deste Relatório).

3 - DAR CONHECIMENTO da decisão deste Tribunal à responsável, Sra. Ângela Regina Heinzen Amin Helou – ex-Prefeita Municipal de Florianópolis; ao interessado, Sr. Dário Elias Berger – Prefeito Municipal de Florianópolis, e ao autor da Representação, Sr. João Ricardo Bambozzi Artmonte, remetendo-lhes cópia da decisão, do parecer e do relatório de sustentação.

É o relatório de instrução

À consideração do Sr. Relator

DMU / INSP.5 / DCM 16, em ___/___/2006

     
   

Juliana Francisconi Cardoso

Auditora Fiscal de Controle Externo

Chefe de Divisão

De acordo,

Rafael Antonio Krebs Reginatto

Auditor Fiscal de Controle Externo

Coordenador de Controle / Insp.5

   


1 Relação: 0035/2005. Teor do ato: Declaro extinto o processo, com base no art. 267, VI, do CPC. Custas pela impetrante. P.R.I. fls. 297/298.