Processo: REC 05/04249479

ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 05/04249479
Origem:	Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina
Interessado:	César Luiz Belloni Faria
Assunto:	(Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -APC-03/06371120
Parecer n°	COG-525/06

EMENTA. Recurso de Reconsideração. Auditoria in loco de prestações de contas de recursos antecipados. Julgamento regular com ressalvas. Recomendação. Conhecer e negar provimento.

Prejulgado TCE/SC nº 1139 - "(...) 2. O Poder Legislativo não deve custear gastos concernentes a subvenções sociais por faltar-lhe competência para empreender atos de execução, de acordo com o princípio da tripartição das funções estatais insculpido no art. 2º da Constituição Federal de 1988."

Senhora Consultora,

I. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. César Luiz Belloni Faria - Procurador de Finanças da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina - ALESC, em face da recomendação constante do item 6.2.1 do Acórdão nº 1802/2005, proferido no Processo nº APC-03/06371120.

O citado Processo nº APC-03/06371120 concerne à auditoria in loco de prestações de contas de recursos antecipados repassados pela ALESC no exercício de 2002, empreendida por esta Corte de Contas através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

Levada a efeito a mencionada auditoria, a DCE procedeu à elaboração do Relatório nº 213/2003 (fls. 77 a 82 dos autos principais), no qual sugeriu a citação do Sr. Antônio Eduardo Ghizzo - ex-Procurador de Finanças da ALESC para apresentar defesa acerca da seguinte irregularidade:

"Pela liberação de recursos a título de subvenções sociais, por contrariar o artigo 2º da Constituição Federal, c/c os artigos 32, 39 e 40 da Constituição Estadual e artigo 6º da Lei nº 5.867/81, por lhe faltar competência para empreender atos de execução, inexiste fundamento constitucional permitindo ao Poder Legislativo a liberação de recursos a título de subvenções sociais."

A citação, entretanto, não foi levada a efeito, seguindo os autos novamente para a DCE que, ao reelaborar o Relatório nº 213/03 (fls. 139 a 144), conclui pelo julgamento regular com ressalvas das contas de recursos antecipados analisadas, recomendando à ALESC, dentre outras coisas, que não mais efetuasse repasses de recursos a título de subvenção social.

O posicionamento da DCE foi acolhido na íntegra pelo Ministério Público (fls. 145) e pelo Relator do feito, Conselheiro Moacir Bertoli (fls. 147 a 149).

Na Sessão Ordinária de 05/09/2005, o Processo n. APC-03/06371120 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 1802/2005 (fls. 150/151), portador da seguinte dicção:

"VISTOS, relatados e discutidos estes autos, pertinentes à prestação ou a prestações de

contas de recursos antecipados repassados pela Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina no exercício de 2002.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar regulares com ressalva, com fundamento no art. 18, II, c/c o art. 20 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas de recursos antecipados referentes às 1863 (hum mil oitocentos e sessenta e três) notas de empenho relacionadas nas fs. 83 a 138 do presente processo e dar quitação aos Responsáveis, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2. Recomendar à Assembléia Legislativa do Estado a adoção de providências visando à correção das restrições abaixo especificadas e à prevenção da ocorrência de outras semelhantes:

6.2.1. liberação de recursos a título de subvenções sociais pelo Poder Legislativo, contrariando o art. 2º da Constituição Federal, c/c os arts. 32, 39 e 40 da Constituição Estadual, e o art. 6º da Lei n. 5.867/81, por constituir-se tal liberação função do Poder Executivo (itens 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3 do Relatório DCE);

6.2.2. inexistência de data de protocolo em todos os processos, impossibilitando a verificação do prazo de entrega da prestação de contas, previsto no art. 8º da Lei n. 5.867/81 (item 3.1.4.1 do Relatório DCE);

6.2.3. notas fiscais comprobatórias de despesas apresentando falta de informações necessárias, como a quantidade unitária dos produtos adquiridos e o endereço da entidade, contrariando os incisos I a III do art. 60 da Resolução n. TC-16/94 (item 3.1.4.2 do Relatório DCE);

6.2.4. comprovação inadequada de liquidação da despesa em face da ausência nos documentos de suporte da despesa de declaração do responsável certificando que o material foi recebido ou o serviço prestado, contrariando o inciso VII do art. 44 da Resolução n. TC-16/94 (item 3.1.4.3 do Relatório DCE);

6.2.5. despesa efetuada em desacordo com a especificação da nota de empenho, contrariando o art. 56, I, da Resolução n. TC-16/94 (item 3.1.4.4 do Relatório DCE);

6.2.6. documentos de despesas apresentando rasuras, contrariando o parágrafo único do art. 58 da Resolução n. TC-16/94.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Auditoria DCE/Insp.1/Div.3 n. 213/2003, à Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, com remessa de cópia da relação de fs. 83 a 138 destes autos, para que proceda aos registros contábeis de baixa de responsabilidade, no Sistema de Compensação, das prestações de contas analisadas."

(grifamos)

Visando ao cancelamento da recomendação constante do item 6.2.1 do decisum supra, o Sr. César Luiz Belloni Faria interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o breve relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

Considerando que o Processo n. APC-03/06371120 concerne à auditoria in loco de prestações de contas de recursos antecipados repassados pela ALESC, tem-se que o Sr. César Luiz Belloni Faria se utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000.

Procedendo-se ao exame do recurso, verifica-se que o Recorrente possui legitimidade para a interposição do presente, uma vez que ocupa, na ALESC, o cargo de "Procurador de Finanças".

Tendo-se em conta que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado em 28/10/2005 e a peça recursal em exame protocolizada neste Tribunal em 22/11/2005, foi devidamente observada a tempestividade necessária ao conhecimento do recurso.

Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade da Reconsideração em análise.

III. DISCUSSÃO

Tenciona o Recorrente o cancelamento da recomendação exarada pelo Tribunal Pleno desta Corte no item 6.2, subitem 6.2.1, do Acórdão nº 1802/2005, portadora do seguinte teor:

"6.2. Recomendar à Assembléia Legislativa do Estado a adoção de providências visando à correção das restrições abaixo especificadas e à prevenção da ocorrência de outras semelhantes:

Nesse contexto, o Sr. César Luiz Belloni Faria alega, em síntese:

"(...) O Constituinte de Santa Catarina, no art. 38, assim disciplinou:

(...)

Desta feita, à Casa Legislativa foi assegurada autonomia administrativa e financeira, com a prescrição de elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites da lei de diretrizes orçamentárias.

(...)

Ocorre que, apesar do norte autorizativo reproduzido acima, através do art. 38 da CE, é importante que, genericamente ao poder público, portanto a ambas as esferas de governo, também como determinação constitucional, cumpre o dever de planejar a sua atuação, bem como suas despesas, o que é expresso no plano plurianual, nas diretrizes orçamentárias e nos orçamentos anuais.

Pode-se verificar na Lei nº 12.871, de 16/01/2004, do plano plurianual do quadriênio 2004/2007, que na previsão para a Alesc há valores destinados à subvenção social. As leis de diretrizes orçamentárias de diversos anos também trazem a previsão de subvenção social para a Assembléia. Nas leis orçamentárias anuais de vários exercícios, existe a dotação para a Alesc de subvenção social. Todas estas leis comprovam que a despesa realizada é prevista e legal.

Esta Casa Legislativa desde o ano de 1981, com previsão orçamentária, concede subvenção social como pode ser constatado através dos balanços financeiros, sendo que até o ano de 2004, portanto por 23 anos, restaram legitimados tais pagamentos, tendo sido todos aprovados por essa Egrégia Corte de Contas.

(...)

No art. 23 da Constituição da república estão previstas, como o caráter de regras ou recomendações de conduta, principiológicas e de ampla abrangência, competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (...)

O parágrafo único do mesmo artigo prevê normas, a serem fixadas em lei complementar, para a cooperação entre os vários entes da Federação, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

(...)

Neste sentido, não é possível o Poder Legislativo se furtar do exercício das suas atividades de alcançar os objetivos fundamentais da existência do Estado, previstos com ênfase no art. 3º da Carta Magna, onde se inclui o Parlamento, pois, se assim não fosse, estaria ao largo de cumprir o interesse público.

(...)

Nos dias atuais, a função político-parlamentar vem se destacando nas atividades das Casas Legislativas, principalmente por um aspecto; é que, especialmente no exercício desta função, os parlamentos têm-se constituído, cada vez mais, no local adequado para a solução dos conflitos que surgem entre os diversos segmentos da sociedade.

(...)

A subvenção, então, se apresenta como função subsidiária a esta Casa. Podemos verificar que do total do orçamento da Assembléia Legislativa a despesa com subvenção representa um pequeno percentual, o que deixa claro que não é função primordial deste Poder.

Além disso, urge salientar que pelo valor médio das subvenções concedidas pela Assembléia Legislativa, de R$ 1.500,00 (um mil quinhentos reais), a possibilidade de fraude é muito pequena, onde cada Parlamentar tem um cuidado na escolha das entidades, o que demonstra uma boa segurança na aplicação do dinheiro público.

(...)

A Lei nº 13.334, de 28 de fevereiro de 2005, criou o Fundo Social com o objetivo de financiar programas e ações de desenvolvimento, geração de emprego em renda, inclusão e promoção social, no campo e nas cidades, no Estado de Santa Catarina, inclusive nos setores da cultura, esporte e turismo. A Alesc tem participação de 3,6% descontada a parte dos municípios, da arrecadação do citado fundo, a qual está prevista para o exercício de 2006 ser integralmente destinada para Subvenção Social, caracterizando uma aplicação direta da AL na questão social.

(...)

Nesse plexo, volta-se à definição de que o Parlamento também participa ativamente das obrigações peculiares ao Poder Público, estando, assim, também afeto diretamente às questões de ordem social.

Sobre outro norte, cumpre mencionar que uma Lei, ou qualquer instrumento normativo, até prova em contrário, deve ser respeitada e executada. Sem dúvida, para a sustação da obrigatoriedade de atenção ao diploma legislativo é imprescindível a manifestação do próprio Poder que o editou, através da revogação, ou do Poder Judiciário, através do reconhecimento de inconstitucionalidade da Lei. Neste caso, é sabido que a Assembléia Legislativa, por previsão legal, até manifestação em contrário, é legítima para promover a concessão em tela, observando, no entanto, todas as suas peculiaridades concessivas.

Não ocorre na espécie, tampouco, qualquer possibilidade de entendimento que venha definir lesividade ao patrimônio público, pois tais concessões, como dito, são devidamente fiscalizadas também por esta Corte de Contas.

(...)

É dever dos cidadãos guindados às funções públicas, qualquer que seja o vínculo, obrarem pelo interesse e as necessidades da população, sendo obstaculizada qualquer ação ou omissão que venha macular o anseio da sociedade, consubstanciado em dispêndio ilegítimo. (...)"

Este Tribunal de Contas possui entendimento acerca da concessão de subvenções sociais pelo Poder Legislativo, constante do Prejulgado nº 1139, a saber:

1139 - "1. No desempenho de suas atribuições constitucionais, a Câmara Municipal deve restringir suas funções às de normatização, fiscalização, controle e assessoramento ao Poder Executivo e à organização de seus serviços.
2. O Poder Legislativo não deve custear gastos concernentes a subvenções sociais por faltar-lhe competência para empreender atos de execução, de acordo com o princípio da tripartição das funções estatais insculpido no art. 2º da Constituição Federal de 1988."

(grifos nossos)

(Processo nº CON-01/02054207; Parecer nº COG-63/02; Decisão nº 617/2002; Origem: Câmara Municipal de Rio do Campo; Relator: Auditor José Carlos Pacheco; Data da Sessão: 15/04/2002; Data do Diário Oficial: 07/06/2002)

Extraímos, do referido Parecer COG nº 63/02, as seguintes lições:

"(...)

O questionamento vem formulado nos seguintes termos:

'a) se é permitido ao Poder Legislativo Municipal (Câmara de Vereadores) conceder subvenções sociais a entidades civis sem fins lucrativos;

b) em sendo permitido, qual a sistemática e o procedimento legal;

c) em não sendo permitido a subvenção questionada no item a perguntamos qual a legislação pertinente e a sistemática utilizada pela Assembléia Legislativa quando seus deputados subvencionam entidades civis sem fins lucrativos.

(...)

A consulta versa sobre matéria constitucional atinente à tripartição das funções estatais em legislativa, executiva e judiciária, de acordo com a teoria de Montesquieu. Ao legislativo cabe a função precípua de legislar, ao executivo à função de executar as leis editadas pelo legislativo e ao judiciário cabe julgar a aplicação das leis às relações da sociedade.

'A teoria da separação dos poderes diz que, qualquer que seja a atividade estatal, esta deverá ser sempre precedida por normas do último tipo citado, isto é, normas abstratas e gerais, denominadas leis. Os atos concretos, ainda segundo a teoria ora exposta, só serão legítimos na medida em que forem praticados com fundamento nas normas gerais. (...). Eis aí a função legislativa e a executiva.'¹

A teoria da tripartição das funções estatais defende que o órgão que legisla não deve ser o mesmo que executa, assim como, não pode ser o responsável em dirimir as controvérsias geradas pela aplicação das leis. A tripartição não deve ficar somente no plano teórico, deve compor-se da estrutura orgânica do Estado.

Assim é que, cabe ao Poder Legislativo, em sua função típica, legislar e fiscalizar. Contudo, em razão da complexidade das relações sociais, este Poder também exerce funções atípicas, ou seja, de competência de outros Poderes como por exemplo, administrar o seu pessoal e patrimônio e fiscalizar os atos do Poder Executivo, bem como, julgar determinados agentes públicos por crimes de responsabilidade. No entanto, as funções atípicas do Legislativo ficam contidas no âmbito do próprio Poder.

Por outro lado, ao Poder Executivo cabe governar, e neste comando está inserido, além da função administrativa, também a de adotar medidas no sentido de dirimir questões econômicas, políticas e sociais que afetam o país e a comunidade local conforme o caso. Diante desta realidade, este é o Poder que mais funções atípicas exerce, demonstrando desvio em relação a teoria da tripartição das funções estatais.

Esta teoria faz parte do ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1824, estando atualmente disciplinada pelo art. 2º da CF/88, in verbis:

"Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."

Mesmo diante da complexidade das relações sociais, o que em certa medida poderia justificar o exercício de funções atípicas aos Poderes estatais, é inadmissível o exercício de funções típicas de um Poder pelo outro, sem que isto represente uma afronta aos princípios procedentes da Constituição.

José Afonso da Silva ² afirma que o princípio da divisão de poderes é um princípio geral do Direito Constitucional. De fato, as atribuições de cada poder são bem marcadas na sistemática nacional da divisão de funções estatais, a qual conta com mecanismos de proteção para inibir a ingerência de um órgão em atividade própria de outro.

No caso da concessão de subvenções sociais, estaria o Poder Legislativo exercendo uma administração paralela à função estatal do Poder Executivo, inadmissível, mesmo diante de suas múltiplas funções.

Ao Legislativo, a par de sua função primeira, que é a de editar leis de caráter abstrato e genérico, e da função fiscalizadora, cabe a função de assessoramento ao Executivo. Tal assessoramento, no entanto, não implica em atividade paralela ou suplementar à administração; trata-se sim, de indicações aprovadas em plenário, mera sugestão para a prática administrativa, cuja conveniência e oportunidade de concretização ficam a critério exclusivo do Chefe do Executivo, o qual por sua vez, atendendo as normas de cortesia, analisará a proposição, e em reconhecendo a sua relevância e verificando a possibilidade da ação sugerida, encetará os trâmites necessários para o acatamento da indicação do Legislativo.

Os artigos 48 e 49 da Constituição Federal, bem como, os artigos 11 e 12 da Lei Orgânica do Município de Rio do Campo não relacionam dentre as competências do Poder Legislativo a concessão de subvenções sociais.

As subvenções sociais classificam-se como Transferências Correntes (art. 12, § 2º, Lei 4.320/64) e se destinam a instituições públicas e privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa (art. 2º, § 3º). Vem disciplinada no art. 16 e 17 da Lei 4.320/64 e art. 26 da Lei Complementar Federal 101/2000 (LRF). Este artigo da LRF limita o uso deste instituto pelo Poder Público, aumentando as exigências para a concessão, como por exemplo, estar autorizada em lei específica, atender às condições da lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento. O art. 26, § 1º da LRF diz que este artigo se aplica a toda a administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas estatais, não fazendo menção ao Poder Legislativo. Pergunta-se: Estaria o Poder Legislativo desobrigado a cumprir com as exigências da LRF para a concessão de subvenções sociais, pelo fato de não estar relacionado no art. 26, § 1º? A ausência da menção a este Poder é proposital, visto que não é constitucionalmente competente para o pagamento das subvenções, portanto, desnecessária a exclusão expressa no corpo do artigo.

Cabe ao Poder Legislativo deliberar e votar sobre a autorização legislativa requerida pelo Poder Executivo para que este possa subvencionar entidades privadas sem fins lucrativos, portanto, para a concessão de subvenção social a teoria da tripartição das funções estatais é plenamente aplicada, ou seja, ou Legislativo cabe legislar e ao Executivo cumprir a lei. Incabível ao Legislativo aprovar a concessão e ele mesmo promover o pagamento.

Este Tribunal de Contas tem decidido sobre a matéria correlata à presente consulta, tendo sido objeto de apreciação do Tribunal Pleno e constituindo-se em Prejulgado, conforme segue:

"025. No desempenho de suas atribuições constitucionais, a Câmara Municipal deve restringir suas funções às de normatização, fiscalização, controle e assessoramento ao Poder Executivo e à organização de seus serviços.

Considera-se ingerência indevida do Legislativo, o desempenho de funções de competência do Executivo, como a de concessão de auxílio financeiro à entidade privada." (Origem: C. M. de Santa Cecília; Processo: n° 0397/13 – Parecer n° DMU-012/90; Decisão: 22/04/91)"

Isto posto, entende-se que o Poder Legislativo não deve responsabilizar-se por questões que fogem de suas atribuições, sendo precípuas a de desempenhar funções legislativas e fiscalizar o Poder Executivo.(...)" (grifamos)

O Mestre Alexandre de Moraes, ao tratar da separação dos poderes em sua obra "Direito Constitucional", tece as seguintes considerações ³ ¹:

"(...) Ao prelecionar sobre a divisão dos poderes, Montesquieu mostrava o necessário para o equilíbrio dos Poderes, dizendo que para formar-se um governo moderado, 'precisa-se combinar os Poderes, regrá-los, temperá-los, fazê-los agir; dar a um Poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir a um outro. É uma obra-prima de legislação, que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudência produzir... sendo o seu corpo legislativo composto de duas partes, uma acorrentada a outra pela mútua faculdade de impedir. Ambas serão amarradas pelo Poder Executivo, o qual o será, por seu turno, pelo Legislativo. Esses três Poderes deveriam originar um impasse, uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, são compelidos a caminhar, eles haverão de caminhar em, concerto'.

(...)

Note-se que nos referimos às garantias dos Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e da Instituição do Ministério Público, uma vez que se assemelham em virtude da autonomia, independência e finalidades constitucionais. Além disto, exercem todos funções únicas do Estado, dentro de uma visão mais contemporânea das funções estatais, que reconhece que o Estado constitucional de direito assenta-se na idéia de unidade, pois o poder soberano é uno, indivisível, existindo órgãos estatais, cujos agentes políticos têm a missão precípua de exercerem atos de soberania. Aliás, bem o disse Rousseau, o poder soberano é uno. Não pode sofrer divisão. Assim, o que a doutrina liberal clássica pretende chamar de separação dos poderes, o constitucionalismo moderno determina divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos.

(...)

Em conclusão, o Direito Constitucional contemporânea, apesar de permanecer na tradicional linha da idéia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado "freios e contrapesos" (checks and balances).

(...)

A Constituição Federal consagrou em seu art. 2º a tradicional tripartição de Poderes, ao afirmar que são Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Com base nessa proclamação solene, o próprio legislador constituinte atribuiu diversas funções a todos os Poderes, sem, contudo caracterizá-la com a exclusividade absoluta. Assim, cada um dos Poderes possui uma função predominante, que o caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal, além de outras funções previstas no texto constitucional. São as chamadas funções típicas e atípicas.

As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importância e merecedoras de maior detalhamento. Dessa forma, se por um lado a Constituição prevê regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurídicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo (CF, art. 70).

As funções atípicas constituem-se em administrar e julgar. A primeira ocorre, exemplificativamente, quando o Legislativo dispõe sobre sua organização e operacionalidade interna, provimento de cargos, promoções de seus servidores; enquanto a segunda ocorrerá, por exemplo, no processo e julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade. (...)"

Na mesma linha de raciocínio, José Afonso da Silva, na obra "Curso de Direito Constitucional Positivo", leciona² ⁴ :

"(...) Cumpre, em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária. A distinção de funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem considerar os órgãos que as exercem; quer dizer que existe sempre distinção de funções, quer haja órgãos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentradas num órgão apenas. A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam nomes das respectivas funções, menos o Judiciário (órgão ou poder Legislativo, órgão ou poder Executivo e órgão ou poder Judiciário). Se as funções forem exercidas por um órgão apenas, tem-se concentração de poderes.

A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembléias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; (b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, como se vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder.(...)"

Nesse contexto, denota-se que as alegações do Recorrente não merecem prosperar.

O Recorrente menciona a Lei nº 13.334/05 que instituiu o FUNDOSOCIAL, no intuito de dar "guarida" à concessão das subvenções pelo Legislativo Estadual. No entanto, o referido fundo é vinculado à Secretaria da Fazenda, bem como seu "Conselho Deliberativo" formado somente por Secretários de Estado, a quem compete aprovar os programas de ações por ele financiados. O Poderes Legislativo e Judiciário, o TCE e o Ministério Público não foram autorizados a subvencionar nenhuma entidade diretamente a partir da edição dessa lei, o que se constata claramente pelo teor do seu art. 16 (o art. 15 foi revogado pela Lei 13.356/05) :
Art. 16 - Fica o Poder Executivo autorizado a compensar os demais Poderes, o Ministério Público, o Tribunal de Contas, e a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC, na hipótese de as receitas tributárias estimadas no orçamento do corrente exercício não se realizarem.

Ainda, ao afirmar que "cada Parlamentar tem um cuidado na escolha das entidades" recebedoras das subvenções, o Recorrente admite uma discricionariedade do Legislativo, já que tal 'escolha' deveria, ainda que fosse possível tal concessão, respeitar o princípio constitucional da impessoalidade insculpido no caput do art. 37 da Carta Magna. Segundo as sábias lições de Celso Bandeira de Mello, na impessoalidade "se traduz a idéia⁵ de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie."

Em que pesem as alegações do Recorrente, é certo que, independentemente de existir previsão orçamentária, a subvenção social para ser efetivamente repassada necessita, também, de autorização legal específica, nos termos do art. 26 da LRF:
Art. 26 - A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.

§ 1º - O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas estatais, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil.

§ 2º - Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital.

A obra "Guia da Lei de Responsabilidade Fiscal" deste Tribunal de Contas, ao tratar do dispositivo acima, traz os seguintes comentários:

"(...) Com relação à lei específica referenciada acima, ressalta-se que a mera previsão na LDO e na LOA não atende à exigência legal. É necessária a edição de uma lei própria definindo a área de atuação e finalidade das entidades. 'O dispositivo impede que o legislador dê uma autorização genérica ou um cheque em branco ao Poder Executivo para fazer destinação a seu exclusivo critério'. (...)"

Na mesma linha, a obra "Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada"³ ⁶ , analisa o art. 26 com idêntico entendimento:

"(...) Os dispositivos constantes desse Título disciplinam e restringem as transferências de recursos públicos para o setor privado. Desse modo, tanto a destinação quanto a utilização de recursos públicos para pessoas físicas ou jurídicas somente poderão ocorrer se vierem a ser expressamente autorizadas em lei específica, se atenderem às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e se estiverem previstas no orçamento ou em seus créditos adicionais, conforme estabelecido no caput desse artigo.

O § 1º define a aplicação do exposto supra para toda a administração indireta. Entende-se por administração indireta o conjunto dos entes personalizados vinculados a um Ministério, Secretaria de Estado ou Secretaria Municipal, cuja atividade finalística esteja diretamente ligada à missão das referidas entidades, prestando serviços públicos ou de interesse público. Sob o aspecto funcional ou operacional, trata-se daquela realizada mediatamente, por meio dos entes a elas vinculadas.(...)" (grifamos)

Salienta-se, mais uma vez, que a doutrina menciona somente o Poder Executivo como habilitado a conceder subvenções sociais.
A função executiva do Estado é atividade típica do Poder Executivo. Para o Poder Legislativo, por sua vez, tal atividade é atípica, devendo ser desempenhada somente para a atender sua organização interna, voltada à garantia constitucional de autonomia/independência entre os poderes.

Confirmando as alegações supra, ressalta-se que, no Estado de Santa Catarina, foi editada a Lei nº 5.867/81 para regular a concessão de subvenções sociais, a qual dispõe em seu art. 6º:

Art. 6º - A concessão de subvenção social às instituições privadas se fará por expressa autorização do Chefe do Poder Executivo.

Os demais dispositivos da referida lei trazem todos os requisitos que seriam exigidos posteriormente pela LRF e, em momento algum, autorizam a concessão de subvenções sociais pelos Poderes Legislativo ou Judiciário, pelo Ministério Público ou por este Tribunal de Contas.

É certo que uma subvenção social repassada pelo Poder Legislativo, desde que tenha sua prestação de contas julgada regular dentro das normas atinentes, não pode ser considerada como "dano ao erário", ensejando ressarcimento aos cofres públicos. Entretanto, e salvo melhor juízo, é despesa ilegítima, por ser estranha às competências e objetivos do Legislativo, segundo as lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a saber⁴⁷ :

"(...) a legitimidade concerne à substância do ato. Vê-se, assim, que uma despesa pode ser legal, efetuada segundo as normas financeiras em vigor, mas se mostrar ilegítima, na medida em que não se dirija àquele fim primordial. A inserção da legitimidade, como aspecto do controle das despesas, representa um avanço, vez que deixa de lado o exame meramente formal da legalidade para exigir também a apreciação de algumas particularidades que cercam as despesas, tais como, oportunidade e prioridade, como exemplo.(...)"

Diante de todo o acima exposto, nosso posicionamento é pela manutenção da recomendação.

IV. CONCLUSÃO

Em conformidade com o acima exposto sugere-se ao Exmo. Relator que, em seu voto, propugne ao Plenário:

1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1802/2005, exarado na Sessão Ordinária de 05/09/2005, nos autos do Processo n. APC-03/06371120 e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra os termos da decisão recorrida.

2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. César Luiz Belloni Faria - Procurador de Finanças da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina - ALESC.

COG, em 13 de setembro de 2006

Anne Christine Brasil Costa

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Relator Cleber Muniz Gavi, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2006

ELÓIA ROSA DA SILVA
Consultora Geral

¹ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. – 18^ª ed., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 1997, p. 341.
² SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed., rev. e atual., - São Paulo: Malheiros, 1999, p. 110.
³ 1. (Atlas, 18ª ed., São Paulo, 2005, págs. 370 a 376).
⁴ 2. (Malheiros, 26ª ed., São Paulo, 2006, págs. 108 e 109).
⁵
⁶ 3. (CRUZ, Flávio da e Outros. Ed. Atlas. São Paulo. 2000. pág. 100)
⁷ 4. FERNANDES, Flávio Sátiro. Prestação de contas: instrumento de transparência da Administração. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 15, jun. 1997. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=335>. Acesso em: 13 set. 2006.