- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | CON - 06/00469450 |
| Origem: | Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina |
| Interessado: | José Carlos Pacheco |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-635/06 |
Consulta. Administrativo e Tributário. Licitação. Contrato. Agências de Propaganda. Serviços externos de terceiros. Faturamento. Discricionariedade do Administrador.
Na contratação de Agência de Propaganda, por ser uma atividade sui generis regulamentada por legislação específica, compete aos órgãos ou entidades estaduais e municipais contratantes definir no edital de licitação e no contrato se os serviços externos de terceiros serão faturados pelo prestador dos serviços contra a contratada, ou, excepcionalmente, diretamente contra o Poder Público "aos cuidados da Agência de Propaganda".
Senhora Consultora,
Tratam os autos de Consulta subscrita pelo Presidente desta Corte de Contas, em exercício, Exmo. Conselheiro José Carlos Pacheco, atendendo pedido do Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de Santa Catarina - SAPESC, que solicita orientação aos órgãos e entidades estaduais e municipais sobre a correta forma de faturamento dos serviços prestados pelas agências de propaganda, em especial quando se trata de serviços que essas agências contratam com terceiros (produção).
"...
Diante do exposto, Sr. Presidente, o Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de Santa Catarina vem, respeitosamente, solicitar que o Tribunal de Contas do Estado oriente não só o Governo do Estado de Santa Catarina/Secretaria de Estado da Informação, mas também as prefeituras catarinenses, em seus contratos com agências de propaganda, no sentido de que os serviços de terceiros (produção) sejam faturados diretamente contra o contratante, aos cuidados da agência, haja vista que o sistema atual leva para a contabilidade da Agência números que não integram seu movimento (receita real) e sobre os quais poderá ocorrera incidência de tributos, contribuições, etc.
..."
Nos termos do artigo 103, inciso I, do Regimento Interno, o Presidente desta Corte detém legitimidade para subscrever consulta ao egrégio Pleno.
Os questionamentos têm em vista orientação deste Tribunal sobre execução de contrato administrativo, matéria da competência fiscalizatória desta Corte (art. 59, XII, da Constituição Estadual). Dessa forma, sugere-se o conhecimento da consulta pelo Tribunal Pleno.
O Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de Santa Catarina - SAPESC nesta consulta propõe indagação semelhante àquela apresentada em 2003. Naquela oportunidade o Dr. Neimar Paludo esclareceu não ser ilegal faturar os serviços de terceiros contra a agência de propaganda.
Transcrevemos parcialmente o parecer COG nº 585/03, da lavra do Dr. Neimar Paludo, verbis:
[...]
A matéria da consulta diz respeito à forma de pagamento, pelos órgãos e entidades do Poder Executivo estadual, às agências de propaganda, pelos serviços por estas prestados em razão de contrato de prestação de serviços de propaganda, publicidade e marketing, decorrente de licitação promovida pelo Governo do Estado.
No expediente inaugural, o Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de Santa Catarina - SAPESC, apresenta as seguintes preocupações e argumentos:
a) o contrato elaborado pela Administração estadual estabelece que as agências (contratadas), quando do faturamento dos serviços executados por conta do contrato, apresentem ao respectivo órgão ou entidade cópia das notas fiscais/faturas relativas a serviços de terceiros, exceto os de veiculação;
b) isto significa que na hipótese da agência contratar terceiro para desenvolver etapas de uma peça publicitária (procedimento permitido pelo contrato), impressos e outros serviços, este terceiro deve emitir fatura contra a Contratada (agência);
c) a entidade representante das agências entende que tais faturas devem ser emitidas contra o órgão ou entidade estadual Contratante, pois o terceiro (espécie de subcontratado) estaria agindo "por conta e ordem" do contratante (órgão/entidade estadual), vez que é o único responsável pelo pagamento;
d) na hipótese da utilização de serviços de terceiros, a Contratada recebe apenas a "comissão de agência", no percentual de 15%, em consonância com o contrato e a legislação que rege a atividade;
f) ao exigir o faturamento contra a Contratada (agência) para os serviços subcontratados, a agência deverá emitir fatura contra a Administração pelo valor total (serviços de terceiro acrescido da comissão da agência), situação em que há incidência de tributos sobre o total da fatura. O custo dos tributos pode ser até superior à comissão da agência, não se admitindo que seja excluída a comissão e a lucratividade;
g) o Sindicato entende que o órgão público só poderia exigir que a agência receba as faturas emitidas por terceiro por ela contratados se "o contrato contiver cláusula garantindo o reembolso de todas as despesas, inclusive as tributárias, para que os honorários sejam recebidos realmente no percentual contratado";
h) a entidade representativa das agências apresenta memorial de cálculo hipotético, visando comprovar a inviabilidade da exigência contratual;
i) ao final, o SAPESC solicita que o Tribunal de Contas do Estado "oriente não só o Governo do Estado da Santa Catarina/Secretaria de Estado da Informação, mas também as prefeituras catarinenses, no sentido de que todas as empresas da administração direta e indireta, em seus contratos com agências de propaganda, fique determinado que os serviços de terceiros (produção) sejam faturados diretamente contra a contratante, aos seus cuidados".
A matéria objeto da consulta envolve a teoria dos contratos administrativos. O contrato administrativo possui peculiaridades próprias, que os distingue dos demais contratos. Fundamentalmente, a presença da Administração e das cláusulas contratuais exorbitantes e o objeto voltado ao interesse público, constituem fatores caracterizadores desses contratos. Da parte da Administração, a vontade só pode estar em sintonia com o indisponível interesse público.
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, salienta que o contrato administrativo se apresenta "como manifestações de vontades recíprocas, sendo uma delas da Administração Pública, que, unificadas pelo consenso, têm por objeto a constituição de uma relação jurídica obrigacional, visando a atender, com prestações comutativas, a interesses distintos, dos quais um, ao menos, é público." 1
A presença da Administração Pública denota que o contrato administrativo se destina à satisfação dos interesses públicos. Justamente para satisfazer tais interesses é que a Administração dispõe de poderes especiais destinados a dar vazão aos atos necessários à consecução do objetivo social. Esses poderes têm origem na premissa de que o interesse social está acima do interesse individual.
Cabe salientar que a Administração Pública, ao celebrar um contrato administrativo, estabelece uma relação contratual com uma certa e determinada pessoa física ou jurídica. O contrato administrativo é intuitu personae.
No contrato administrativo, a pessoa física ou jurídica do contratado é de extrema relevância para a Administração, tanto que sua capacitação e sua idoneidade são critérios de escolha em qualquer certame. Por isso, a subcontratação ou a admissão de que outra pessoa preste os serviços no lugar do contratado original só é admitido nos casos expressos em lei ou no instrumento contratual, como assevera Cristiano Reis JULIANI, 2 alertando, ainda que "a regra consiste na impossibilidade de transferir-se a terceiros a execução das prestações incumbidas ao particular contratante. A autorização legal engloba hipóteses em que deva o Poder Público avaliar a conveniência da subcontratação, que surge da crescente complexidade de execução de obras e serviços, ensejando graus de especialização incompatíveis com a unidade de pessoa. Não é possível, em muitas situações, exigir que única empresa realize, por si só, empreendimento que envolva várias áreas do conhecimento, estranhas a seu objeto precípuo. Evidentemente, a permissão da subcontratação não se deve configurar em subterfúgio para a esquivança ao procedimento licitatório; ao contrário, deve ater-se à necessidade da situação concreta. A lei não autoriza a contratação por interposta pessoa, sem passagem obrigatória pelo certame".
São características imperativas dos contratos administrativos, a bilateralidade, a comutatividade, a natureza intuitu personae, a onerosidade, a instabilidade e a formalidade.
No caso da contratação precedida do processo licitatório, esta relação intuitu personae se forma a partir da habilitação e se completa pela proposta considerada vencedora do certame. A única relação da Administração é com a pessoa contratada.
A Administração não pode conhecer de outras pessoas alheias ao processo licitatório. Não pode aceitar faturas de subcontratadas. Mesmo quando, no instrumeto contratual, seja expressamente admitida a subcontratação, a contratada é a única responsável pelo objeto do contrato. Só a contratada pode receber valores relativos à execução do contrato, salvo previsão contratual diversa em casos específicos visando o cumprimento de norma legal, como é o caso do atividade de publicidade, como adiante comentado.
A relação que se estabelece entre a contratada e terceiros (subcontratados) é eminentemente privada, dizendo respeito unicamente às partes. Extrapola o âmbito do contrato administrativo. A rigor, está correta a forma de pagamento prevista na minuta do contrato anexa aos autos.
De plano, cabe esclarecer que estão equivocados os cálculos apresentados pelo SAPESC no expediente inaugural dos autos. No valor bruto da fatura (que é o valor a ser pago pela Administração contratante) já se encontram incluídos os tributos incidentes sobre os serviços. Dessa forma, para a hipótese da consulta, o cálculo correto está expresso no quadro seguinte:
Também impende esclarecer que as alíquotas indicadas no expediente inicial soma 13,71% e não o mencionado percentual de 16,24%. Se, no exemplo acima, o valor dos serviços sem considerar os tributos for de R$ 10.000,00, o cálculo será:
A agência (contratada), ao emitir a fatura contra a Administração contratante, poderá apresentar fatura discriminando os serviços de terceiros e a comissão de agência. No exemplo do SAPESC teríamos:
No exemplo, considerando que a agência repassa o valor de R$ 10.000,00 a terceiros, lhe sobram R$ 1.500,00. Para a agência, a tributação incidirá sobre a parte relativa à comissão, de seguinte forma:
No momento do pagamento, o órgão/entidade estadual contratante fará a retenção dos tributos incidentes apenas sobre a Comissão de Agência (quando for o caso de retenção). O pagamento dos tributos sobre os serviços de terceiros é de responsabilidade daqueles prestadores de serviços.
Convém também esclarecer que o regime de tributação pelo lucro presumido é facultativo, constituindo-se opção de cada empresa. A regra geral é a tributação pelo lucro real.
Ademais nos termos da legislação vigente, no caso do PIS/PASEP, é permitida a dedução dos serviços contratados com terceiros (não-comulatividade - Lei nº 10.637/02):
Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
I - ...
II - bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes;
III - (VETADO)
IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;
V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples);
VI - máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado;
VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária;
VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei;
IX - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Inciso acrescentado pela Medida Provisória nº 107, de 10.02.2003, DOU 11.02.2003, com efeitos a partir de 01.02.2003)
A questão central, em verdade, é a pretensão das agências de propaganda em exonerarem-se da responsabilidade pelo pagamento dos serviços que elas contratam com terceiros, procurando impingir essa responsabilidade ao órgão/entidade estadual ou municipal contratante. Isto se depreende da afirmativa de que a sistemática adotada na contratação pelo Poder Executivo do Estado pode "acarretar sérios problemas para as agências uma vez que, quando o Contratante não honra com seu compromisso de efetuar o devido pagamento à agência, esta poderá se ver acionada judicialmente pelo fornecedor".
Como já salientado, a relação contratual entre a agência de propaganda e seus fornecedores é eminentemente privada e diz respeito apenas às partes. A agência é a única responsável pela pagamento de serviços a ela prestados por terceiros. Nenhuma responsabilidade tem o Estado. Toda empresa comercial assume certos riscos do negócio. O Contratado (no caso, a agência), ao celebrar contrato com ente público também assume riscos, dentre os quais, eventual atraso no pagamento, pois se o serviço foi prestado como avençado, certamente terá assegurado o direito à retribuição pecuniária correspondente, ainda que para tanto tenha que recorrer ao Poder Judiciário. Mas tudo isso faz parte da álea ordinária dos contratos administrativos, não autorizando a pretensão da entidade representativa das agências de propaganda em transferir a responsabilidade do pagamento dos serviços de terceiros à Administração contratante.
Apenas no caso dos serviços de veiculação (visual e/ou auditiva) a legislação abriga o faturamento dos serviços diretamente contra o contratante da agência de propaganda, pois o contratante é considerado o anunciante, a teor do art. 3º da Lei nº 4.680/65:
Art. 3º A Agência de Propaganda é pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço desse mesmo público.
Art. 4º São veículos de divulgação, para os efeitos desta Lei, quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público, desde que reconhecidos pelas entidades e órgãos de classe, assim considerados as associações civis locais e regionais de propaganda bem como os sindicatos de publicitários.
Esta hipótese também está albergada na minuta do contrato, em item específico. A entidade representativa de classe pretende estender a prerrogativa dos veículos de comunicação aos demais serviços contratados pelas agências.
Os serviços de terceiros são contratados diretamente pela agência. A Administração contratante apenas aprova o orçamento e emite a ordem de serviço contra agência contratada, nunca para o terceiro prestador de serviços (pessoa física ou jurídica).
Ademais, não se tem notícias de que as empresas interessadas em participar da licitação tenham apresentado impugnação ao edital e seus anexos. Nos termos do art. 41 da Lei de Licitações, há tempo certo para questionar o instrumento convocatório, dele fazendo parte integrante a minuta do futuro contrato, sob pena de decadência:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do artigo 113.
§ 2º. Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada ao § 2º pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)
A regra da licitação era de conhecimento dos interessados. Se houve inércia, não se pode admitir que após a assinatura do contrato se venha questionar suas cláusulas (previamente conhecidas). O princípio pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos na forma como avençado) também é aplicado aos contratos administrativos - até onde entre em choque com as cláusulas exorbitantes.
Além das normas legais pertinentes à publicidade e propaganda, o mercado publicitário também organizou entidade para auto-regulação da atividade, o Conselho Executivo das Normas-Padrão – CENP, que visa a regulamentação do relacionamento comercial entre Anunciantes (inclusive do setor público), Agências de Propaganda e Veículos de Comunicação, bem como a aplicação das melhores práticas comerciais nesse relacionamento.
Aquele Conselho elabora e divulga as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, que trata do relacionamento comercial entre anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação, frente à Lei nº 4.680/65 e aos Decretos nº 57.690/66 e 4.563/02. Em sua 7ª edição, de janeiro de 2003, constam regras relativas à remuneração das agências de publicidade e propaganda:
"2.4 O Anunciante é titular do crédito concedido pelo Veículo com a finalidade de amparar a aquisição de espaço, tempo ou serviço diretamente ou através de Agência de Publicidade, sendo obrigação do primeiro pagar ao segundo o preço contratado. Havendo a participação de Agência, o faturamento do Veículo será emitido contra o Anunciante aos cuidados da Agência, que efetuará a cobrança, devendo pagar ao Veículo o valor líquido da operação no prazo estabelecido, deduzido o "desconto padrão de agência", que lhe é concedido a título de "Del Credere".
2.4.1 A Agência responde perante o Veículo pelos valores recebidos do Cliente e àquele devido.
2.4.1.1 Tendo em vista que o fator confiança é fundamental no relacionamento comercial entre Veículo, Anunciante e Agência e sendo esta última depositária dos valores que lhes são encaminhados pelos Clientes/Anunciantes para pagamento dos Veículos e Fornecedores de serviços de propaganda, fica estabelecido que, na eventualidade da Agência reter indevidamente aqueles valores sem o devido repasse aos Veículos e/ou Fornecedores, terá suspenso ou cancelado seu Certificado de Qualificação Técnica concedido pelo CENP.
2.4.2 Quando, excepcionalmente - mediante prévio e expresso ajuste entre o Anunciante, Agência e Veículo - o pagamento ao Veículo for efetuado diretamente pelo Anunciante, este o fará pelo valor bruto da fatura. Neste caso, o Veículo deverá creditar à Agência o "desconto padrão de agência", deduzidos os tributos e encargos sociais que incidirem sobre a operação.
2.4.3 Quando, excepcionalmente, mediante prévio e expresso ajuste entre o Anunciante, Agência e Veículo o pagamento ao Veículo for efetuado diretamente pelo Anunciante pelo valor líquido, caberá ao Anunciante transferir à Agência o valor do "desconto padrão de agência" já concedido pelo Veículo.
2.5 O "desconto padrão de agência" de que trata o art. 11 da Lei nº 4.680/65 e art. 11 do Decreto 57.690/66 é reservado exclusivamente à Agência, com a finalidade de remunerar seus serviços como criadora/produtora de conteúdo publicitário."
Mais especificamente quanto aos serviços e suprimentos utilizados pelas agências, contratados com terceiros, as normas assim disciplinam:
"3.6 Todos os demais serviços e suprimentos terão o seu custo coberto pelo cliente, deverão ser adequadamente orçados e requererão prévia e expressa autorização do Cliente para a sua execução. O custo dos serviços internos, assim entendidos aqueles que são executados pelo pessoal e/ou com os recursos da própria Agência, será calculado com base em parâmetros referenciais estabelecidos pelo Sindicato da base territorial onde a Agência estiver localizada e não será acrescido de honorários nem de quaisquer encargos.
3.6.1 Os serviços e os suprimentos externos terão os seus custos orçados junto a Fornecedores especializados, selecionados pela Agência ou indicados pelo Anunciante. O Cliente deverá pagar à Agência "honorários'' de 15% (quinze por cento) sobre o valor dos serviços e suprimentos contratados com quaisquer Fornecedores.
3.6.2 Quando a responsabilidade da Agência limitar-se exclusivamente à contratação ou pagamento do serviço ou suprimento, sobre o valor respectivo o Anunciante pagará à Agência "honorários" de no mínimo 5% (cinco por cento) e no máximo 10% (dez por cento)."
Naquelas Normas-Padrão, organizadas pelos integrantes do mercado publicitário, não consta orientação no sentido de que os serviços de terceiros utilizados pelas agências sejam faturados diretamente contra o anunciante. Indica apenas que o cliente (anunciante/contratante) pagará honorários (comissão) sobre esses serviços.
O CENP – Conselho Executivo das Normas-Padrão, também elaborou manual denominado "Procedimentos Licitatórios para Contratação de Serviços Publicitários pela Administração Pública Federal, Estadual e Municipal" sobre as formas e condições de contratação de agências de Publicidade para a prestação de serviços publicitários à Administração Pública, "no intuito de colaborar com os órgãos públicos, sejam eles das esferas Federal, Estadual ou Municipal, [...] fornecendo subsídios para que a Administração Pública possa contratar não só as empresas melhores qualificadas a prestar tais serviços publicitários, como também para que tal contratação se submeta, integralmente, às normas legais e convencionais acima referidas, a fim de que não sejam - tais contratações - eivadas de vícios e que venham tornar írrita tais contratações, com os riscos daí decorrentes, tais como ações populares, ações civis públicas e outras". Aquele manual, elaborado pelo próprio meio publicitário e que inclui minutas de editais de licitação, não contém regra que amparando a pretensão do Sindicato que congrega as agências de propaganda e publicidade no Estado.
Em suma, entendemos correta a disposição do item II da cláusula quinta da minuta do contrato de prestação de serviços de publicidade, propaganda e marketing decorrente da Concorrência nº 001/2003-SEI, promovida pela Secretaria de Estado da Informação para tal finalidade.
[...]
Cabe-nos verificar se seria possível que o terceiro faturasse diretamente contra o Poder Público "aos cuidados" da Agência de Propaganda e não contra a Agência de Propaganda.
Num primeiro momento, sem conhecer e avaliar todos os meandros que circundam a questão, os mais afoitos responderiam não ser possível tal desiderato. Entretanto, a contratação de uma Agência de Propaganda é sui generis e não pode ser encarada da mesma forma que outras contratações levadas a cabo pela Administração Pública, veremos o por quê.
A atividade de propaganda está amparada pela Lei Federal nº 4.680/65, que em seu artigo 3º define as atribuições da Agência de Propaganda, verbis:
Art. 3º. A Agência de Propaganda é pessoa jurídica, ... VETADO ..., e especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço dêsse mesmo público.
Para regulamentar a referida lei, o então Presidente da República, Marechal Humberto de Alencar Castello Branco, aprovou o Decreto nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966. Essa norma, é bom lembrar, continua vigendo. Algumas alterações foram promovidas pelos Decretos nº 2.262, de 26 de junho de 1997 e 4.563, de 31 de dezembro de 2002, ambos assinados pelo ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso.
Transcrevo os artigos 2º, 6º e 7º do Decreto nº 57.690/66 em sua atual redação, verbis:
Como está descrito no artigo 7º do Decreto nº 57.690/66, a remuneração das Agências de Propaganda vem sendo praticada segundo o disposto nas Normas-Padrão da Atividade Publicitária tuteladas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão (Convenção Nacional celebrada entre Veículos, Anunciantes e Agências, assinada em 16/12/98).
A Agência de Propaganda, via de regra, cobra honorários da seguinte maneira:
Serviços próprios:
Nos termos do item 3.6 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, os serviços próprios da Agência de Propaganda, isto é, desenvolvidos pela própria agência internamente, como a criação de peças publicitárias, são remuneradas de acordo com a tabela do sindicato da base territorial onde a agência estiver localizada.
Serviços de terceiros:
Em se tratando de serviços de produção exterior, as agências de propaganda são remuneradas com 15% (quinze por cento) calculados sobre o preço dos serviços de terceiros (fornecedores).
Os honorários de 15% incidentes sobre os custos reais comprovados de trabalhos de terceiros estão previstos no subitem 3.6.1 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária.
Veiculação:
Um desconto de 20% é devido pelos Veículos de Comunicação às Agências de Propaganda com base no art. 11 da Lei n° 4.680/65 e no art. 11 do Decreto n° 57.690/66, bem como na Cláusula 2, item 2.5.1., das Normas Padrão da Atividade Publicitária, chamado de "desconto padrão de agência".
Cabe esclarecer as principais atividades de uma Agência de Propaganda:
Nota-se que a atividade das Agências de Propaganda são principalmente intelectuais, o que enseja a contratação de terceiros para execução da maioria dos serviços de produção, que evidentemente foram autorizadas pela contratante. É o que a doutrina trata de produção externa ou serviços externos. Sobre esses serviços, há uma comissão padrão de 15% sobre o serviço contratado.
Alguns serviços são produzidos pela própria Agência de Propaganda, nesse caso, a doutrina conceitua como produção interna ou serviços internos. Já vimos anteriormente que os preços de mercado seguem a tabela do Sindicato das Agências de Propaganda de Santa Catarina.
Partindo da premissa de que é necessário contratar um terceiro para efetivar as campanhas publicitárias, cumpre-nos esclarecer quem são eles:
a) Veículo: é o nome genérico de qualquer empresa de comunicação, como editoras, emissoras, exibidoras de outdoor e outros. Também pode ser assim chamada também uma empresa individual de cada meio de comunicação, como a rede de televisão ou rádio "x", a editora de jornais e revistas, etc. É qualquer instrumento de comunicação física que leva as mensagens dos anunciantes aos consumidores.
b) Terceiro: é a produtora de vídeo, o designer, o locutor, a modelo, enfim, todos que participam dessa cadeia produtiva que junta resultará no produto final a ser apresentado ao público através dos veículos de comunicação.
De acordo com o artigo 15 do Decreto Federal nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966, o faturamento dos veículos deve ser feito contra o anunciante, verbis:
Art. 15. O faturamento da divulgação será feito em nome do Anunciante, devendo o Veículo de Divulgação remetê-lo à Agência responsável pela propaganda.
Acompanhando essa determinação regulamentar, o contrato em vigor firmado pelo Estado de Santa Catarina estipula que:
"O pagamento dos serviços efetivamente prestados será realizado diretamente ao veículo de comunicação, após o aceite dos serviços, de acordo com as respectivas Autorizações de Divulgação emitidas pela Contratante, no prazo de trinta dias, condicionado à apresentação, nos quinze dias anteriores à data prevista para o pagamento, no protocolo da Contratante, dos seguintes documentos:" (grifo nosso)
Segundo a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, este procedimento tem sido aceito como regular em função do que determina o Decreto Federal nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966.
Tal procedimento estaria contrariando os ditames da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993?
Não. Todos sabemos que as relações do Poder Público com seus fornecedores devem estar de acordo com o que determina a Lei das Licitações. Como já dissemos, a atividade de propaganda é sui generis, estando regulamentada por Lei e Decreto Federal. Por essa natureza especial, também já afirmamos que a Administração Pública já sabe de antemão que terceiros participarão desse processo, ou seja, empresas de veiculação e produção externa.
É necessário, contudo, harmonizar as determinações do Decreto Federal nº 57.690, de 1º de fevereiro de 1966, com a Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993.
Importante asseverar que a Diretoria de Controle da Administração Estadual, quando da análise do edital de concorrência nº 001/2003-SEI, processo ECO - 03/02981802, nada obstou sobre essas cláusulas.
Na fiscalização, ou seja, na atividade precípua desta Corte de Contas, estão sendo consideradas regulares as despesas de veiculação pagas diretamente ao contratado terceirizado para veicular a propaganda. Tal fato ocorreu em função da harmonização criada pelo edital de licitação e contrato.
A autorização da veiculação por parte do Poder Público é responsável pela amarração entre o serviço prestado pelo veículo de comunicação e o contrato firmado pelo Poder Público com a Agência de Propaganda. Este contrato dará suporte legal para o pagamento da despesa diretamente ao veículo, pois a veiculação faz parte do objeto contratual.
Vejamos os documentos exigidos pelo referido contrato:
"Despesas Decorrentes da Veiculação da Publicidade e Propaganda.
O pagamento dos serviços efetivamente prestados será realizado diretamente ao veículo de comunicação, após o aceite dos serviços, de acordo com as respectivas Autorizações de Divulgação emitidas pela Contratante, no prazo de trinta dias, condicionado à apresentação, nos quinze dias anteriores à data prevista para o pagamento, no protocolo da Contratante, dos seguintes documentos:
a) fatura do veículo de comunicação, contendo o valor bruto da despesa, a parcela referente à comissão da Contratada e valor líquido devido, mencionando com clareza o serviço autorizado e os respectivos números da licitação, do contrato e da Autorização de Divulgação;
b) tabela oficial de preços do veículo de comunicação, para demonstrar a procedência dos valores a serem pagos;
c) original ou cópia autenticada da página ou parte do jornal, revista, catálogo e outros meios impressos, onde apareça a peça publicitária que foi veiculada, a data da veiculação e o nome do veículo de comunicação;
d) comprovante hábil da exibição da peça publicitária, em rádio, TV, outdor, painel eletrônico, e assim por diante, cuja veiculação não possa ser demonstrada por meio documental". (grifo nosso)
Como vimos, ao disciplinar no objeto da licitação a veiculação, condicionando que o prestador do serviço faça constar da nota o número da licitação, do contrato e da autorização, consegue-se resolver uma aparente antinomia entre o Decreto Federal nº 57.690/66 e a Lei Federal 8.666/93.
No que tange aos serviços externos, o Decreto Federal nº 57.690/66 não seguiu a mesma esteira, deixando uma lacuna a ser resolvida pelo edital de licitação e pelo contrato. São eles que vão explicitar o interesse da Administração Pública. Abrem-se duas opções. Na primeira, o terceiro fatura contra o Poder Público. Na segunda, o terceiro fatura contra a Agência de Propaganda, que irá faturar não só sobre a sua comissão, mas sobre o todo. Ambos procedimentos são regulares, desde que na primeira opção sejam tomados os mesmos cuidados inerentes à veiculação.
Mais uma vez iremos utilizar como exemplo a concorrência nº 001/2003-SEI. Essa contratação fez opção pelo faturamento da empresa terceirizada à Agência de Propaganda, que posteriormente fatura contra o Poder Público, o que não é irregular.
A Administração poderia ter optado por fazer da mesma maneira com que operacionaliza a contratação de terceiros para veiculação, mas não o fez. Foi a sua opção.
Cabe mais uma vez lembrar que toda a construção nasce da singularidade que permeia a contratação de uma Agência de Propaganda, onde o objeto contratado não pode ser completamente executado pela contratada, que obrigatoriamente tem de terceirizar serviços de veiculação e de produção externa.
Vencida essa questão, outra dúvida que pode ser levantada é com relação aos reflexos tributários. O terceiro, ao faturar diretamente contra o governo, sob a ótica tributária, estaria gerando alguma perda para o fisco?
Mais uma vez a resposta é negativa. Transcrevemos abaixo parecer do município de Florianópolis, onde fica bem clara a posição de ser possível que o terceiro prestador de serviço fature contra a agência, ou "aos cuidados da agência", verbis:
PREFEITURA MUNICIPAL DE FLORIANÓPOLIS
SECRETARIA MUNICIPAL DA RECEITA
GERÊNCIA DE TRIBUTOS MOBILIÁRIOS
CONSULTA Nº : 0002/2006
PROCESSO Nº : 54204/05
CONSULENTE : SINDICATO DAS AGÊNCIAS DE PROPAGANDA DO ESTADO DE SANTA CATARINA – SAPESC
ASSUNTO : ISQN – SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO DE PUBLICIDADES E PRODUÇÃO DE PROPAGANDA
EMENTA: ISS – SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA E DE PRODUÇÃO DE PROPAGANDA – BASE DE CÁLCULO.
I - A BASE DE CÁLCULO A SER CONSIDERADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA, SUBITEM 10.08 DA LISTA DE SERVIÇOS, CORRESPONDE AO VALOR DAS COMISSÕES RECEBIDAS, TANTO DOS ANUNCIANTES (CLIENTES) COMO DE TERCEIROS .
II – A BASE DE CÁLCULO A SER CONSIDERADA NA CRIAÇÃO E PRODUÇÃO DE PROPAGANDA, SUBITEM 17.06 DA LISTA DE SERVIÇOS, É O PREÇO DO SERVIÇO.
O SINDICATO DAS AGÊNCIAS DE PROPAGANDA DO ESTADO DE SANTA CATARINA – SAPESC, entidade de classe e sem fins lucrativos, com sede em Florianópolis –SC, na Rua Dom Jaime Câmara, nº 77, Ático, inscrita no CNPJ nº 76.875.616/0001-78, e inscrita no CMC nº 070775-9, vem, através de seu Vice-Presidente de Finanças, Sr. Sérgio Schütz, com base no artigo 1º da Portaria nº 007/01, a essa Comissão Municipal de Assuntos Tributários – COMAT, formular CONSULTA TRIBUTÁRIA quanto à interpretação e/ou aplicação da legislação do ISS sobre a prestação de serviços de seus filiados.
I – DOS FATOS
A consulente é uma sociedade civil, de direito privado, sem fins lucrativos, constituída sob a forma de sociedade sindical, que tem como associados empresas de agenciamento de propaganda, estabelecidas no Estado de Santa Catarina.
Nesse sentido, visando atender o mercado da propaganda e da publicidade por qualquer meio de divulgação visual, auditiva ou audiovisual, a consulente auxilia e orienta os filiados nas suas relações comerciais e tributárias, com as empresas que tenham interesse em divulgar seus produtos ou serviços.
Diante disso, a consulente alega dúvidas quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária municipal, no que se refere ao ISS incidente na prestação dos serviços das Agências de propaganda, cujo faturamento é composto por três tipos de receitas:
a) Comissão sobre o agenciamento da veiculação, em função do encaminhamento da propaganda aos veículos da comunicação, por ordem e conta de seus clientes (anunciantes). Nesse caso, o faturamento está composto em 20% como comissão sobre o agenciamento e 80% é recebido do cliente para repasse ao veículo da comunicação;
b) Comissão (honorários) sobre o valor dos serviços produzidos por terceiros e faturados contra o cliente (anunciante), aos cuidados da agência de propaganda; e,
c) Receita de serviços prestados pelos profissionais da própria agência, na criação e/ou produção (elaboração de materiais ou textos, etc.) de propaganda.
II - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBLIDADE
A consulta atende aos requisitos regulamentares estatuídos nos artigos 1º e 4º, da Portaria nº 007/2000, que estabelece a rotina administrativa para formalização e tramitação de consultas sobre a Legislação Tributária Municipal.
III - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
I – Art. 156 da Constituição Federal – estabelece a competência dos municípios para instituírem o imposto sobre a prestação de serviços de qualquer natureza;
II – Art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 – estabelece o fato gerador do imposto sobre serviços de qualquer natureza;
III – Art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003 – estabelece a base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza;
IV - Art. 5º da Lei Complementar nº 116/2003 – estabelece que contribuinte é o prestador do serviço. Porém, permite, no artigo 6º da Lei Complementar nº 116/2003, que os municípios atribuíam a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação;
V – Art. 247 da Lei Complementar nº 007/97, com redação dada pela Lei Complementar nº 126/2003 – estabelece o fato gerador, no âmbito da Legislação Tributária do Município de Florianópolis;
VI - Arts. 252, 257 e 258 da Lei Complementar nº 007/97, com redação dada pela Lei Complementar nº 126/2003 – estabelecem a base de cálculo do ISQN, no âmbito da Legislação Tributária do Município de Florianópolis;
VII - Art. 268 da Lei Complementar nº 007/97, com redação dada pela Lei Complementar nº 126/2003 – estabelece os contribuintes do ISQN no âmbito da Legislação Tributária do Município de Florianópolis, enquanto que, o artigo 269 desta Lei Complementar define responsabilidades pelo crédito tributário do ISQN a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, e o artigo 270 da mesma Lei Complementar, estabelece como responsáveis solidários os órgãos públicos, suas autarquias e fundações, pelo pagamento do ISQN devido e não retido.
IV - DOS FUNDAMENTOS PARA A RESPOSTA
Na verdade a consulente não formula nenhum quesito específico a ser respondido, entretanto, pelo que se depreende dos fatos articulados nos itens 4 e 5 da presente consulta, as dúvidas existem em relação a seguinte indagação:
1. Qual a base de cálculo do ISS a ser considerada na prestação dos serviços das agências de propaganda, cuja fatura inclui a comissão de agenciamento e valores de terceiros por conta e ordem, já faturados contra os clientes, que, depois de recebidos são repassados aos veículos de comunicação ou aos que tiverem prestado serviços de produção externa (terceiros)?
Antes, porém, de responder a indagação acima, é de rigor tecer algumas considerações iniciais, que facilitarão o entendimento da resposta, que apresentaremos ao final.
Estabelece o artigo 156 da Constituição Federal:
"Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:
I. ...;
II. ...;
III. Serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Com a competência outorgada pela Constituição Federal de 1988, o Município de Florianópolis instituiu, com base no Decreto-lei 406/68 e Lei Complementar nº 116/2003, um imposto sobre serviços com a seguinte hipótese de incidência (Art. 247 da Lei Complementar nº 007/97, com redação dada pela Lei Complementar nº 126/2003):
"Art. 247 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços da lista abaixo, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador:"
Note-se que o imposto municipal não incide sobre serviços, mas, sobre a prestação de serviços. Ou seja, o ISS incide sobre a conduta humana (prestação de serviço) consistente em desenvolver um esforço visando a adimplir uma obrigação de fazer.
Eis aí o primeiro obstáculo a ser enfrentado: Qual o conceito de serviço para fins de incidência do ISQN?
Segundo a doutrina de AIRES F BARRETO[1], "serviço é a prestação de esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime de direito privado, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial."
Por outro lado, sendo um imposto que incide sobre a prestação de serviço, é correto relacioná-lo com o desempenho de atividade onerosa, produtiva de utilidade para outrem.
Dessa forma, o conceito de prestação de serviço afasta, de imediato, a tributação pelo ISS, do trabalho realizado para si próprio, do trabalho com subordinação em vínculo trabalhista, bem como a prestação de serviço público.
Destarte, e como corolário lógico, a base de cálculo do imposto não pode ser outra senão o preço do serviço, critério de aferição, ou seja, de mensuração da capacidade contributiva, perfeitamente compatível com a natureza do tributo.
Há que se ressaltar, no entanto, que a base de cálculo deve corresponder e/ou retratar, em qualquer caso, a magnitude da manifestação de riqueza evidenciada por ocasião da efetiva prestação do serviço.
GERALDO ATALIBA[2], ao tratar da definição de base de cálculo, já ensinava que esta deve ser "uma perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de Incidência que a lei qualifica, com a finalidade de fixar critério para a determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debetur".
Assim, nada mais oportuno do que trazer à luz o conceito de "preço do serviço", elemento indispensável à quantificação do imposto.
Segundo o magistério de BERNARDO RIBEIRO DE MORAES[3], "preço do serviço, base de cálculo do ISS, vem a ser a expressão monetária do valor do respectivo serviço. É o serviço medido em unidades monetárias".
E mais adiante: "O preço do serviço, assim, vem a ser uma relação da qual um dos seus termos é sempre o dinheiro e o outro é o serviço".
Com efeito, pode-se dizer que na prestação de serviços existe uma relação de causa e efeito, ou seja, de um lado está o bem imaterial e do outro a respectiva remuneração ou retribuição.
Note-se que o legislador utiliza a expressão "preço do serviço", em seu sentido bruto, pois não faz menção a quaisquer deduções. O preço do serviço vem a ser, portanto, a "receita bruta" que lhe corresponda, percebida pelo prestador.
O preço do serviço deve estar ligado à prestação de serviços, hipótese de incidência do ISQN, pois o que interessa ao aplicador da legislação tributária é a receita bruta (preço) decorrente da atividade tributada.
O conceito de receita acha-se ligado ao patrimônio da pessoa, ou seja, quem aufere receita tem seu patrimônio alterado. Entretanto, há que se destacar que nem todos os ingressos constituem receitas, ou seja, pode haver ingressos que não correspondem a receitas, mas, sim, ingressos para repasses a terceiros.
Para o aplicador da legislação tributária interessam as receitas decorrentes da atividade tributada, ou seja, resultantes da prestação de serviços. Ingressos que não correspondem a receitas derivadas da prestação de serviços são estranhos ao ISQN.
Portanto, não é qualquer ingresso de numerário que interessa ao ISQN, mas, sim, aquele que corresponda ao "preço dos serviços".
No caso em comento, as filiadas da consulente realizam prestação de serviços, previstos no subitem 10.08 da Lista de Serviços, da Lei Complementar 126/2003. Este subitem prevê a tributação, pelo ISS, dos serviços de "Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios".
Em outra situação, no entanto, as filiadas da consulente realizam serviços previstos no subitem 17.06 da Lista, que compreende, entre outros, o da criação e elaboração de materiais ou textos de propaganda, prestados pelos profissionais da própria Agência de propaganda.
Na doutrina de Sérgio Pinto Martins[4] podemos observar claramente a diferença entre os dois tipos de serviços. O autor define o subitem 10.08 de forma que, "... Quando a agência de publicidade encaminha propaganda por conta de terceiros aos veículos de comunicação, é apenas intermediária, recebendo comissão. Sobre a comissão de agenciamento incide ISS."
Pouco mais adiante, o mesmo autor define o subitem 17.06, colocando que a propaganda envolve a programação e planejamento para o efeito da divulgação da campanha. Terminada a etapa de produção, que abrange a criação, gravação e produção de textos, jingles, placas etc., e que pode envolver a contratação de serviços de terceiros, como de fotografia, fonografia e outros, é que se passa à distribuição para os veículos de comunicação.
Os dois tipos de serviços acima citados estão exemplificados nos autos, pela documentação que fundamenta fatos reais da filiada "NEOVOX COMUNICAÇÃO LTDA". E para delimitar melhor os fatos, citamos outra passagem da doutrina de SÉRGIO PINTO MARTINS[5]. Ensina o mestre que, "... Quando a agência de publicidade encaminha propaganda por conta de terceiros aos veículos de comunicação, é apenas intermediária, recebendo comissão. Quando a publicidade é por ela criada e vendida ao cliente, não há que se falar em intermediação. ...".
Nesse sentido, o serviço das filiadas da consulente é de agenciamento da veiculação quando a receita é a comissão sobre a publicidade e/ou propaganda encaminhada ao veículo da comunicação, em função da sua intermediação junto a este, por ordem e conta de seus clientes. Neste caso, a receita do Veículo da comunicação fica aos cuidados da Agência de propaganda, que faz a intermediação entre Cliente (Anunciante) e o Veículo da comunicação. A receita da Agência de propaganda é a comissão (no caso 20%) sobre preço do serviço contratado com o Veículo da comunicação, enquanto que a maior proporção do serviço contratado (no caso 80%) pertence ao Veículo da comunicação. Valor este, que é transitório para a Agência de propaganda.
Observa-se, no caso, que o valor transitório em voga não é "receita bruta" percebida pelo prestador. Também, não está ligado ao patrimônio da pessoa agente da intermediação. Portanto, o valor tributado pelo ISS é apenas o da comissão da Agência de propaganda.
Por outro lado, o valor que pertence ao Veículo da comunicação (no caso 80%) é faturado, mediante Nota Fiscal contra o Cliente e está contemplado pela não incidência dos ISS, em decorrência do veto ao subitem 17.07, pelo Sr. Presidente da República, quando da sanção da LC nº. 116/2003, do rol de serviços tributáveis pelo ISS. Outrossim, o valor pertencente ao Veículo da comunicação deve estar regularmente comprovado no documento fiscal da Agência de propaganda.
De forma semelhante ao serviço da intermediação, a Agência de propaganda cobra comissão sobre o valor dos serviços de propaganda, por ela contratados de terceiros, porém, prestados e faturados contra o Cliente (Anunciante). Neste tipo de operações, também incide ISS apenas sobre o valor da comissão da Agência de propaganda. Diferente será, no entanto, quando os serviços contratados com terceiros forem faturados contra a Agência de propaganda. Se isto ocorrer, o total da fatura da Agência de propaganda, emitida contra seu Cliente, será alcançado pela tributação do ISS.
Um segundo tipo de receita da Agência de propaganda é o serviço produzido pelos profissionais da própria Agência de propaganda. Este tipo de serviço está previsto no subitem 17.06 da Lista. Neste caso, a receita é o preço do serviço, que, conforme a consulente, está fixado em tabela da SAPESC, anexada às fls. 37 a 40 dos autos. Nesta situação, a base de cálculo é o total do preço cobrado pelo serviço.
V – DA RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Oportuno colocar que as Agências de propaganda são responsáveis, por substituição tributária, pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais, em relação aos serviços prestados por terceiros, quando contratados por conta e ordem de seus clientes (Art. 269, VII da Lei Complementar nº 007/97, com redação dada pela Lei Complementar nº 126/2003). Exceção, no entanto, está prevista no parágrafo primeiro deste artigo, quando o contribuinte prestador do serviço sujeitar-se a pagamento do imposto em base fixa ou por estimativa, devendo esta condição ser comprovada.
VI – A VISTA DO EXPOSTO RESPONDEMOS À CONSULTA:
1. A base de cálculo do ISS a ser considerada na prestação dos serviços de agenciamento de propaganda, em que atua por conta e ordem do cliente (anunciante), é o valor da comissão de agenciamento (SUBITEM 10.08 DA LISTA DE SERVIÇOS).
2. A base de cálculo a ser considerada na intermediação de serviços de propaganda, contratado de terceiros em produção externa e faturado contra o cliente (anunciante), é o valor da comissão (Honorários) sobre a produção de serviços de propaganda por terceiros (SUBITEM 10.08 DA LISTA DE SERVIÇOS). Nestes serviços, a Agência de propaganda também é responsável, por substituição tributária, pelo ISS incidente na produção dos serviços de propaganda por terceiros (SUBITEM 17.06 DA LISTA DE SERVIÇOS).
3. A base de cálculo a ser considerada na realização de serviços da criação, elaboração de materiais ou textos de propaganda, etc., prestados pelos profissionais da própria Agência de propaganda, é o preço do serviço (SUBITEM 17.06 DA LISTA DE SERVIÇOS).
Florianópolis, 26 de junho de 2006.
ERNO SCHNORRENBERGER
Fiscal de Tributos – Relator da COMAT
[1] ISS na Constituição e na lei – 2. ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 292.
[2] Hipótese de Incidência Tributária – Revista dos Tribunais, 4ª ed., 1988.
[3] Doutrina e Prática do ISS, 1ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, p. 518.
[4] MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do imposto sobre serviços – 6. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 222 e 278, respectivamente.
[5] MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do imposto sobre serviços – 6. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 277.
Superados os dois entraves para que terceiros possam faturar contra o Poder Público "aos cuidados da agência de propaganda", respondo objetivamente ao consulente:
- Na contratação de Agência de Propaganda, por ser uma atividade sui generis regulamentada por legislação específica, compete aos órgãos ou entidades estaduais e municipais contratantes definir no edital de licitação e no contrato se os serviços externos de terceiros serão faturados pelo prestador dos serviços contra a contratada, ou, excepcionalmente, diretamente contra o Poder Público "aos cuidados da Agência de Propaganda".
5 - CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro César Filomeno Fontes que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Presidente desta Corte de Contas, em exercício, Exmo. Conselheiro José Carlos Pacheco, atendendo pedido do Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de Santa Catarina - SAPESC, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. Na contratação de Agência de Propaganda, por ser uma atividade sui generis regulamentada por legislação específica, compete aos órgãos ou entidades estaduais e municipais contratantes definir no edital de licitação e no contrato se os serviços externos de terceiros serão faturados pelo prestador dos serviços contra a contratada, ou, excepcionalmente, diretamente contra o Poder Público "aos cuidados da Agência de Propaganda".
COG, em 16 de outubro de 2006
GUILHERME DA COSTA SPERRY Auditor Fiscal de Controle Externo
OAB/SC 13.067
De Acordo. Em ____/____/____
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
Coordenador
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de outubro de 2006
Consultora Geral
2
Cristiano Reis Juliani. Contratação Subsidiária a Convênio e Subcontratação. Juris Síntese nº 24 - JUL/AGO de 2000.
DISCRIMINAÇÃO
VALOR
VALOR DOS SERVIÇOS
8.794,30
TRIBUTOS (16,24%)
1.205,70
SERVIÇOS DE TERCEIROS - VALOR BRUTO
10.000,00
VALOR DOS SERVIÇOS
10.000,00
TRIBUTOS (13,71%)
1.371,00
SERVIÇOS DE TERCEIROS - VALOR BRUTO
11.371,00
FATURA PARA A CONTRATANTE (ÓRGÃO/ENTIDADE ESTADUAL)
SERVIÇOS CONTRATADOS COM TERCEIROS
10.000,00
COMISSÃO DE AGÊNCIA (15%)
1.500,00
TOTAL SERVIÇOS
11.500,00
COMISSÃO DA AGÊNCIA
1.500,00
TRIBUTOS (13,71%) - Hipotético
205,65
COMISSÃO LÍQUIDA
1.294,35 Art. 2º. Considera-se propaganda qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias, produtos ou serviços, por parte de um anunciante identificado.
Art. 6º. Agência de Propaganda é a pessôa jurídica especializada nos métodos, na arte e na técnica publicitários, que, através, de profissionais a seu serviço, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos Veículos de Divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de mercadorias, produtos e serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições a que servem.
Art. 7º. Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência mediante contratação, verbal ou escrita, de honorários e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referência o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6, 3.10 e 3.11, e respectivos subitens, das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, editadas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão, com as alterações constantes das Atas das Reuniões do Conselho Executivo datadas de 13 de fevereiro, 29 de março e 31 de julho, todas do ano de 2001, e registradas no Cartório do 1º Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da cidade de São Paulo, respectivamente sob nº 263447, 263446 e 282131.
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro. Forense, 1996, p. 116