Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).

Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas."

A dúvida, na utilização do recurso de Reconsideração ou Reexame, deve-se principalmente, em face das peculiaridades entre estes, quais sejam: ambos atacam o mérito da decisão; têm efeito suspensivo; os legitimados são os mesmos e têm o mesmo prazo para interposição, sendo que, como vimos anteriormente, o que os diferencia, é apenas a matéria tratada nos autos de origem, ou seja, enquanto o Recurso de Reconsideração cabe contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, o Recurso de Reexame caberá contra decisão proferida em processo de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registros.

Assim, entendemos que, pelo princípio da fungibilidade recursal, o presente recurso pode ser recebido como Recurso de Reexame.

No que concerne à tempestividade, a Lei Orgânica desta Corte de Contas - Lei Complementar n. 202/2000, em seu art. 80, expressa o prazo de 30 (trinta) dias para interposição do Recurso de Reexame:

"Art. 80 - O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado." (grifo nosso).

Assim, considerando que o Acórdão guerreado foi publicado no Diário Oficial no dia 12 de abril de 2002, e a presente irresignação protocolada neste Tribunal em 13 de maio do mesmo ano, tem-se como tempestiva a peça.

III. DISCUSSÃO

Procedida a ciência da decisão do Tribunal Pleno ao responsável, através do ofício 2.519/2002, datado de 03/04/2002, o Sr. Valcir Leopoldo Nardelli - Ex-Prefeito Municipal de Rio do Oeste - SC, recorreu a esta Corte de Contas, visando à modificação dos itens 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3 do Acórdão supratranscrito, nos termos que a seguir transcreve-se fazendo-se as respectivas considerações.

"Item 6.2.1. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da ausência de registro do recebimento de materiais e/ou da prestação de serviços nas notas fiscais, relativamente a despesas no montante de R$ 5.631,55 (cinco mil, seiscentos e trinta e um reais e cinqüenta e cinco centavos), realizadas em 1999, em descumprimento aos artigos 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64 e ao princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da Constituição Federal;

Item 6.2.2. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face de registro do recebimento de materiais e/ou da prestação de serviços nas notas fiscais por pessoa diversa à do encarregado ou responsável, relativamente a despesas no montante de R$ 17.539,88 (dezessete mil, quinhentos e trinta e nove reais e oitenta e oito centavos), realizadas em 1999, em descumprimento aos artigos 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64 e ao princípio da legalidade contido no caput do art. 37 da Constituição Federal;

Com referência aos itens 6.2.1 e 6.2.2, o Tribunal aponta como restrição à ausência do CARIMBO no verso das Notas Fiscais, que comprove o recebimento dos materiais, tendo-se a ponderar que:

a) nos relatórios do Corpo Instrutivo, a presente restrição foi tratada de forma única, ou seja, a ausência de carimbos no verso da nota fiscal no valor de R$ 23.171,43.

No entanto, quando da Decisão Plenária, foram segregados, portanto, a imputação de multas nos valores de R$ 1.000,00 para cada um dos itens, está em duplicidade, já que se trata do mesmo fato gerador, e por conseguinte, a mesma restrição.

Conforme se pode verificar pelas decisões do Tribunal, os procedimentos regimentais nos julgamentos para definir da imputação de multas para o presente caso, não é a segregação por Grupos de Despesas ou Notas de Empenhos, e sim, o contesto da norma legal, que no caso, é a AUSÊNCIA DE CARIMBO no verso da Nota Fiscal.

Por outro lado, Senhor Conselheiro, aplicar a MULTA de R$ 2.000,00, pelo fato de Prefeitura não ter afixado o CARIMBO em 35 (trinta e cinco) Notas Fiscais no valor total de R$ 23.171,43, no nosso entendimento, existiu um RIGORISMO na aplicação da Lei nº 202/00, pois, não houve nenhum prejuízo para o Poder Público, conforme ficou comprovado nos próprios autos.

ainda, devemos ressaltar que o fato gerador ocorreu no exercício de 1999, portanto, sob a vigência da Lei Complementar nº 31/90, onde o Tribunal em restrições da mesma natureza, aplicou a multa de R$ 100,00 a R$ 300,00. Como exemplo citamos a Decisão no processo nº DEN 00/03578712, do dia 25.02.02, além de outras.

Desta forma, solicitamos a revisão da presente imputação de multa, com base no Art. 307, VI do Regimento Interno do TC, no intuito de reestabelecer o caráter isonômico com as demais decisões proferidas pelo Tribunal de Contas.

b) com relação à ausência de carimbo no verso da Nota Fiscal, no nosso entendimento, trata-se de mera formalidade em que por falha no setor de manutenção de veículos e na conferência pelo setor de contabilidade, deixou de inserir o mesmo, já que houve a efetiva prestação dos serviços.

É oportuno ressaltar que do total do número de notas fiscais expedidas pela empresa, que foi de 179, somente 35 Notas Fiscais não continham o dito carimbo, representando somente 19% do seu total.

Quanto a efetividade dos serviços, independente da afixação do carimbo, o Tribunal no Relatório Técnico de fls. 14, assim expressou:

"Impende questionar, então, acerca da efetividade do recebimento dos materiais e/ou da prestação dos serviços e, por conseqüência, a liquidação das despesas que perfizeram a quantia acima destacada, bem como considerar temerária qualquer declaração a este respeito, feita de forma extemporânea."

Ora, a Equipe de Auditoria com base nos documentos fiscais, e ainda, vistoriando os veículos que sofreram manutenção; nas entrevistas aos servidores, vizinhos e ao chefe da manutenção dos veículos, obteve sempre confirmações precisas, responsáveis e sérias sobre a efetiva prestação dos serviços, não conseguindo apurar nenhum desvio de peças a/ou a inexecução dos serviços de mecânica, portanto, não podemos admitir a punição de multa pelo Tribunal, somente porque o Corpo Técnico entendeu como TEMERÁRIA as declarações do servidor que subscreveu uma declaração confirmando o recebimento de peças e a efetiva prestação dos serviços.

Concluindo, conforme já havíamos justificado, voltamos a reafirmar que não há a mínima demonstração - NOS AUTOS -, que ateste de que realmente tais serviços e peças deixaram de ser empregados nos veículos que compõem a frota municipal; muito pelo contrário, todos os Servidores do município, especialmente os lotados na Secretaria de Obras, atestaram que o responsável pela oficina em comento, Sr. Alfredo Pisetta, procedeu, pessoalmente, tanto na garagem da Prefeitura, quanto noutros locais do município onde se encontravam tais veículos danificados, a devida manutenção e recuperação dos mesmos, segundo constam dos empenhos e notas fiscais pelo relatório da zelosa auditoria.

Da Segregação e Duplicidade na Imputação das Multas

O responsável insurge-se quanto aos itens 6.2.1 e 6.2.2 do Acórdão nº 115/2002, segregados de uma única irregularidade apontada na conclusão do Relatório nº 1.904/2000 (fls. 457 a 477), na fase de instrução. Alega, em resumo, que os fatos seriam um só: "a ausência de carimbo no verso da Nota Fiscal".

É de se notar que, apesar de consistir em apenas um dos itens do primeiro relatório, este era composto por duas situações distintas, segregando os valores atribuídos a cada uma, ou seja, despesa realizada com ausência de recebimento dos materiais ou dos serviços (leia-se: sem carimbo nas Notas Fiscais ou qualquer outro comprovante de liquidação): R$ 5.631,55 e, despesas com registro de recebimento não identificado por encarregado ou responsável (leia-se: com carimbo, mas sem possibilidade de identificação da pessoa que atesta o recebimento): R$ 17.539,88. Entretanto, para efeitos práticos, assiste razão ao Recorrente, sendo que, a comprovação do recebimento sem identificação do recebedor, é inválida, e assim, equipara-se à ausência de comprovação de recebimento. No entanto, para valoração da penalidade de multa, a união ou segregação das irregularidades, em nada interferem, como demonstra-se a diante.

Alega ainda o responsável que "a imputação de multas nos valores de R$ 1.000,00 para cada um dos itens, está em duplicidade, já que se trata do mesmo fato gerador...". Na verdade, cada uma das 35 Notas Fiscais, sem a comprovação de recebimento do bem ou serviço (ou comprovação inválida), seria um fato gerador.

Portanto, seja considerado apenas uma irregularidade (falta de comprovação da entrega do material ou da prestação do serviço, antes do pagamento), sejam considerados 2 (dois), ou ainda, 35 (trinta e cinco) atos irregulares, o fato é que, a(s) multa(s) aplicada(s) têm por base os fatos apontados no relatório e, por estes são ponderadas para quantificação pelo Sr. Relator, sendo ratificadas ou não pelo Pleno.

Assim, não há o que se falar em duplicidade na imputação das multas, pois como dissemos, segregadas em 35 fatos geradores ou reunidas em uma única restrição, provavelmente, tal seria ponderado pelo Tribunal Pleno e aplicada a multa de forma proporcional, perfazendo assim, um montante total, igual ao aplicado (Por ex.: se reunidos os fatos em apenas uma restrição, provavelmente a multa aplicada, seria valorada em R$ 2.000,00).

Quanto ao citado "rigorismo" na aplicação da Lei nº 202/00, sob a alegação de que não houve prejuízo ao Poder Público, é de se notar que trata-se de irregularidade grave, confirmada pelo Responsável e de toda a instrução não se comprova se o bem ou serviço, foi ou não, efetivamente entregue ou prestado. Daí o motivo de o responsável não ter sido imputado em débito, apesar da gravidade da infração.

Da valoração das Multas

Com relação aos valores das multas, o art. 187, I, "r", do Regimento Interno desta Corte de Contas, firma a competência privativa do Tribunal Pleno para a aplicação das sanções:

"Art. 187 - Compete privativamente ao Plenário, dirigido pelo Presidente do Tribunal:

I - deliberar originariamente sobre:

r) aplicação de multa por danos causados ao erário; por infração a dispositivos de leis, regulamentos, ou atos do Tribunal e por inobservância de prazos legais, regulamentares ou por ele fixados;" (grifou-se).

Ademais, as multas fixadas no Acórdão nº 115/2002, ora atacado, foram fundamentadas no art. 69 da Lei Complementar nº 202/00, o qual estabelece o valor máximo para a penalidade, a saber:

"Art. 69 - O Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 21 desta Lei." (grifou-se)

Pela leitura do dispositivo supra, observa-se que não houve extrapolação de valores para as multas em comento.

O Responsável alega que os fatos ocorreram no exercício de 1999 e portanto, o Tribunal deveria aplicar a multa com base na Lei Complementar nº 31/90. De fato, a penalização deve ser aplicada com base na lei em vigor na data do fato, salvo se a posterior for mais benéfica.

Verificamos que o art. 77, I, da Lei Complementar nº 31/90, trazia o mesmo patamar que a atual, senão vejamos:

"Art. 77 - O Tribunal poderá aplicar multa de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos responsáveis por:

I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 44 desta Lei;" (grifou-se)

Assim, deve-se corrigir apenas o erro material quanto ao embasamento legal das multas (para art. 77, I da LC nº 31/90), que em nada altera a situação do recorrente, pois o fundamento destas continuará sendo o ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar.

É descabido o entendimento de que a falta de carimbo de recebimento, seria uma mera formalidade. Não se trata de simples ausência de carimbo ou formalismo exagerado, pois o carimbo ou qualquer indicação de que o bem foi entregue ou serviço realizado, antes do efetivo pagamento, traria segurança ao ordenador e confirmação expressa da liquidação da despesa, pelo encarregado, possibilitando inclusive, a sua responsabilização. A Lei assim o exige para evitar prejuízos à Administração, vez que pode haver pagamento de bens sem a entrega e/ou serviços sem a efetiva execução. No presente caso, a despesa foi paga sem o sancionamento e/ou conferência da liquidação por quem de direito, caracterizando assim ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar.

Ainda quanto a estas restrições, o Reconsiderando argumenta que, não pode admitir a punição de multa somente porque o Corpo Técnico entendeu temerária as declarações que confirmavam o recebimento de peças e a efetiva prestação de serviços. Refere-se o Responsável, às declarações juntadas às fls. 503-507 dos autos de origem. No entanto, essas são genéricas e não comprovam, especificamente, que as peças ou os serviços referentes às despesas apontadas nas notas de empenhos citadas na restrição, foram efetivamente liquidadas, o que contribui para certificar a gravidade dos atos.

Por fim, o responsável alega, em sua defesa, que não há demonstração nos autos, de que tais serviços e peças deixaram de ser empregados nos veículos que compõe a frota municipal. Como afirmamos acima, se realmente fosse comprovado o não recebimento das peças e a inexecução dos serviços, o responsável seria compelido a devolver ao erário, o valor do dano causado, além da multa imputada. Assim, é de esclarecer que as multas aplicadas, são pela gravidade da ilegalidade cometida ao pagar despesas no valor de R$ 23.171,43, pela falta da efetiva comprovação da liquidação da despesa, ilegalidade esta, inclusive, confirmada pelo Responsável.

Em conformidade com a legislação vigente, o ordenador da despesa deve ter a comprovação da liquidação da despesa, antes do pagamento, conforme rezam os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64:

"Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1º. Essa verificação tem por fim apurar:

I. a origem e o objeto do que se deve pagar;

II. a importância exata a pagar;

III. a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º. A liquidação da despesa, por fornecimentos feitos ou serviços prestados, terá por base:

I. o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II. a nota de empenho;

III. os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço." (grifou-se).

Assim, pelo acima exposto, somos pela manutenção das multas aplicadas nos itens 6.2.1 e 6.2.2 do Acórdão ora recorrido.

Manifestou-se ainda o Recorrente:

"Item 6.2.3. R$ 1.000,00 (um mil reais), pela realização de despesas com a manutenção (peças e serviços de mão-de-obra) de caminhões, ônibus e máquinas da frota municipal, no montante de R$ 77.554,51 (setenta e sete mil, quinhentos e cinqüenta e quatro reais e cinqüenta e um centavos), pertinentes ao exercício de 1999, efetuadas com empresa desprovida de instalações físicas, em descumprimento ao art. 63 da Lei Federal n. 4.320/64 e aos princípios da legalidade e da moralidade contidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

A multa imputada teve como origem o fato da empresa prestadora dos serviços ser desprovida de instalações físicas, fundamentando para tal restrição, o artigo 63 da Lei nº 4.320/64.

Inicialmente, justificamos que a Oficina Alfredo Pisetta & Cia. Ltda. ME, prestava os serviços no pátio da Prefeitura, nas escolas, nos acampamentos de obras e/ou outros locais, onde se encontravam os veículos, caminhões e equipamentos pesados do Município.

Tal prática resumia-se na economicidade para o Poder Público, pois, caso tivéssemos que deslocar os veículos, caminhões e máquinas do local onde necessitavam de reparos, naturalmente, que teríamos que desembolsar recursos para os serviços de guincho, além do transtorno para o seu transporte, e o tempo que os mesmos ficariam fora das suas atividades de rotina.

Ora, a prestação de serviços por mecânicos, seja ele, autônomo e/ou pertencente a empresas, diretamente no pátio da Prefeitura ou aonde o bem se encontra, é prática legal, econômica e dinâmica, adotada por toda a administração pública, seja ela da esfera Municipal, Estadual ou Federal.

Especificamente, quanto aos serviços prestados pela Empresa ALFREDO PISETTA & CIA. LTDA. - ME, que o Tribunal Pleno, com base no Relatório Técnico, aponta que estava desprovida de instalações físicas, merecem ser analisados os seguintes aspectos:

a) Registro junto a JUCESC

A empresa mantém registro no comércio, sendo comprovado pela JUCESC, através do Ofício nº SG nº 1721/00 - 07/07/00 (em atendimento a solicitação do próprio TC/SC), afirmando que o Sr. Alfredo Pisetta (pessoa física) foi sócio da empresa Auto Mecânica Guber Ltda., tendo se retirado em 1987.

Em 1997, a empresa alfredo Pisetta & Cia. Ltda. - ME, estava estabelecida à Rua Luiz Vale nº 7, bairro Centro, no Município de Laurentino - SC, conforme consta do Contrato Social original de 1997.

No entanto, em 02 de fevereiro de 1998, houve a alteração do Contrato Social, passando a empresa a ter sede no município de Rio do Oeste, bairro Ribeirão Pisetta, à rua Ribeirão Pisetta nº 2.111.

Portanto, a empresa ALFREDO PISETTA & CIA. LTDA. - ME, junto ao registro do comércio, sempre manteve a sua regularidade.

b) Registro junto a Prefeitura Municipal

Para comprovar a regularidade da Empresa, junto a Prefeitura, transcrevemos a declaração do responsável pelo Departamento de Tributos, nos seguintes termos:

"Declaro para os devidos fins e efeitos, que a Empresa Alfredo Pisetta & Cia. Ltda. - ME. CGC nº 02.012.345/0001-90, incrição Estadual nº 253.525.100, inscrita neste Município sob o nº 1697, com a atividade de Manutenção e Reparação de Veículos Automotores, recolheu, no exercício de 1999, todos os seus Impostos e Taxas Municipais, referentes ao Alvará de Licença e ao ISS (Imposto sobre Serviços) sobre a sua receita mensal, apresentada nesta repartição.

Declaro ainda, que no exercício de 2000, apresentou receita e recolheu seus Tributos e Taxas, até o mês de maio/2000, competência Abril/2000."

Da mesma forma, perante a Administração Municipal, a empresa estava devidamente registrada e com seus tributos quitados.

c) Registro junto a Fazenda Estadual

A exemplo dos registros na Junta Comercial e na Fazenda Municipal, também na Fazenda Estadual, o próprio Tribunal constatou a sua regularidade, assim expressando-se no relatório: "Deve-se acrescentar, por oportuno, que quando da finalização dos trabalhos de auditoria in loco, a Equipe dirigiu-se à 4ª Gerência Regionalda Fazenda Estadual, no Município de Rio do Sul - SC, no intuito de obter informações acerca da situação dos registros de inscrição junto à Fazenda Estadual da empresa Oficina Mecânica Pisetta, de Alfredo Pisetta e Cia. Ltda. - ME, tendo-se constatado a sua regularidade."

Concluindo, a empresa ALFREDO PISETTA & CIA. LTDA. - ME:

- estava sediada no Município de Rio do Oeste, quando da prestação dos serviços, sendo que todos os atos expedidos pelas Fazenda Municipal e Estadual (JUCESC e USEFI/SEF) demonstram a sua regularidade;

- existe como regra geral nas Micro Empresas, de situar-se sistematicamente junto a propriedade familiar e/ou residência de seu titular, em função da deficiência de capital ou de economicidade para o seu funcionamento, e isto, ocorreu com a referida empresa.

- Independente, do Sr. Alfredo Pisetta, sócio proprietário da MICRO EMPRESA "Alfredo Pisetta & Cia. Ltda. - ME", na data da auditoria não manter equipamentos de mecânica nas instalações onde a empresa estava sediada, o mesmo prestou todos os serviços ao Município.

- Deve-se ressaltar também, que a Prefeitura não descumpriu o artigo 63, da Lei nº 4.320/64, pois foram cumpridos todos os incisos dos parágrafos 1º e 2º, senão vejamos:

a) § 1º:

"I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação."

Todos os dados constantes dos incisos I, II e III, constam das Notas de empenho emitidas pela Prefeitura, tendo o Tribunal livre acesso a documentação para proceder os levantamentos, inclusive tendo identificado as despesas com base nas citadas Notas de Empenho.

b) § 2º:

"I. o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II. a nota de empenho;

III. os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço."

Para o inciso I, ressaltamos que as despesas foram realizadas na medida que o Município necessitasse dos serviços de manutenção da frota de veículos, portanto, a nota de empenho supriu o contrato, na forma estabelecida na Lei nº 8.666/93.

Quanto ao inciso II, todas a Notas de Empenho foram apresentadas ao Tribunal, não existindo nenhuma despesa sem a devida emissão prévia do citado documento orçamentário.

No tocante ao inciso III, somente algumas Notas Fiscais no valor de R$ 23.171,43, não apresentavam o CARIMBO do recebimento dos serviços, no entanto, em nenhum momento o Tribunal demonstrou que tivesse havido desvio de recursos por apropriação indevida de peças ou pela inexecução dos serviços de mecânica, ao contrário, apresentamos declarações dos responsáveis, mesmo que intempestivo, atestando a execução dos serviços.

É de se considerar que o Tribunal também já penalizou o responsável com multas, através dos itens 6.2.1 e 6.2.2, portanto, as penalizações pela ausência do CARIMBO de recebimento dos serviços, também estão em duplicidade.

Com estas ponderações, requeremos o cancelamento das multas, visto que os três itens citados na CONCLUSÃO tem como RESTRIÇÃO a ausência de CARIMBO de recebimento da Nota Fiscal, caracterizando duplicidade da penalidade por tratar-se do mesmo fato gerador, além do que o Tribunal no julgamento de tais restrições, tem procedido a recomendação e/ou aplicado multas de no máximo R$ 300,00."

Não juntou documentos.

Quanto ao item 6.2.3, em que pese o recorrente não comprovar a existência de instalações físicas da empresa Alfredo Pisetta & Cia. Ltda. - ME, não há como subsistir a restrição apontada, pois, de sua capitulação, não se vislumbra a obrigatoriedade de existência de instalações físicas, para que se efetive a liquidação da despesa, se não vejamos:

A restrição refere-se a realização de despesas com peças e serviços de manutenção de caminhões, ônibus e máquinas da frota municipal, efetuadas por empresa desprovida de instalação física, descumprindo o art. 63 da Lei Federal n. 4.320/64 e os princípios da legalidade e moralidade insculpidos no art. 37 da CF.

Ocorre que, o art. 63 da Lei 4.320/64, transcrito no item anterior não faz qualquer menção à exigência apontada e, de outro lado, é possível liquidar as despesas analisadas, sem a existência física da empresa.

Da inexistência de instalação física, também não se vislumbra, a ofensa aos princípios da legalidade, por não infringir norma legal, ou ao princípio da moralidade, por haver possibilidade de liquidação da despesa e falta de comprovação de prejuízo ao erário municipal, caso em que deveria ser imputado débito ao responsável e não somente multa.

Esta Consultoria Geral já manifestou-se, no condizente a tipicidade da infração administrativa, no parecer 203/05 e posteriormente no parecer 318/06, dos autos REC - 03/00723954 e REC - 02/06396350, respectivamente, nos seguintes termos: