EMENTA. Embargos de Declaração. Art. 78 da Lei Complementar nº 202/2000. Intempestividade. Inexistência de contradição na decisão recorrida. Não conhecimento.

Para o conhecimento dos embargos declaratórios, faz-se mister a comprovação da obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida, a teor do art. 78, caput, da Lei Complementar nº 202/2000. Além disso, a peça recursal há de ser interposta no prazo legal.

Averbação de tempo de serviço rural. Necessidade de comprovação de recolhimento das contribuições previdenciárias.

Conforme decisão exarada pelo Tribunal Pleno desta Corte, no Processo nº 0195307/75, com decisão datada de 15/09/97, a averbação do tempo de serviço rural, para fins de aposentadoria de servidores estaduais e municipais, necessita da comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias. Na mesma esteira, remansosa jurisprudência do Tribunal Superior de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. CONTRIBUIÇÃO. CONTAGEM RECÍPROCA. ÁREA RURAL E URBANA.

A legislação previdenciária não admite, para fins de contagem recíproca para aposentadoria por tempo de serviço - rural e urbano -, o cômputo do período, anterior à Lei nº 8.213/91, em que o segurado desenvolvia atividade rurícola sem, contudo, efetuar o recolhimento das contribuições pertinentes. Precendentes. Recurso provido. (STJ-REsp nº 383.976/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 11/03/2002)". Grifo nosso.

(In: Processo nº REC - 303170530 - Interessado:Irineu Pasold - Parecer nº COG-337/03)

EMENTA. Embargos de Declaração. Intempestividade. Inexistência de contradição na decisão recorrida. Não conhecimento.

Para o conhecimento dos embargos declaratórios, faz-se mister a comprovação da obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida, a teor do art. 78, caput, da Lei Complementar nº 202/2000. Além disso, a peça recursal há de ser interposta no prazo legal.

(In:Processo nºREC - 03/06630087 - Interessado: Antônio Sergio Stein - Parecer nºCOG-448/03)

Diante do transcrito, conclui-se que não prospera o inconformismo do Embargante, vez que os efeitos infringentes pleiteados só podem ser atribuídos aos embargos declaratórios quando estiverem presentes os requisitos do art. 535 do CPC:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou Tribunal.

Posto isso, sugere-se o não conhecimento dos presentes Embargos de Declaração, ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade.

III. DAS RAZÕES RECURSAIS

Muito embora esteja sendo sugerido o não-conhecimento dos presentes Embargos de Declaração, as violações apontadas pelo Embargante, quais sejam, a inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa, posto não ter sido citado ou notificado acerca dos atos referentes ao processo em exame, urgem serem corrigidas pelo Tribunal.

Acerca da nulidade apontada, sustenta o Embargante, em suma, o seguinte:

"Os atos de ciência emanados pelo Tribunal em momento algum cumpriram o seu objetivo, tendo chegado à posse e conhecimento do interessado, ora embargante.

[...]

Como se observa, a diligência, a citação, a audiência e a notificação são ato cuja validade somente é alcançada com a ciência pessoal do interessado.

A comunicação a terceiros, por mais elevados que sejam os cargos que ocupem, não cumpre o requisito mínimo de validade.

In casu, nem mesmo a citação da decisão preliminar fora entregue pessoalmente ao embargante.

O Regimento Interno é inequívoco ao mencionar que em caso de não localização do interessado o ato de ciência deva ser efetivado por intermédio de publicação de edital.

A nulidade do ato, no caso dos autos, causou inquestionável prejuízo ao direito de defesa do embargante, já que impossibilitou a apresentação de qualquer elemento de defesa. (fls. 03/05)

Compulsando os Autos nº TCE 03/069554494, constata-se que o Tribunal remeteu, via Correios, os seguintes Avisos de Recebimento para o ora Embargante, Sr. Clóvis José da Rocha - ex-Prefeito Municipal de Itapema:

1º) fl. 519, AR notificando o Embargante da decisão preliminar que conheceu da Representação (fl. 27), no entanto, o aviso fora recebido e assinado por Meri Pereira;

2º) fl. 602, AR-MP notificando o Embargante da decisão que determinou a citação dos responsáveis (fls. 543/545), no entanto, o aviso fora recebido e assinado por Eduardo de Souza Heinig, Secretário de Administração;

3º) fl. 715, AR notificando o Embargante da decisão definitiva que julgou irregulares as contas (fls. 667/669), mas o aviso fora assinado por Simone Prado

Diante dos documentos supracitados, conclui-se que assiste razão ao Embargante quando afirma que as citações efetuadas pelo Tribunal não obedeceram a legislação pertinente, pois não foram pessoais.

Da forma como as citações foram feitas não pode esta Corte comprovar que o Embargante recebeu qualquer uma das cartas registradas, vez que o mesmo não as assinou.

Sobre o encaminhamento da citação pelo Tribunal, a Resolução n. TC-06/2000 em seu art. 3º, I, assim determina:

"Art. 3º - O encaminhamento da citação e da audiência determinados pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras ou pelo Relator far-se-á:

I - pelo correio, mediante carta registrada, com aposição de assinatura do destinatário no Aviso de Recebimento - Mão Própria (AR-MP);"

Conforme se denota, analisando a cópia do Aviso de Recebimento, de fl. 602 dos autos originais, a assinatura não pertence a pessoa do citando, tornando, portanto, nulo o ato processual.

Esta Consultoria Geral já se manifestou a respeito do assunto, senão vejamos:

EMENTA. Recurso de Reconsideração. Auditoria Ordinária nas obras de construção de um ginásio de esportes junto à Escola Básica Daniel Hostin. Imputação de débito. Nulidade da citação. Conhecer e Dar Provimento. Inteligência do art. 3º, I, da Resolução n. TC-06/2000.

"Art. 3º - O encaminhamento da citação e da audiência determinados pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras ou pelo Relator far-se-á:

I - pelo correio, mediante carta registrada, com aposição de assinatura do destinatário no Aviso de Recebimento - Mão Própria (AR-MP);"

(In: REC 01/01875100 - Unidade:Prefeitura Municipal de Matos Costa - Interessado: Darcy Batista Bendlin - Parecer nº COG-1059/05)

EMENTA. Revisão - art. 83 da LC nº 202/00. Prestação de Contas: ausência de citação pessoal.

A citação é elemento essencial do processo administrativo, que caso não cumprida deve ensejar a nulidade do processo. In casu, a citação nos processos de tomada de contas tem como fim proporcionar ao peticionário amplo conhecimento dos fatos que lhe são imputados, bem como da possibilidade de uma responsabilização. Por essa razão a sua ausência ou cumprimento deficiente enseja a nulidade da decisão exarada.

(In: REC - 04/01482626 - Unidade: Secretaria de Estado da Fazenda - Insteressado: Paulo Humberto Meckening Pons Parecer nº COG-1062/05)

Tendo em vista a nulidade da citação efetuada em nome do ora Embargante nos autos originais, esta Consultoria Geral sugere a anulação do Processo a partir da citação do embargante, inclusive (fl. 602), para que seja efetuada nova citação do Responsável, na forma determinada pela legislação do Tribunal, especialmente o art. 3º, I da Resolução n. 06/2000.

Aproveitando a oportunidade, sugere esta Coordenação que seja renovada a citação daqueles responsáveis que não foram encontrados à época da instrução processual e acabaram sendo citados apenas por edital, publicado no Diário Oficial do Estado - a Sra. Denise Brandalise, o Sr. Vilsomar Francisco Mendes e Jane Dalmolin.

Cabe registrar que a citação por edital somente ocorrerá quando o destinatário não for localizado ou se recusar a assinar o respectivo expediente, conforme determina o art. 3º II, § 2º da Resolução nº TC-06/2000:

Art. 3º - O encaminhamento da citação e da audiência determinadas pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras ou pelo Relator far-se-á:

II - por edital publicado no Diário Oficial do Estado, quando o destinatário não for localizado ou se recusar a assinar o respectivo expediente.

...

§ 2º - Considera-se não localizado, para fins do disposto no inciso II deste artigo, o destinatário que estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível e quando o correio informar, no AR-MP, que o destinatário não foi localizado, por três vezes, no endereço indicado pelo Tribunal. (g.n.)

Diante do dispositivo transcrito conclui-se que a citação editalícia é providência excepcional que reclama redobrada prudência, só podendo ser adotada depois de esgotados todos os meios de localização do responsável, ou quando ele se recusar a assinar a citação, o que não ocorreu.

Portanto, a simples mudança de endereço dos responsáveis, conforme acostou o funcionário dos Correios nos ARs de fls. 609 e 611, e a informação de "não procurado" no AR de fl. 612, não são suficientes para ensejar a citação por edital, mormente se não constar dos autos a comprovação das tentativas feitas pela Unidade Técnica para sua localização.

Esse tem sido o entendimento pacífico da jurisprudência, motivo pelo qual traz-se à colação o seguinte trecho do aresto do Tribunal de Contas da União:

"[...]

10.Em relação a essa forma de citação intentada pela unidade técnica, convém ressaltar que ela não é, de per si, indevida, uma vez que prevista no art. 2º, III, da Resolução TCU n. 8, acima mencionada. Há que se alertar, contudo, que tal procedimento somente é cabível após esgotados todos os outros meios previstos na Lei n. 8.443/92, no RI/TCU e na própria Resolução n. 8, o que nem de longe ocorreu no caso ora examinado. Neste processo, observe-se, a primeira tentativa de citação deu-se desde logo por uma forma de exceção - só admissível em ocasiões extremas -, em detrimento dos modos regulares previstos nas normas anteriormente mencionadas, o que a torna, via de conseqüência, imprópria para desencadear - e ao mesmo tempo fundamentar - a citação editalícia posteriormente efetuada pela unidade técnica, a qual está documentada à f. 297 do v. 1.

11.Em razão de esses procedimentos ferirem diretamente os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal, uma vez que impediram que o Recorrente tomasse conhecimento, no devido tempo, do processo que contra ele havia sido autuado neste Tribunal, penso que a citação questionada - por não ter sido precedida do esgotamento de todas as outras vias citatórias expressamente indicadas nos normativos mencionados anteriormente e, portanto, conter vício insanável -, deve ser considerada inválida, o que impõe a nulidade deste processo e a conseqüente desconstituição do acórdão recorrido, na parte que diz respeito ao Recorrente.

12.Esse tem sido o entendimento pacífico da jurisprudência, quer seja no âmbito do Poder Judiciário, quer seja no âmbito desta Casa.

13.Na esfera do Poder Judiciário, assim tem decidido o Supremo Tribunal Federal:

'A determinação da citação por edital só é cabível, sob pena de nulidade, após esgotados os meios para se encontrar a pessoa.' (STF, RHC 56.317, DJU 30/06/78, p. 4847).

'A citação editalícia é providência excepcional que reclama redobrada prudência, só podendo ser adotada depois de esgotados todos os meios para localização do acusado.' (STF, RT 678/395).

14.Nesse mesmo sentido têm decidido outros Órgãos do Poder Judiciário:

'Antes de proceder-se à citação por edital, deve-se tentar a localização da pessoa do réu, com expedição de ofícios ao TRE, DRF e outros órgãos públicos, indagando sobre seu paradeiro.' (RJTJSP 124/46).

'O direito fundamental da pessoa humana de saber-se processada criminalmente não pode ser preterido pela própria Justiça, que deve diligenciar no sentido de localizar o acusado para a convocação por todos os modos e atentando para todos os elementos de que disponha para tanto.' (TACrimSP, RT 67/114).

15.Na jurisprudência deste Tribunal de Contas outro não tem sido o caminho trilhado, merecendo destaque, pela abrangência e profundidade com que foi abordado o tema, os seguintes excertos da Declaração de Voto do Ministro Bento Bugarin, por ocasião da prolação do Acórdão n. 134/1998TCU-Plenário:

'Mais uma vez este Tribunal depara-se com um caso de nulidade da citação feita por edital.

Na Sessão Extraordinária que se realizará hoje logo após o término desta Sessão, apresentarei Projeto de Resolução que altera dispositivos da Resolução/TCU n. 08/93, principalmente no que se refere aos requisitos a serem atendidos antes que se realize a citação por edital.

Nesse sentido, reproduzo nesta oportunidade os motivos e a fundamentação que me levaram a tomar tal iniciativa.

'Da inadequação dos fatos às hipóteses da citação por edital:

Tenho verificado em meu Gabinete um elevado número de processos contendo citação nula, realizada, muitas vezes, por edital, em razão do que não tenho visto outra alternativa senão restituir o processo à SECEX de origem, a fim de que seja respeitado o devido processo legal.

A nulidade, não raras vezes, decorre da inadequação do fato às hipóteses autorizativas da citação editalícia.

(...)

Observei que muitas vezes a simples mudança de endereço do responsável tem sido motivo suficiente para a SECEX optar pela citação por edital, sem que haja nos autos comprovação das tentativas que a Unidade Técnica, por dever de ofício, deveria efetuar, no intuito de localizar o responsável.

Tal procedimento além de ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa tem também obrigado os Colegiados do TCU a decretar a nulidade de diversos processos já julgados, a fim de que a citação e todos os atos subseqüentes que dela dependam sejam novamente praticados (CPC, art. 248).

É pacífico na doutrina e também na jurisprudência que a mera alteração de endereço não abre caminho para a citação por edital, desde que o novo domicílio do responsável seja certo, determinado e acessível, de modo a permitir a sua localização e acesso.

Nesse sentido, compete a quem interessar - à outra parte, no processo civil, ou, no caso do TCU, à própria Corte de Contas - o esgotamento dos meios legais cabíveis para a localização do responsável.

É de se notar que a citação válida é pressuposto processual de validade que, se não atendido, implica a nulidade absoluta do processo.

A citação por edital, de outro lado, configura exceção à regra, devendo ser usada somente após atendidos os seus requisitos específicos.

Nesse sentido, cumpre que sejam observados os comandos do art. 1º, inciso III, e parágrafo único, da Resolução/TCU n. 08/93.

Quanto ao inciso I do mencionado parágrafo único, destaco observação de Nelson Nery Junior (in: Código de Processo Civil Comentado. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 2ª ed. 1996, p. 649), verbis:

'Deve ser tentada a localização pessoal do réu por todas as formas. Somente depois de resultar infrutífera é que estará aberta a oportunidade para a citação por edital.'

No mesmo sentido é a jurisprudência processual civil e penal (...).

(...)

Ressalto que consulta ao sistema da Receita Federal já é prática comum em diversas Secretarias deste Tribunal, independentemente do valor do débito, porquanto o princípio da ampla defesa a todos é garantido e, indubitavelmente, não cede ao princípio da economia processual.

Vê-se, assim, que a mera mudança de endereço do responsável não justifica a citação editalícia, mormente se não constar dos autos a comprovação das tentativas feitas pela Unidade Técnica para sua localização.

(...).

A simples não-localização do responsável pelo funcionário do correio não enseja a citação editalícia.

Primeiro porque o endereço fornecido aos Correios pode estar errado e, neste caso, de nada adiantará o carteiro ir várias vezes ao local.

Segundo porque, mesmo que o endereço esteja correto, outras situações podem dificultar a localização do responsável, sem que este esteja se escondendo. O responsável pode estar, por exemplo, em viagem de trabalho ou até mesmo de férias.

Outro exemplo é o caso da pessoa que mora sozinha e não almoça em casa. Provavelmente, o carteiro não o encontrará nas suas tentativas. Isso significa que o responsável está ausente. Mas não se pode dizer que não foi localizado, porquanto a sua localização é conhecida e acessível.

No âmbito do Poder Judiciário, nos termos do art. 224 do Código de Processo Civil, frustada a citação postal, far-se-á a citação por meio de oficial de justiça, o que, nestes casos, facilita, pois o mesmo comparece à residência do réu antes que este saia para o trabalho.

Como o TCU não se vale desse recurso, a solução seria encaminhar o ofício citatório para o seu local de trabalho ou, com fundamento no inciso I do art. 164 do Regimento Interno do Tribunal, designar servidor desta Corte para efetuar a citação. Não vejo respaldo legal, no entanto, para a realização da citação por edital, tendo o responsável domicílio certo e endereço profissional conhecido.'

(...)

O que vejo imprescindível é sempre que a SECEX for proceder à citação ou à audiência do responsável verificar o seu endereço atualizado ou, caso isso não seja feito previamente, que, pelo menos, assim proceda quando os correios informarem que o responsável mudou ou não foi encontrado.

(...)'.

16. É extremamente salutar essa tomada de posição deste Tribunal, pois ela tem o mérito de concretizar, nos processos que por aqui tramitam, os princípios do contraditório e da ampla defesa abstratamente delineados no art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal. Esse entendimento também tem o mérito de impedir que jurisdicionado desta Casa veja frustrada a sua garantia constitucional de se contrapor, no tempo devido e com os meios e recursos de que dispõe, a eventual responsabilidade sobre irregularidade que se lhe esteja sendo imputada. (grifo nosso)

(In: Acórdão 902/2003 - Segunda Câmara - Nº Interno do Doc. AC-092-20/03-2 - Processo 003.566/1998-6 - Recurso de Reconsideração - Ministro Relator Guilherme Palmeira)

Diante das razões expostas, apesar de sugerir o não conhecimento dos embargos declaratórios, por ausência de pressuposto de admissibilidade, entende esta Coordenadoria de Recursos, que a nulidade suscitada pelo Embargante deve ser corrigida de ofício pelo Tribunal, por se tratar de nulidade absoluta, qual seja a ausência ou deficiência da citação, pressuposto processual de validade que, se não atendido, implica a nulidade absoluta do processo.

IV. CONCLUSÃO

Considerando que o recurso de Embargos de Declaração cabe exclusivamente para corrigir obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida;

Considerando que tais situações não restaram demonstradas nas razões recursais apresentadas;

Considerando, ainda, que a irregularidade apontada pelo Embargante é pressuposto processual de validade, que se não atendido, implica nulidade absoluta do processo, sugere-se ao Exmo. Conselheiro Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário, o que segue:

6.1. Não conhecer do Recurso de Embargos de Declaração, nos termos do art. 78 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1154/2006, exarado na Sessão Ordinária de 12/06/2006 nos autos do Processo n. TCE - 03/06954494, ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade.

6.2. Determinar, "ex officio", a anulação do processo a partir da decisão n. 0663/2005 de fls. 543/545, para que seja promovida a regular citação do Sr. Clóvis José da Rocha, da Sra. Denise Brandalise, do Sr. Vilsomar Francisco Mendes e Jane Dalmolin, nos termos determinados pela legislação deste Tribunal.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 529/06 ao Sr. Clóvis José da Rocha - (Embargante - Ex-Prefeito Municipal de Itapema) e o Dr. Giovani Acosta da Luz (Procurador do Embargante - fl. 09).

COG, em 13 de setembro de 2006.

Cláudia Regina Richter Costa Lemos

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro José Carlos Pacheco, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de setembro de 2006.