ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 06/00376109
Origem:	Prefeitura Municipal de Itapema
Interessado:	Ricardo Alexandre Rosa
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-551/06

Consulta. Administrativo. Servidor. Exercício. Cargo. Comissão. Concurso. Efetivo. Tempo. Cômputo. Impossibilidade.

O servidor aprovado em concurso público para provimento de cargo efetivo não pode computar tempo de serviço decorrente de cargo em comissão, cujas atribuições são idênticas ao do cargo efetivo, para fins de cumprimento do lapso temporal de três anos exigidos na aquisição da estabilidade (C.R., art. 41).

Senhora Consultora,

1 - INTRODUÇÃO

Tratam os autos de consulta enviada pela Prefeitura Municipal de Itapema, onde o consulente apresenta indagação sobre a possibilidade da contagem do tempo exercido em cargo em comissão de atribuições idênticas para fins de cumprimento de estágio probatório.

O consulente solicita esclarecimentos sobre o teor do prejulgado nº 1650.

2 - DA CONSULTA

Consta das fls. 02/15, a seguinte consulta:

"...

A dúvida consiste na possibilidade da contagem do tempo exercido no cargo em comissão de atribuições idênticas para fins de cumprimento do estágio probatório, eis que o tempo exercido naquele cargo contaria para os 3 (três) anos necessários para a aquisição da estabilidade, somado é claro, as avaliações periódicas do tempo faltante.

...

Ocorre que o artigo 41 da CF, ao esclarecer como se adquire a estabilidade, deixa margem a aquisição da estabilidade ao mencionar em efetivo exercício, se o servidor já trabalhava para a Administração Pública, porém em cargo em comissão, mas de atribuições idênticas ao do cargo de provimento efetivo, o tempo naquele cargo não poderia servir para o cômputo do tríduo anual?

...

Este Tribunal de Contas detém entendimento neste sentido:

1. Estabilidade e estágio probatório são institutos distintos. O prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório, que poderá, conforme o Estatuto dos Servidores Públicos, ser inferior a 3 (três) anos. A avaliação final de desempenho, definida no art. 41, § 4º, da Constituição Federal, realizada por comissão especial para fins de estabilidade, não se confunde com as avaliações periódicas para aferir a capacidade e aptidão para o exercício do cargo durante o estágio probatório. Caso a Administração Pública não realize inquérito ou as formalidades legais de apuração da capacidade funcional durante o estágio probatório (Súmula 21 do STF), muito menos cumpra a obrigação contida no § 4º do art. 41 da Constituição Federal até o término dos três anos de efetivo exercício, nasce para o servidor o direito à estabilidade no serviço público.

...

Tendo em vista que o texto da Constituição Federal não veda tal possibilidade a questão suscitada merece destaque em razão dos casos que existem e possam vir a surgir em razão desta situação, sendo prudente a consulta a este órgão fiscalizador para que o assunto seja tratado de forma clara e precisa dentro dos ditames ao qual esta (sic) inserida a Administração Pública, nos moldes do artigo 37 da CF.

..."

3 - PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

A matéria consultada encontra guarida no inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV, do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, dado que se trata de situação em tese e de interpretação de lei, sobre matéria de competência deste Tribunal.

O consulente, na condição de Prefeito Municipal de Itapema, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, o que permite, destarte, o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao consulente.

4 - ANÁLISE DA CONSULTA

Para responder ao questionamento do consulente é necessário primeiro abordar o tema cargo público. Para tanto, iremos colacionar parte do parecer COG nº 94/01 da lavra da Dra. Joseane Apareceida Correa, verbis:

[...]

No que se refere à noção de cargo, é importante frisar:

"A idéia se liga ao lugar que deverá ser ocupado pelo servidor. Esses lugares são criados por lei, com denominação, funções e remuneração próprias."¹

Com efeito, as atribuições e a habilitação necessárias ao exercício do cargo são estabelecidas em lei e decorrem desta, razão pela qual não há como admitir-se que o agente público vinculado a um cargo exerça atribuições de outro, pois estaria agindo em desvio de função.

As atribuições constituem elemento essencial à caracterização do cargo, já que o "cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos"². (Grifou-se).

A esta unidade de atribuições que constitui o cargo corresponde um valor pecuniário fixo, determinado em lei, sob a denominação técnica de vencimento.

A seu turno, o provimento é a ocupação de um cargo público, poderá ser efetivo ou provisório, originário ou derivado.

No provimento efetivo o servidor será investido em um cargo público em caráter contínuo e permanente, somente a nomeação para cargos desta têmpera possibilita a aquisição da estabilidade.

De outro lado, no provimento em caráter provisório o servidor será investido em um cargo em comissão, este pressupõe um vínculo de confiança que a qualquer momento poderá ser desfeito, daí decorre a temporariedade de tais cargos, sendo seus ocupantes demissíveis "ad nutum", vale dizer, com um simples movimento de cabeça.

O provimento originário ou inicial terá lugar quando ninguém ainda houver ocupado o cargo ou nos casos em que o servidor não possuir vínculo anterior, relacionado àquele cargo, com a Administração. A seu turno, o provimento derivado pressupõe um vínculo presente ou passado entre ambos, ocorrendo modificação na vida funcional do servidor, v.g. promoção vertical, aproveitamento e reintegração³.

Cabe ressaltar, que o conceito de cargo está ligado a noção de lugar onde o servidor exercerá um conjunto de atribuições específicas determinadas previamente em lei.

(...)

Frisa-se, no sistema jurídico brasileiro, a investidura em um cargo público depende da aprovação em concurso público, o qual levará em conta a complexidade e a natureza do cargo (art. 37, II da CF). É através deste instrumento que a Administração selecionará o candidato mais habilitado, vale dizer, o concurso objetiva investir o mais competente naquelas atribuições próprias do cargo público.

Nesse sentido:

"o concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF". ⁴

Note-se, a Carta Magna de 1988, estabeleceu critérios rígidos quanto ao provimento originário, fixando como requisito fundamental, o meritório, ou seja, a aprovação em concurso público, elencou, ainda, os casos permitidos de provimento derivado, de maneira explícita - enquadramento e/ou aproveitamento (art. 41, §§ 2º e 3º) - ou implicitamente - promoção ou progressão funcional, mediante à existência de carreira que agregue classes de cargos da mesma profissão, v.g. carreiras de delegado e procurador (art. 39, § 1º , art. 144, § 4º , art. 131, § 2º e 132).

No que tange à progressão vertical, leciona Odete Medauar⁵:

"os cargos de carreira são aqueles que admitem progressão funcional vertical; para tanto os cargos são agrupados e escalonados em classes. Classe é o agrupamento de cargos da mesma denominação e idênticas referências de vencimento; assim, por exemplo: uma carreira de Procurador escalonada nas classes de Procurador I, ref. 21; Procurador II, ref. 22 (...); cada uma dessas classes reúne um grupo de cargos, o

Procurador inicialmente é nomeado para o cargo inicial da carreira, Procurador I, no exemplo; no decorrer da vida funcional, por concurso de acesso, concurso de promoção ou por antigüidade, ascenderá aos cargos das classes superiores, o que importará em acréscimo da remuneração e às vezes o exercício de atribuições mais complexas, mas da mesma natureza de trabalho. Por isso, carreira é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo a responsabilidade e a complexidade das atribuições. A passagem para cargos de classes superiores por vezes recebe a denominação de acesso, por vezes, de promoção (que é a vertical); essa passagem não significa investidura inicial, a demandar concurso público; havendo concurso de acesso ou promoção, dele só poderão participar integrantes da carreira titulares de cargos da classe imediatamente inferior aos cargos objeto de disputa, pois tal processo é inerente à existência de carreira".⁶

Para que exista promoção ou progressão vertical há que instituir-se no órgão, nos termos do art. 39, § 1º da CF/88 ⁷, um plano de carreira que escalone classes de cargos da mesma natureza de trabalho, ou seja, mesmas profissão e/ou habilitação mínima, com as mesmas atribuições e vencimentos, somente de classe para classe é que poderá haver relativa modificação das atribuições e da remuneração, sem que isso altere a natureza essencial da atividade laboral, que terá por base a formação técnico-profissional exigida para o cargo de carreira inicial, base da pirâmide funcional.

Um servidor investido por concurso público em um cargo de auxiliar de enfermagem – que em tese pertence a uma carreira de nível médio – só poderá ser nomeado para um cargo de técnico de enfermagem – que em tese pertence a uma carreira de nível superior – após a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, aberto a todos os candidatos que preencham os requisitos da lei.

Portanto, o único provimento admitido, no caso, será o originário, qualquer outro meio de acesso que represente burla ao art. 37, I e II da CF/88 será inconstitucional e desprovido de validade jurídica, podendo ser anulado de pleno direito a qualquer tempo.

[...]

O consulente pergunta se é possível computar tempo de serviço decorrente de cargo em comissão, cujas atribuições são idênticas a de cargo efetivo, para fins de cumprimento do lapso temporal de três anos exigidos para aquisição da estabilidade.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

O exercício de três anos a que se refere a Constituição da República evidentemente é do cargo efetivo. O artigo 41 da Constituição da República não dá margem a qualquer outra interpretação.

"A estabilidade não é estendida aos titulares de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, sendo incompatível com a transitoriedade de exercício que caracteriza esse tipo de cargos. Por outro lado, quando se fala em estabilidade, o referencial é para os cargos efetivos, porque a garantia de permanência para cargos vitalícios tem nomenclatura própria - vitaliciedade.

A estabilidade é instituto que guarda relação com o serviço, e não com o cargo. Emana daí que, se o servidor já adquiriu estabilidade no serviço ocupando determinado cargo, não precisará de novo estágio probatório no caso de permanecer em sua carreira, cujos patamares são alcançados normalmente pelo sistema de promoções. Entretanto, se vier a habilitar-se a cargo de natureza e carreira diversas, terá que submeter-se a novo estágio probatório para a aquisição da estabilidade. O STJ já teve a oportunidade de anotar que "a estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo", aduzindo que ´o servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo'". (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 544)

Para defender a tese de que seria possível aproveitar o tempo de exercício em cargo em comissão, para fins de aquisição da estabilidade no serviço público, o consulente juntou aos autos duas decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Na primeira decisão do pretório catarinense (fls. 16/19) não é possível entender de forma clara o que ocorrera no caso concreto, não sendo possível afirmar que possa servir de amparo ao pleito do consulente.

O segundo acórdão da Corte de Justiça (fls. 20/29), firmado em 29 de novembro de 2005, corrobora o entendimento exposto no presente parecer, pois assevera no sentido da necessidade de suspensão do estágio probatório e do prazo aquisitivo da estabilidade.

Como vimos, o tema é complexo. Do exercício do cargo efetivo decorrem o estágio probatório e a estabilidade, que são institutos distintos.

Percebe-se que o consulente está confuso quanto a matéria, tanto que pede para explicitarmos os fundamentos do item 1 do prejulgado nº 1650.

As razões de decidir deste Tribunal de Contas estão expostos no brilhante voto do Conselheiro Otávio Gilson dos Santos nº GC-OGS/2005/111, verbis:

"Tendo em vista a concordância deste Relator com a manifestação do órgão consultivo, no que diz respeito aos pressupostos de admissibilidade, quanto no que se refere ao mérito da questão nº 2 adota-se como razão de decidir o Parecer COG nº 193/05, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo, Sr. Evaldo Ramos Moritz. No entanto, no que se refere a avaliação de desempenho para fins de estabilidade definida no § 4º do art. 41 da Carta Magna, faz-se necessário algumas observações.

Assim dispõe o § 4º do art. 41 da CRFB/88, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/98:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. [...] § 4º Como condição para aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Em primeiro lugar, cabe esclarecer que estabilidade, estágio probatório e a avaliação especial de desempenho, exigida pelo § 4º do art. 41 da Constituição Federal, devem ser diferenciados, para tanto utilizar-se-á como base a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança nº 9.373- DF, proferida na Sessão de 25 de agosto de 2004 (DJ 20/09/2004), que por unanimidade acolheu o voto da Ministra Laurita Vaz.

Em seu voto a Ministra lança luzes sobre a polêmica criada após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98 que alterou a redação do art. 41 da Constituição Federal, aumentando o prazo para a aquisição da estabilidade de 2 (dois) para 3 (três) anos, e inserindo a avaliação de desempenho do servidor efetivo como requisito à obtenção da estabilidade.

Para delimitar os conceitos de estágio e estabilidade a Ministra Laurita Vaz baseou-se (além do texto constitucional) no Estatuto dos Servidores Públicos Federais, nos seguintes termos:

O art. 20 da Lei n.º 8.112/90 [...] dispõe que ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados fatores relativos à assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.

O conceito de estabilidade decorre do texto constitucional. Trata-se de direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório. Ao término de três anos de efetivo exercício, o servidor será avaliado por uma comissão especial constituída para esta finalidade.

Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação de específicos requisitos legais. [...]

A par de tais considerações, exsurge claro que estabilidade e estágio probatório são institutos distintos.

Concluo, assim, que o prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório o qual visa, vale mais uma vez ressaltar, avaliar a aptidão do servidor para o exercício de um determinado cargo.

Importante consignar que não houve alteração ou revogação expressa do dispositivo estatutário pela mencionada Emenda Constitucional n.º 19/98, tampouco por qualquer outra lei ou medida provisória posterior.

A fim de fortalecer sua argumentação a Ministra Laurita Vaz (grifo nosso) traz à colação as manifestações do Ministério do Planejamento e do Poder Judiciário (em sede administrativa):

A controvérsia foi dirimida, no âmbito do Poder Executivo federal, pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, consoante se verifica do item 8 do Parecer/ MP/Conjur/IC n.º 0868-2.6/2001, que a seguir transcrevo:

'8. Desta forma, pode-se inferir que o constituinte não atrelou o período de três (3) anos de efetivo exercício para a aquisição da estabilidade ao de vinte e quatro (24) meses para aferição da aptidão e capacidade do servidor, por meio do estágio probatório. Não há confundir estabilidade com estágio probatório, porque aquela, que se refere ao serviço público, é uma característica da nomeação, e é adquirida pelo decurso do tempo; o estágio probatório é determinado ao servidor desde o instante que entra no exercício das atribuições inerentes ao cargo, para os fins de aferição da aptidão e capacidade por meio da aplicação dos pontos assinalados no art. 20 da Lei n.º 8.112, de 1990. A estabilidade tem como característica principal o critério objetivo, isto é, o decurso do tempo, enquanto o estágio probatório o critério subjetivo: aferição de aptidão e capacidade do servidor para o cargo.'

O Poder Judiciário, a seu turno, por meio da Resolução n.º 334, de 07 de outubro de 2003, publicada no D.O.U. de 13 de outubro de 2003, também passou a adotar o prazo de 24 meses de estágio probatório para os seus servidores públicos, litteris:

'Art. 22. Os servidores que ingressaram nos quadros de pessoal dos órgãos constantes no art. 1º após 5 de junho de 1998, e que foram ou já estão sendo avaliados por intermédio dos instrumentos instituídos pela Resolução n.º 223, de 24 de agosto de 2000, deverão ter a situação funcional ajustada nos seguintes termos:

I - os servidores que já tenham sido confirmados em seus cargos e também tenham cumprido os três anos necessários à aquisição da estabilidade deverão ter a situação funcional revista, de modo que recebam as progressões a que tiveram direito em virtude da homologação do estágio probatório, retroativas ao dia posterior à data em que completaram 24 [meses] de efetivo exercício;

II - os servidores que já tenham completado vinte meses de efetivo exercício no cargo e também aqueles que ainda não completaram esse período, na ocasião em que fizerem terão suas avaliações verificadas, calculando-se as médias das duas já realizadas e, na hipótese de serem aprovados, terão seus processos de homologação do estágio probatório submetidos à apreciação da autoridade competente;

III - após a confirmação no cargo, os servidores de que trata o inciso II deste artigo receberão as progressões a que tiverem direito, retroativas ao dia posterior à data em que completaram 24 [meses] de efetivo exercício;

IV - os servidores mencionados no inciso III deste artigo continuarão a ser avaliados por intermédio do mesmo instrumento até a terceira e última avaliação, que será utilizada para verificação de mérito para concessão de progressão funcional, movimentação a que terão direito, caso obtenham a pontuação mínima exigida para esse fim, com efeitos financeiros relativos ao primeiro dia subseqüente à data em que implementarem 36 meses de efetivo exercício, observado o que dispõe no art. 7º da Resolução n.º 312, de 20 de abril de 2003.'

Por fim, cita precedente do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 24.543-3/DF, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, em que fica clara a diferenciação entre estágio probatório e estabilidade:

A presunção, entretanto, é que adquiriu estabilidade no cargo municipal, porque ultrapassado, de muito, o prazo de dois anos do estágio probatório (Lei 8.112/90, art. 20) e o prazo de três anos para aquisição da estabilidade (C.F., art. 41), convindo esclarecer que o direito, que assiste ao servidor, de retornar ao cargo antigo ocorre no prazo do estágio, que é de dois anos (Lei 8.112/90, art. 20). É o que está acentuado no acórdão do MS 23. 577/DF, invocado na inicial da impetração. (DJ de 12/09/2003).

Assim sendo, no que se refere ao prazo de estágio probatório continua valendo a legislação municipal, neste período o servidor municipal será submetido a avaliações periódicas para aferir sua capacidade e aptidão para o exercício do cargo.

Para fazer jus à estabilidade o servidor público deverá cumprir o lapso temporal definido no art. 41 da Constituição Federal, ou seja, permanecer no cargo efetivo durante 3 (três) anos, sendo submetido, ao término deste período, à avaliação de desempenho, definida no artigo 41, § 4º, da Constituição Federal, ou seja, a avaliação final realizada por uma comissão especial constituída para esta finalidade pela Administração.

É razoável que se proceda a avaliação especial nos meses finais do triênio, cabendo à lei específica de cada ente federativo a regulamentação em relação a seus servidores.

Destarte, a lei municipal poderá utilizar como parâmetro o art. 20 da Lei 8.112/90 que estabelece que as avaliações para fins de estágio probatório devem ser realizadas durante os vinte primeiros meses. Outrossim, a avaliação de desempenho, obrigatoriamente realizada por comissão especial criada para este fim, deverá ser concluída entre o trigésimo segundo e trigésimo sexto mês.

Salienta-se, além das avaliações relacionadas ao estágio probatório (durante 2 ou 3 anos, conforme a legislação municipal) o servidor será avaliado até o término dos trinta e seis meses por comissão constituída com o fim especial de emitir parecer final quanto ao seu desempenho funcional para fins de estabilidade. Todavia, caso a Administração se omita em seu dever e não realize a avaliação especial em tempo hábil e sem motivo razoável, presumir-se-á a aptidão do servidor público.

Com efeito, o servidor poderá ser exonerado por insuficiência de desempenho durante o período de estágio probatório e até completar os três anos exigidos pelo art. 41 da Constituição Federal, desde que submetido a inquérito ou as formalidades legais de apuração de sua capacidade⁸ (Súmula 21 do STF). Note-se que se as avaliações (para fins de estágio e a especial do § 4º) forem realizadas antes do final do triênio, a exoneração será válida, mesmo que a homologação do resultado ocorra em data posterior⁹.

Todavia, encerrado o triênio sem que o servidor tenha sido submetido nem ao inquérito, nem às avaliações para fins de estágio probatório, nem à avaliação especial de desempenho, por omissão da Administração, e sem culpa do servidor, nasce para o mesmo o direito à estabilidade, sujeitando o agente público responsável pela inércia às penas da lei.

Frisa-se que a ordem contida § 4º do art. 41 da Constituição Federal é dirigida à Administração, não se pode imputar ao servidor o ônus decorrente da não realização da avaliação especial de desempenho. Do contrário poderiam ocorrer situações despropositadas nas quais a omissão da Administração poderia impedir à aquisição do direito constitucional à estabilidade, sujeitando o servidor à insegurança e, em algumas casos à arbitrariedade, que justamente o art. 41 da Carta da República visa coibir.¹⁰"

Passo a responder objetivamente ao questionamento do consulente, verbis:

"A dúvida consiste na possibilidade da contagem do tempo exercido no cargo em comissão de atribuições idênticas para fins de cumprimento do estágio probatório, eis que o tempo exercido naquele cargo contaria para os 3 (três) anos necessários para a aquisição da estabilidade, somado é claro, as avaliações periódicas do tempo faltante."

R: O servidor aprovado em concurso público para provimento de cargo efetivo não pode computar tempo de serviço decorrente de cargo em comissão, cujas atribuições são idênticas ao do cargo efetivo, para fins de cumprimento do lapso temporal de três anos exigidos na aquisição da estabilidade (C.R., art. 41).