ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 02/07377855
Origem:	Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura
Interessado:	Odacir Zonta
Assunto:	Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) do processo no ALC-01/01881347
Parecer n°	COG - 602/06

EMENTA. RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS. INEXIGIBILIDADE. EXCLUSIVIDADE DE FORNECEDOR. NOTA DE EMPENHO. UNICIDADE DE DESPESA. CONTRATAÇÃO DO ICEPA/SC. ENTIDADE PÚBLICA. PASSAGENS ÁREAS. NATUREZA DO CONTRATO.

1. - Não descaracteriza a natureza do contrato firmado com a administração a inclusão de cláusulas não enumeradas nos artigos 78 e 79 da Lei 8.666/93, não sendo vedada a administração pactuar em acordo com a particularidade do objeto, estabelecendo cláusulas não previstas nos dispositivos legais em comento.

2. - A ausência de redação no instrumento de contrato de cláusulas previstas no artigo 55 da Lei 8.666/93, não necessariamente conduz a descaracterização do contrato como sendo administrativo e ou acarreta a nulidade da avença, podendo ser prevista de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato. Contudo, a inserção no contrato de cláusula que preveja a responsabilidade das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas, Art. 55, VII c/c art. 86 da Lei 8.666/93, implica em irregularidade que enseja a aplicação da multa.

3. - A declaração firmada pelo fabricante atestando a exclusividade para a prestação de serviços por determinada pessoa jurídica é documento hábil a evidenciar a exclusividade exigida pelo artigo 25, I da Lei 8.666/93.

4. - O artigo 61 da Lei Federal 4.320/64, não veda que se emita uma única Nota de Empenho para contratos distintos onde figura o mesmo fornecedor ou prestador do serviço e cuja a despesa tem a mesma natureza e rubrica orçamentária.

5. - O ICEPA/SC afigura-se como entidade integrante de fato da administração pública, mantida por esta através de recursos repassados pela contratação de serviços tomados pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e Agrícola. Contratos estes decorrentes de Inexigibilidade de Licitação, constituindo em erro formal que não desnatura a natureza da operação de repasse de recursos, os quais deveriam ser feitos por meio de Convênios, com a devida prestação de contas ao Tribunal de Contas do Estado, pelo ICEPA/SC.

6. - O contrato firmado entre a Administração Pública e agência de viagens, caracterizando-se como prestação de serviços de natureza continuada, comporta a possibilidade de prorrogação, nos termos do art. 57, II, da Lei Federal nº 8.666/93.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 0182/2002, prolatado no Processo ALC-01/01881347, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 18/03/2002, publicada no D.O.E do dia 10/05/2002 razões recursais firmadas pelo ex-Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura de Santa Catarina, senhor Odacir Zonta, proposta e recebida nesta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, protocolo nº 013838, com data de 10/06/2002, com o objetivo de ver modificado o acórdão proferido que aplicou multas ao ordenador, fixando as penalidades na forma a seguir transcrita:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos artigos 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizado na Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura, com abrangência sobre Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2000, para considerar, com fundamento no art. 36, § 2º , alínea 'a', da Lei Complementar n.º 202/2000:

6.1.1. Julgar regulares as Dispensas de Licitação ns. 05/00 (CO-06/00), 06/00 (CO-07/00), 09/00 (CO-20/00), 10/00 (CO-21/00), 17/00 (CO-36/00), 18/00 (CO-40/00), 11/00 e 02/00 (CO-03/00); a Tomada de Preços n. 07/00; os Termos Aditivos 8º e 9º ao CO-26/96; 6º e 7º ao CO-18/96; 3º e 4º ao CO-07/97; 2º, 3º e 4º ao CO-39/97; 2º, 3º e 4º ao CO-01/98; 3º, 4º e 5º ao CO-05/98 e 05/00 ao CO-25/99; e o Convite n. 15/00, de acordo com os pareceres emitidos nos autos;

6.1.2. Julgar irregulares o Convite n. 08/00; o Contrato n. 04/00; as Dispensas de Licitação ns. 01/00 (CO-01/00) e 43/99 (CO-42/99); os Termos Aditivos 5º e 6º ao CO-20/96, 1º e 2º ao CO-19/99, 39/99 e 33/00 ao CO-12/99, 40/99 e 34/00 ao CO-13/99, 35/00 ao CO-42/99, 2º, 3º e 4º ao CO-36/97, 1º ao CO-37/99, 2º ao CO-18/99, 2º TA 30/99, 4º TA 16/00, 05/00 e 41/00; as Inexigibilidades de Licitação ns. 19/00, 42/99 (CO-37/99), 12/00 (CO-23/00) e 16/00 (CO-37/00); e os Convites ns. 14/00 (CO-38/00) e 44/99 (CO-02/00), de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2. Aplicar ao Sr. Odacir Zonta - Secretário de Estado, com fundamento nos arts. 70, inc. II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, inc. II, c/c o 307, inc. V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo elencadas, com base nos limites previstos no art. 239, inc. III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 50,00 (cinqüenta reais), em face de os casos de rescisão previstos no Contrato CO-004/00 (TA-041/00) decorrerem de imposição da empresa Oracle, contrariando os artigos 78, I a XVI, e 79, I , II e III, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.2. R$ 50,00 (cinqüenta reais), em face da responsabilidade pelo pagamento de impostos, taxas e tributos incidentes sobre o Contrato CO-004/00 (TA-041/00) ficar a cargo da SDA, contrariando o art. 71, §1º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.3. R$ 50,00 (cinqüenta reais), em face da ausência, no CO-004/00 (TA-041/00), do reconhecimento dos direitos da Administração, em casos de rescisão, contrariando o art. 55, IX, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.4. R$ 50,00 (cinqüenta reais), em face da ausência da vinculação do CO-004/00 (TA-041/00) ao termo que o inexigiu, contrariando o art. 55, XI, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.5. R$ 50,00 (cinqüenta reais), em face da ausência dos casos em que o Contrato CO-004/00 (TA-041/00) poderá ser alterado unilateralmente pela Administração, contrariando o art. 65, I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.6. R$ 50,00 (cinqüenta reais), em face da ausência, no CO-004/00 (TA-041/00), de previsão de multa caso ocorra atraso injustificado na execução do contrato pela empresa contratada, contrariando o art. 86 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.7. R$ 50,00 (cinqüenta reais), em face da ausência, no CO-004/00 (TA-041/00), da previsão de sanções em casos de inexecução total ou parcial pela empresa contratada, contrariando o art. 87 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.9 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.8. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da não-comprovação da exclusividade do fornecedor, quando da Inexigibilidade de Licitação n. 19/00, já que o atestado de exclusividade foi apresentado pela empresa ALCATEL, possuindo data de validade vencida, contrariando o art. 25, I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.9. R$ 200,00 (duzentos reais), em virtude dos Termos aditivos 032/99 ao CO 20/96; 33/99 ao CO 19/99; 14/00 ao CO 20/96; 15/00 ao CO 19/99; 39/99 ao CO 12/99; 40/99 ao CO 13/99; 33/00 ao CO 12/99; 34/00 ao CO 13/99; e 35/00 ao CO 42/99 possuírem a mesma nota de empenho, contrariando o art. 61 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.11 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.10. R$ 200,00 (duzentos reais), pela ausência de orçamento detalhado, contendo o preço unitário de cada serviço, quando das Inexigibilidades de Licitação ns. 42/99 (CO 37/99 e TA 22/00); 12/00 (CO 23/00); 16/00 (CO 37/00); e do 2º TA 36/99 ao CO 18/99, em desacordo com o art. 7º, §§ 2º e 9º, da Lei Federal n. 8.666/93 c/c arts. 70 da Constituição Federal e 58 da Constituição Estadual (item 2.4 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.2.11. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da prorrogação do contrato 36/97, através dos Termos aditivos 34/99, 18/00 e 30/00, em discordância com o art. 57, II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.20 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.3. Recomendar à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura que:

6.3.1. adote providências visando regularizar a situação dos Termos Aditivos 32/99 e 14/00 ao CO 20/96 e 33/99 e 15/00 ao CO 19/99, que prorrogam, indevidamente, dois contratos firmados com a empresa "Compuserv Informática Ltda.", com o mesmo objeto e para o mesmo período (01.01.00 a 21.12.00), caracterizando despesa em duplicidade e dano aos cofres públicos, contrariando os princípios da moralidade e da probidade administrativa insculpidos nos arts. 37, caput, da Constituição Federal e 3º da Lei Federal n. 8.666/93 e também ao princípio da economicidade - agregado ao mesmo caput do art. 37 em virtude da EC n. 19/98 (item 2.10.1 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.3.2. faça constar dos processos licitatórios todos elementos necessários, conforme dispõe o art. 66, I e II, da Resolução n. TC 16/94 (item 2.19 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.3.3. faça constar dos processos de dispensa de licitação, fundamentados no art. 24, VIII, da Lei Federal n. 8.666/93, a justificativa de preços, a fim de comprovar que o preço contratado é compatível com o praticado no mercado (item 2.2 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02);

6.3.4. observe o estrito cumprimento aos dispositivos legais: Lei Federal n. 8.666/93, arts. 62, §4º (formalização de instrumento contratual no caso de obrigações futuras), e 55, I e II (cláusulas necessárias em todo contrato - objeto e seus elementos característicos e regime de execução ou a forma de fornecimento); e Lei Federal n. 4.320/64, arts. 60, §2º (empenho por estimativa quando o montante da despesa não possa ser determinado), e 61 (para cada empenho extrair uma "nota de empenho") - itens 2.7, 2.10, 2.21 e 2.22 do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.5 n. 62/02).

6.4. Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Sr. Odacir Zonta, Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, como sendo Recurso de Reconsideração, no entanto, como se trata de processo de Atos de Licitações e Contratos, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2000, o recurso a ser proposto deve ser o Recurso de Reexame.

Em face da aplicação do princípio da fungibilidade, o recurso proposto deve ser conhecido como Recurso de Reexame a teor do disposto nos artigos 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração. (grifamos).

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, a propositura ocorreu de forma tempestiva posto que o Acórdão 0182/2002, lavrado na Sessão do dia 18/03/2002, foi publicada no Diário Oficial do Estado no dia 10/05/2002, sexta feira, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 10/06/2002, segunda feira, no prazo de trinta dias fixado no artigo 80 da Lei Complementar 202/2000.

Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido.

DISCUSSÃO.

O recorrente manifesta o seu inconformismo em relação ao Acórdão 0182/2002, expondo em suas razões na seguinte ordem:

I - Multas Relativas ao Contrato 004/00 - Itens 6.2.1 a 6.2.7 do Acórdão 0182/00.

Primeiramente o recorrente apresenta razões contra as multas aplicadas nos itens 6.2.1 a 6.2.7, todas referentes ao contrato nº 004/00 e ao Termo Aditivo 041/00, firmados entre a Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e da Agricultura e a Empresa Oracle, considerados irregulares por ferirem dispositivos da Lei 8.666/93.

O apontamento feito pela instrução e que serviu de fundamento para a aplicação das multas combatidas encontra-se assentado no relatório 62/02, (fls. 1949), do seguinte modo:

No relatório foi questionado o porquê do Contrato 004/00 firmado entre a SDA e a empresa "Oracle do Brasil Sistema Ltda.", não obedecer aos princípios do direito público, estando em desacordo com a Lei. 8.666/93 em vários pontos:

> Os casos de rescisão previstos no CO 004/00 são impostos pela empresa "Oracle", contrariando os artigos 78, I a XVI e 79, I, II e III da Lei 8.666/93;

> A responsabilidade pelo pagamento de impostos, taxas e tributos que incidirem sobre o contrato, ficaram a cargo da SDA, contrariando art. 71, § 1º da Lei 8.666/93;

> Ausência do reconhecimento dos direitos da Administração, em casos de rescisão, contrariando o art. 55, IX da Lei 8.666/93;

> Ausência da vinculação do Contrato 004/00 ao termo que o inexigiu, contrariando o art. 55, XI da Lei 8.666/93;

> Ausência de previsão de multa, caso ocorra atraso injustificado na execução do contrato pela empresa contratada, contrariando o art. 86 da Lei 8.666/93;

> Ausência da previsão de sanções, em casos de inexecução total ou parcial pela empresa contratada, contrariado o art. 87, da Lei 8.666/93.

Para cada uma das restrições apontadas a instrução como razão do entendimento apontado afirma:

Os casos de Rescisão Contratual, o Contrato 004/00 dispõe o seguinte:

"4. RESCISÃO DO CONTRATO

O presente Contrato poderá ser rescindindo nas seguintes condições:

4.1. Pela ORACLE, quando for constatada a inadimplência do CLIENTE, quanto à qualquer das obrigações decorrentes deste contrato.

4.2. Pela ORACLE quando os SISTEMAS forem considerados desativados ou substituídos por versão mais recente e o CLIENTE, recusar-se a migrar para a nova versão.

4.3. Pela ORACLE se for constatada a existência de exemplares dos SISTEMAS sem autorização da ORACLE que seja imputável ao CLIENTE.

4.4. A ocorrência de quaisquer eventos previstos nesta cláusula 4. RESCISÃO DE CONTRATO, a exceção das previstas nas cláusulas 4.1, além de motivar a rescisão de pleno direito do presente Contrato, sujeitará a parte que der causa as sanções civis e penais porventura aplicáveis.

Observa-se portanto, que os casos de rescisão são impostos pela empresa ORACLE e não observa o disposto nos arts. 78, incisos I a XVI e 79, incisos I, II e III da Lei 8.666/93.

Os dispositivos da Lei 8.666/93 que fundamentam a decisão atacada dispõem da seguinte forma:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis (incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Parágrafo Único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos atos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 79 - A rescisão do contato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incs. I a XII do artigo anterior.

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração.

III - Judicial, nos termos da legislação;

Ao contrário do que entendeu a instrução, a inclusão da cláusula 4 do Contrato firmado entre a Administração e a empresa Oracle, "Rescisão do Contrato", não dispõe contra a regra estabelecida nos artigos 78 e 79 da Lei 8.666/93, uma vez que esta não veda que a administração em vista da particularidade do objeto, estabeleça cláusulas não previstas nos dispositivos legais em comento.

Por outro lado deve-se considerar que o disposto no artigo 78 e 79, trata de matéria de ordem pública, sendo que qualquer disposição no contrato, contrária ao estabelecido na lei, é nula, não surtindo qualquer efeito, prevalecendo a ordem legalmente imposta.

Deve-se considerar ainda que o contrato trata da locação de uma ferramenta lógica, de natureza intelectual, regulada pelo direito autoral, cuja a exigência de utilização reserva particularidades não previstas pelo legislador na lei licitatória podendo ser objeto de avença contratual, não se vislumbrando nos fatos a irregularidade apontada.

Sugere-se o cancelamento da multa aplicada no item 6.2.1 do acórdão recorrido.

No tocante ao item 6.2.2 do acórdão enfrentado temos apontado pela instrução que:

No que se refere ao pagamento de tributos e encargos, as cláusulas 10.6 e 10.7 do Contrato 004/00 dispõem que:

10.6 É de responsabilidade do CLIENTE arcar com os impostos, taxas e tributos que incidirem sobre este Contrato, inclusive o ISS (Imposto Sobre Serviços); e é da responsabilidade da ORACLE o seu recolhimento junto aos órgãos competentes.

10.7 Será de responsabilidade do CLIENTE o pagamento de qualquer tributo incidente ou que venha a incidir sobre este contrato, o exercício de qualquer direito nele estipulado e/ou cumprimento de qualquer das obrigações por meio dele assumidas por qualquer das partes.

[...]

Pode-se perceber que as cláusulas 10.6 e 10.7 do Contrato 004/00 impõem à Administração uma responsabilidade que deveria ser, única e exclusivamente, da empresa contratada.

A assertiva trazida pela instrução quando focada na literalidade das cláusulas 10.6 e 10.7, da a impressão de que a Administração está assumindo obrigação cuja a responsabilidade é da empresa contratada, ORACLE.

No entanto, a interpretação sistêmica da cláusula 10 do contrato que trata de "Valores", observa-se que no preço ajustado, já está incluso o Imposto incidente sobre a locação fixado nas cláusula 10.1 e 10.2 do seguinte modo: (doc. fls. 38)

10.1. Pelos serviços objeto deste Contrato, o CLIENTE pagará à ORACLE, correspondente ao período de 11 (onze) meses a importância de R$ 6.875,00 (seis mil, oitocentos e setenta e cinco reais), já incluso ISS.

10.2. O valor mencionado na cláusula 10.1 acima deverá ser pago pelo CLIENTE, em 11 (onze) parcelas iguais e consecutivas de R$625,00 (seiscentos e vinte e cinco reais), já incluso ISS, com o primeiro vencimento em 30 (trina) dias após a data de emissão da Nota Fiscal-Fatura. (Grifamos).

Desta forma, observa-se que o disposto na cláusula 10.6 e 10.7, não está impondo nenhuma obrigação em relação a tributos para a administração, mas apenas regulando a forma de recolhimento dos tributos incidentes sobre a locação, já inclusos no preço final do objeto contratado.

Por outro, o disposto no artigo 71, ressalva expressamente a não responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratado, não se tornando em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado, independentemente da natureza desta dívida.

A vista deste entendimento sugere-se ao relator que cancele a multa aplicada no item 6.2.2.

O recorrente enfrenta a decisão em seu item 6.2.3 a 6.2.7 onde a instrução firmou o entendimento que:

Observou-se ainda, que o Contrato 004/00 não possui outras cláusulas que impõem a supremacia da Administração Pública ao contratar com um ente privado. Estas cláusulas estão estabelecidas na Lei 8.666/93, nos seguintes artigos, 55, Incisos IX e XI, 65, 86 e. 87 da Lei 8.666/93.

Quanto aos itens 6.2.3 e 6.2.4 do acórdão recorrido, cuja a restrição diz respeito ao disposto no artigo 55, incisos IX e XI, respectivamente, o relatório de instrução transcreve o dispositivo de lei que dispõe:

Art. 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabelecem:

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

A questão da necessidade de constar nos contratos firmados pela Administração Pública, todas as cláusulas enumeradas no artigo 55, e seus incisos, é matéria já enfrentada nesta Consultoria Geral, como por exemplo no Parecer COG 461/06, que segue o entendimento professado pelo doutrinador Marçal Justen Filho, que a respeito leciona:

O texto do caput do art. 55 induz à necessidade de que todo contrato administrativo contenha as cláusulas enumeradas nos diversos incisos. Porém, nem todas as hipóteses dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da vença. Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável, mas não obrigatória. São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV e VII. As demais ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regra legais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada contrato.¹ (grifamos).

No mesmo sentido o inolvidável Helly Lopes Meireles.

Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado. As primeiras não podem faltar no contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, como certeza jurídica, ou direitos e obrigações de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial, podendo ser omitidos sem invalidar o ajustes. (grifamos).²

À luz deste entendimento doutrinário, sem todavia negar a vigência do dispositivo legal dito vulnerado, mas considerando-se que as cláusulas apontadas como ausentes do contrato, não têm o condão de descaracterizar o contrato como administrativo ou acarretar a sua nulidade não incidindo de modo a invalidar o ajuste encetado, entende-se que a ausência de tais cláusulas não são suficientes para imputar ao fato uma antijuridicidade e culpabilidade capaz de ensejar a aplicação de multa, pelo que, sugere-se transformar a multa aplicada em recomendação a Administração Pública, para observar nas futuras contratações os ditames da Lei licitatória, providência já constante do item 6.3 da decisão recorrida.

Em se tratando o item 6.2.5 do Acórdão 0182/2002 que considerou o contrato 004/2000 firmado pela Administração Pública com a empresa Oracle, apontando como irregularidade a ausência de cláusulas que estabeleçam a possibilidade da Administração alterar unilateralmente o contrato, fundamentando a decisão no artigo 65, I, da Lei Federal 8.666/93.

O artigo 65, inciso I, mencionado assim dispõe:

Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração.

A leitura deste dispositivo de lei, feita em harmonia com o disposto no artigo 55, e incisos, salta que a disposição contida no artigo 65 e seus incisos não são cláusulas que devam obrigatoriamente constar dos contratos firmados pela administração.

Ressalte-se ainda que se trata de matéria de ordem pública, ou seja, aplicável independente de constar expressamente no contrato, o qual, não pode dispor de forma contrária. Assim, a ausência de previsão no contrato que poderá ser alterado unilateralmente pela Administração, não constitui irregularidade passível de aplicação de multa, pelo que sugere-se o seu cancelamento.

Tratando-se do item 6.2.6 do Acórdão 0182/2002, é imputado ao recorrente uma multa por ausência de cláusula que preveja a aplicação de multa caso ocorra atraso injustificado na execução do contrato pela empresa contratada, pelo que entende a instrução foi transgredido o artigo 86, da Lei Federal 8.666/93.

Referido dispositivo de lei assevera:

Art. 86 - O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

A cláusula contratual que prevê a multa moratória e daquelas previstas no artigo 55, tidas como obrigatórias, cuja a previsão está contida no inciso VII do mencionado artigo, cuja a interpretação sistemática com o artigo 86, acarreta sim em uma irregularidade que implica na aplicação da multa prevista no artigo 70, II, da Lei Complementar 202/2000.

Sugere-se a manutenção da multa aplicada no item 6.2.6.

Por fim em relação ao item 6.2.7 do Acórdão 0182/2002 que aplicou multa por não constar do contrato 004/00 cláusula com a previsão de sanções em caso de inexecução total ou parcial pela empresa contratada, entendendo a instrução que tal ausência fere o disposto no artigo 87 da Lei 8.666/93.

Assim dispõe referido dispositivo legal:

Art. 87 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a previa defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Outra vez depara-se com a questão ausência de cláusula contratual, o que remete a leitura do artigo 55 da Lei Federal 8.666/93, não se encontrando neste dispositivo a obrigatoriedade de uma cláusula com esta previsão.

Atente-se ainda que o disposto no artigo 87, da Lei Federal 8.666/93, é matéria de ordem pública, que não necessita estar inserido no instrumento contratual para a sua aplicação, não constituindo desta forma irregularidade a ausência desta previsão no contrato administrativo.

Da análise relativa aos itens 6.2.1 a 6.2.7 do Acórdão 0182/2002, sugere-se a manutenção da multa no tocante ao item 6.2.6, cancelando-se as demais em face das razões expostas.

II - Exclusividade de Fornecedor. Item 6.2.8.

No item 6.2.8 foi aplicada multa ao recorrente com o fundamento de não haver comprovação da exclusividade do fornecedor, no contrato de prestação de serviço de manutenção da central telefônica da marca ALCATEL, por processo de Inexigibilidade de Licitação nº 019/00, em decorrência de o atestado de exclusividade ter sido firmado pela própria empresa ALCATEL, ter sido apresentado com data de validade vencida, o que no entender a instrução contrariou o disposto no artigo 25, inciso I da Lei Federal 8.666/93 (grifamos).

O fato foi apontado pela instrução no relatório 062/00, no item 2.3, fls. 1944, do seguinte modo:

No que se refere a não comprovação de exclusividade do fornecedor, permanecem as restrições apontadas no relatório de instrução, haja vista que os documentos encaminhados não trouxeram novas informações.

O atestado de exclusividade continua sendo uma declaração da empresa ALCATEL TELECOMUNICAÇÕES S.A., com data de 14/12/2000 e validade até 14.03.2001 que não atende aos requisitos exigidos pelo artigo 25, inciso I, da Lei 8.666/93. Este artigo exige que a comprovação seja feita mediante "atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviços, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda pelas entidades equivalentes." E ainda, há que se considerar que a vigência contratual (01.01.01 a 31.12.01) ultrapassa a validade da referida declaração (14.03.01) o que não impede a ALCATEL de autorizar outras empresas a proverem os mesmos serviços para os clientes ALCATEL nos meses de abril a dezembro de 2001.

Isto posto, considerando que o atestado de exclusividade foi apresentado pela empresa ALCATEL e ainda, que o mesmo possui data de validade vencida, não há comprovação da exclusividade do fornecedor, contrariando o art. 25, I da Lei 8.666/93. Tendo em vista a não comprovação da exclusividade do fornecedor, permanece também a restrição da ausência de razão da escolha do fornecedor e justificativa de preços, contrariando o art. 26, parágrafo único, II e III da Lei 8.666/92. (grifamos).

Cumpre esclarecer alguns fatos a cerca da matéria apontada pela instrução. Trata-se de contrato de manutenção de central telefônica da marca ALCATEL, cuja a manutenção à época dos fatos, ou seja, em 01/01/01, quando da assinatura do contrato, era feita com exclusividade pela empresa "Focus Teleinformática Ltda", única empresa autorizada pelo fabricante a dar manutenção as centrais telefônicas utilizadas pela Administração.

Observa-se que o instrumento contratual, documento de fls. 221, a 226, do processo REC, foi firmado em data de 25/01/2001, e que a declaração firmada pela empresa fabricante da central telefônica utilizada pela Administração, à época da assinatura do contrato, documento de folha 178, declarava a empresa contratada, "Focus Teleinformática Ltda, como sendo a única prestadora de serviço autorizada a dar manutenção nos equipamentos fabricados pela empresa ALCATEL.

Assim, considerando que o contrato firmado, objeto da presente análise é datado de 25/01/01, e que neste período, a declaração firmada pelo fabricante do equipamento estava em plena vigência por ter sido firmada em data de 14/12/2000, com validade de três meses, portanto, até 14/03/2001, torna-se impossível concluir conforme fez a instrução, que a declaração de folhas 178, estava com a data de validade vencida no momento da assinatura do contrato com a Administração.

Não se pode negar a exclusividade da prestação de serviço nos equipamentos do fabricante, quando o próprio fabricante declara esta exclusividade, a duração do contrato, não é determinante para a validade da declaração de exclusividade, por ser a questão um tema aleatório, de previsão incerta, não importando para o momento da assinatura do contrato.

No que diz respeito a questão da validade da declaração de exclusividade, adota-se o entendimento do ilustre administrativista Marçal Justem Filho, citado no Parecer firmado pela Consultoria Jurídica do órgão fiscalizado, (doc. fls. 199), o qual ora transcreve-se:

A Lei 8.666 incorporou, infelizmente, regra prevista no art. 2º, § 1º do Decreto Federal nº 30/91. O dispositivo é despropositado. É absurdo estabelecer que a exclusividade seja comprovada através de atestado fornecido pela Junta Comercial ou por sindicato, Federação ou Confederação patronal, ou ainda pelas entidades equivalentes. Quando a exclusividade tiver por origem uma cláusula no contrato firmado entre empresários, o instrumento não necessitará ser levado à Junta Comercial para ter validade ou eficácia frente a terceiro. Muito menos imaginável seria remeter a sindicatos ou Entidades Patronais a atribuição de atestar a exclusividade.

Portanto a comprovação de exclusividade será efetivada mediante documentação adequada, independentemente de atestados fornecidos pela Junta Comercial ou por sindicatos. Qualquer documento hábil a evidenciar a exclusividade pode ser utilizado.³

Diante do exposto, sugere-se o cancelamento da multa aplicada ao recorrente no item 6.2.8 do Acórdão 0182/2002.

III - Termos Aditivos em Nota de Empenho Única. - Item 6.2.9.

O acórdão guerreado no seu item 6.2.9, aplica multa ao recorrente aduzindo como motivo ensejador da penalidade o fato de os Termos Aditivos nºs. 032/99 ao Contrato 020/96; 033/99 ao 19/99; 14/00 ao 20/96; 15/00 ao 19/99; 39/99 ao 12/99; 40/99 ao 13/99; 33/00 ao 12/99; 34/00 ao 13/99; e 35/00 ao 42/99 possuírem a mesma nota de empenho, o que segundo a instrução, deixa de atender ao disposto no artigo 61 da Lei Federal 4.320/64. (grifamos).

De pronto, verificando-se os apontamentos iniciais feito pela instrução fls. 171 e 179 do Processo ALC 01/01881347, não se encontra registro do Termo Aditivo 33/00 e do contrato 12/99, incluídos no item 2.11 do relatório de reinstrução nº DCE 62/02 e no acórdão enfrentado.

No tocante aos demais Termos Aditivos e respectivos Contratos encontramos a seguinte relação entre contratos e Nota de Empenho:

INSTRUMENTOS	NOTA EMPENHO/VALOR	RELATÓRIO ITEM
032/99 ao 20/96; 033/99 ao 19/99	040 - R$10.000,00 - fls. 155.	Item 3.8, fls. 171
014/00 ao 20/96; 015/00 ao 19/99	947 - R$ 3.624,00 - fls. 154.	Item 3.8, fls. 171
039/99 ao 12/99; 40/99 ao 13/99	34 - R$10.000,00 - fls. 158 1037 - R$15.000,00 - fls. 157	Item 6.2 "b" fls. 179
34/00 ao 13/99; 35/00 ao 42/99	71 - R$15.018,00 - fls. 156	Item 6.2 "b" fls. 179

O que se observa nos documentos relativos a Notas de Empenhos é que na ordem fixada no quadro acima cada empenho corresponde a um único fornecedor, cuja a prestação de serviço e da mesma natureza, embora em contratos distintos.

Por exemplo, as Notas de Empenho nº 034, (fls. 158) e 1037, (fls. 157), emitida em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, para atender despesas de mesma natureza.

O dispositivo de lei dito vulnerado pela instrução, art. 61 da Lei Federal 4.320/64, dispõe que:

Art. 61 - Para cada empenho, será extraído um documento denominado "nota de empenho", que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesas, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

A institucionalização da Comissão Estadual de Planejamento Agrícola de Santa Catarina - CEPA/SC - através do Decreto Executivo nº 17.164, de 1/07/82⁴, teve por escopo, haja vista os relevantes serviços então prestados por sua equipe técnica, não só evitar a fuga do pessoal técnico quanto assegurar à Secretaria do Desenvolvimento Rural e da Agricultura a continuidade dos trabalhos da pasta na área do planejamento e da informação agrícola.
[...]
Responde o Instituto CEPA/SC pelos serviços de informação e estatística agrícola, informação da produção e dos mercados agrícolas, desenvolvimento de trabalhos, estudos, pesquisas e projetos relacionados com a área econômica, social, tecnológica, científica e organizacional, voltados para o desenvolvimento agrícola, pesqueiro e florestal.
Suas atividades são desenvolvidas em estreito relacionamento com a Secretaria do Desenvolvimento Rural e da Agricultura, sendo o titular da pasta, a propósito, o Presidente de seu Conselho Deliberativo. No assessoramento à Secretaria e como unidade setorial de planejamento, participa da elaboração do orçamento e da programação da Pasta, do acompanhamento da execução orçamentária e da elaboração de projetos e programas com vistas à captação de recursos. (grifo do original).

A recente Lei Complementar Estadual 284/2005 que estabelece o modelo de gestão para a Administração Pública Estadual e dispõe sobre a estrutura organizacional do Poder Executivo, em seu artigo 187 autoriza ao Poder Executivo a promover a incorporação do ICEPA/SC na estrutura organizacional do EPAGRI, mantendo-se as atribuições do ICEPA/SC junto ao setor público agrícola estadual, fixando as condições nos seguintes termos:

Art. 187. Fica o Poder Executivo autorizado a promover a incorporação do Instituto de Planejamento e Economia Agrícola de Santa Catarina - ICEPA/SC, na estrutura organizacional da Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S/A - EPAGRI, mantendo-se as atribuições daquela entidade junto ao setor público agrícola estadual.

§ 1º Para a execução do presente artigo fica vedado o acréscimo de despesas ao erário, tomando-se por base os valores orçados para o corrente exercício.
§ 2º A incorporação de que trata o caput deste artigo inclui o quadro de funcionários, bens e todos os ativos e passivos, direitos e obrigações daquela entidade.
Toda a história do relacionamento existente entre a Secretária de Estado do Desenvolvimento Rural e Agrícola, e o ICEPA/SC, assim como a legislação que normatiza a existência deste, leva o observador a concluir conforme sintetizou o recorrente que:
[...]
1. O Instituto CEPA/SC tem natureza paraestatal, - é órgão de proa de planejamento do governo, mormente na área agrícola; - cumpre relevante função pública; - foi instituído legalmente; - é administrado pelo Estado; - é mantido pelo Estado.
2. O Corpo Técnico do Instituto CEPA/SC é altamente especializado, sendo o seu gabarito sem similar no Estado.

Leve-se ainda em consideração, que o ICEPA/SC, para efeito de fixação da remuneração de seus servidores e acordo coletivos de trabalho, submete-se às regras do Conselho de Política Financeira, CPF.

Destarte, considerando que a criação do ICEPA/SC decorreu de um ato oriundo da própria administração pública, (Decreto Executivo 17.164 de 01/07/82); considerando a tipicidade do trabalho desenvolvido pelo ICEPA/SC; considerando as decisões desta Corte de Contas, nos processos AOR - 00/04148673 e PDI - 939320291, decisões nº 2939/01 Sessão 11/12/01 e nº 757/03 Sessão 02/04/03, que apontam para a integração do ICEPA/SC na administração pública; considerando por fim o disposto no artigo 187, da Lei Complementar 284/05; entende-se que o ICEPA/SC, situa-se como entidade da administração pública.

Por outro lado encontra-se um entendimento diverso oriundo desta Corte de Contas, em decisão proferida na Sessão de 23/04/2003, no processo CON - 210842113. Decisão está, ainda não publicada, uma vez que o processo foi remetido ao Gabinete da Presidência no dia seguinte da Sessão Plenária, 24/04/2003, onde encontra-se albergado até a presente data, segundo conta do sistema de controle de processo.

Colhe-se das informações constantes no sistema de processo que a decisão proferida nos autos do Processo CON 02/10842113 entendeu do seguinte modo:

O Instituto de Planejamento e Economia Agrícola de Santa Catarina - Instituto CEPA/SC tem natureza jurídica privada, não integrando formalmente a Administração Pública Estadual; 6.2.2. A Administração Pública deverá utilizar-se de procedimento licitatório para viabilizar a contratação do Instituto CEPA/SC, podendo ser esta dispensada se não houver viabilidade de competição, conforme art. 25, atendidos aos requisitos dos arts. 13 e 26, todos da Lei Federal nº 8.666/93. (grifo e destaque nosso).

Divergiu em parte a decisão proferida com o entendimento esposado pelo Parecer COG 103/03, que analisou o processo de Consulta onde a decisão acima transcrita foi proferida, uma vez que a conclusão emitida no referido parecer era pela negação da integração do ICEPA/SC, na Administração Pública Estadual, não só de modo formal.

Neste sentido a decisão está mais de acordo com a decisão anterior proferida no Processo AOR 00/04148673, que assim entendeu:

6.2. - Representar ao Exmo. Governador do Estado, Dr. Esperidião Amin Helou Filho, com amparo no artigo 59, XI, da Constituição do Estado, quanto ao tratamento que a administração pública estadual dispensa ao ICEPA/SC, pois, apesar de este ter a sua natureza jurídica definida formalmente como privada, comporta-se também como entidade pública, de acordo com as considerações apontadas no Relatório DCE n. Insp. 2/55 (itens 1 a 8, fs. 2033 e 2034 dos autos). (grifo nosso).

Portanto, vige no Tribunal de Contas o entendimento que de fato o ICEPA/SC integra a Administração Pública Estadual, embora de direito tal não ocorra em face da sua natureza jurídica.

Orientado neste norte a irregularidade apontada no item 6.2.10 do Acórdão 0183/2002, deve ter uma leitura diferente da adotada pela instrução.

Verifica-se nos documentos anexados pelo recorrente, (Anexo IV), que os contratos apontados pela instrução referem-se a prestação de serviços de planejamento e informação na área agrícola e desenvolvimento Organizacional, dentro da finalidade para qual o ICEPA/SC foi criado.

Assim, considerando o ICEPA/SC como entidade integrante de fato da administração pública, a sua contratação pela Secretária do Estado do Desenvolvimento Rural e Agrícola, pode ocorrer por Dispensa de Licitação, a teor do artigo 24, inciso VIII da Lei 8.666/93, que dispõe:

Art. 24. É dispensável a licitação:
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior a vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Resguardada esta hipótese, as irregularidades apontadas pela instrução devem ter o entendimento segundo a sua aplicabilidade ou não as circunstâncias do caso concreto a teor do disposto no § 9º da do artigo 7º da Lei 8.666/93 que dispõe: "O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação". (grifamos).

Considerando-se o ICEPA/SC como entidade integrante de fato da Administração Pública e sendo a sua contratação pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento Rural e Agrícola o modo pelo qual o ICEPA/SC é mantido pelo Estado, a ausência de projeto básico e de orçamento detalhado contendo o preço unitário de cada serviço, deixa de ter a importância estabelecida na lei licitatória, passando a ser uma formalidade auxiliar de controle.

Diante de tais fatos, deve-se considerar que a forma de repasse feito ao ICEPA/SC por meio de contratação, seja por Dispensa ou por Inexigibilidade, não traduz corretamente o meio pelo qual deve a Administração Pública, repassar recursos ao ICEPA/SC, devendo, utilizar-se dos Convênios, como o instrumento adequado a manutenção deste.

Portanto, a contratação do ICEPA/SC, pela Administração Pública por inexigibilidade ou por dispensa constituem um instrumento inadequado de formalizar o repasse de recursos, devendo tal ser feito por meio de Convênio, submetendo o ICEPA/SC ao controle externo do Tribunal de Contas, com a devida prestação de contas dos recursos recebidos da Administração Pública.

Considerando-se que o apontamento resulta de erro formal; considerando que os fatos apontam para uma realidade material distinta da contratação formulada caracterizando repasse de recursos; considerando a indefinição quanto a situação jurídica existente entre a relação Administração Pública e ICEPA/SC; considerando os reiterados atos paradigmas em anos anteriores nas contratações entre o ICEPA/SC e a Administração Pública; considerando a ausência de culpa ou dolo na ação praticada pelo recorrente; sugere-se o cancelamento da multa aplicada e que o Tribunal Pleno determine ao Secretário Executivo do ICEPA/SC passe a prestar contas na forma regimental.

V - Prorrogação Indevida de Contrato.

Manifesta ainda o recorrente contrariedade no tocante a aplicação de multa, fixada no item 6.2.11 do Acórdão 182/02, que considerou irregular a prorrogação do contrato nº 036/97, firmado entre a Secretaria de Desenvolvimento Rural e Agrícola e a empresa Ilhatur Turismo e Câmbio Ltda, cujo o objeto e o fornecimento de passagens aéreas.

Verte do entendimento da instrução que tais contratos não configuram serviços a serem executados de forma contínua, e como tal devem ter sua vigência adstrita aos respectivos créditos orçamentários.

Colhe-se do asseverado pela instrução:

Foi apontado que o contrato 36/97, firmado entre a SDA e a Ilhatur Turismo e Câmbio Ltda, não poderia ser prorrogado além do período contratado inicialmente, haja vista não se tratar de prestação de serviços, prevista no artigo 57, incisos II da Lei 8.666/93, mas de contrato de fornecimento de passagens aéreas. Sendo assim a duração do contrato 36/97 deveria observar a regra do caput do art. 57 da Lei 8.666/93, ou seja: "a duração dos o contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários."
[...]
Sendo assim, o Contrato 36/97 não poderia estar sendo prorrogado sucessivamente, com vem acontecendo, pois trata-se de fornecimento de bens e não de prestação de serviços.

Não prevalece o entendimento esposado pela instrução, pois ao contrário do que afirma a instrução, o contrato para fornecimento de passagens aéreas por empresa agenciadora, não constitui fornecimento de bens, mas sim prestação de serviço, a serem executados de forma contínua, que busca atender uma necessidade da Administração pública permanente e contínua a ser satisfeita.

Este entendimento é pacifico nesta Consultoria Geral, como no Parecer COG 391/06, processo REC. 02/08966463, cuja ementa ora transcreve-se:

EMENTA. Recurso de Reconsideração. Modalidade inadequada. Aplicação do Princípio da Fungibilidade. Receber como Recurso de Reexame. Auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos. Aplicação de multas. Conhecer e Dar provimento Parcial.

O contrato firmado entre a Administração Pública e agência de viagens, caracterizando-se como prestação de serviços de natureza continuada, comporta a possibilidade de prorrogação, nos termos do art. 57, II, da Lei Federal nº 8.666/93.

Desta forma, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

VI - Compuserv Informática Ltda.

Manifesta o recorrente o seu inconformismo no tocante a recomendação sugerida no item 6.3.1 do Acórdão 0182/2002, onde entende a instrução que por haver a Secretaria de Desenvolvimento Rural e Agrícola firmado dois contratos com a empresa Compuserv Informática Ltda, tendo como objeto a manutenção em equipamentos de informática, em igual período, caracteriza despesa em duplicidade e dano aos cofres públicos, contrariando os princípios insculpidos nos arts. 37, caput, da Constituição Federal.

Aponta a instrução acerca da matéria:

A unidade foi questionada quanto a necessidade de se prorrogar para o mesmo período "01.01.00 a 31.12.00", dois contratos firmados com a mesma empresa "Compuserv Informática Ltda." e com o mesmo objeto "execução de serviços de manutenção e assistência técnica, consertos e reparos nos equipamentos de informática instalados na SDA".

Nesta fase recursal o recorrente informa que o primeiro contrato, (020/96) firmado em 14/04/96, decorrente do Convite 012/96, foi firmado para a manutenção dos equipamentos relacionados.

Informa ainda o recorrente que os dois primeiros termos aditivos buscaram a prorrogação do prazo, já o terceiro termo aditivo alterou o número de equipamentos em 21% vinte e um por cento, sucedendo-se após esta alteração mais três termos aditivos de prorrogação de prazo, estabelecendo como prazo final o dia 31/12/2000.

Na vigência deste contrato, 29/04/99, mais 18 equipamentos, pela ocorrência do final do prazo de garantia, necessitavam de manutenção, aduzindo o recorrente então que:

Todavia, como ao Contrato nº 020/96 já havia sido realizado um Aditivo (3º Termo Aditivo) suplementando seu valor original em 21% (vinte e um por cento), e evitando contrariar o limite estipulado no art. 65, I, e § 1º da Lei Licitatória, foi solicitado ao Sr. governador, através da EM nº 050/99/GABS, de 20/06/99, autorização para a SDA firmar contrato de assistência técnica para os 18 (dezoito) equipamentos sem garantia (docs. em anexo - Anexo VI), concedida através da Nota Técnica nº 59 de 23/06/99.

Este novo contrato firmado em 21/07/99 foi aditado duas vezes para prorrogação de prazo, com prazo final em 31/12/2000.

Assim considerando, embora os contratos tenham a mesma descrição do serviço a ser prestado, os objetos ao qual se destina o serviço são distintos, não caracterizando a propalada duplicidade de despesa, e muito menos dano ao erário uma vez que não existe prova de que o serviço não foi prestado.

Considerando-se que a nova contratação ocorreu em virtude de um fato não previsível na formulação do primeiro contrato, decorrendo da necessidade do serviço, justifica-se a nova contratação, por pelo menos o tempo necessário de promover nova licitação para contratar unificar a contratação do serviço para todos os equipamentos em face da sua natureza, evitando-se assim o fracionamento vedado pelo artigo 23, § 5º da Lei 8.666/93.

Como se trata de recomendação, a sua manutenção ou cancelamento não altera a esta altura processual a sua eficácia podendo ao arbítrio do relator permanecer.

CONCLUSÃO

Ante o exposto sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne ao Plenário por:

1) Conhecer do Recurso de Reexame nos termos do artigo 80 da Lei Complementar 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 0182/2002, exarada na Sessão Ordinária do dia 18/03/2002, nos autos do processo ALC - 01/01881347, para no mérito, dar-lhe provimento parcial, e cancelar as multas aplicadas nos itens 6.2.1; 6.2.2; 6.2.3; 6.2.4; 6.2.5; 6.2.7; 6.2.8; 6.2.9; 6.2.10 e 6.2.11 do acórdão recorrido, dando nova redação ao item 6.1.2, que passa a ser redigido do seguinte modo:

6.1.2. Julgar irregular o contrato nº 04/00, em face da ausência da cláusula com previsão de aplicação de multa caso ocorra atraso injustificado na execução do contrato pela empresa contratada, contrariando o artigo 86 caput, c/c art. 55, inciso VII ambos da Lei 8.666/93.

2) Manter na íntegra os demais itens do acórdão recorrido.

3) Dar conhecimento desta decisão bem como do parecer e voto que a fundamenta ao recorrente.

COG, em 03 de Outubro de 2006
Theomar Aquiles Kinhirin
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
HAMILTON HOBUS HOEMKE
Coordenador
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Relator Clóvis Mattos Balsini, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2006

ELÓIA ROSA DA SILVA Consultora Geral

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¹ FILHO. Marçal Justen - Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Dialética. São Paulo. 1999, p. 492.

² MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª Ed.; Ed. Malheiros - SP. 1993. p. 206/207.

³ FILHO. Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6ª ed. E. dialética. SP. São Paulo. 1999. p. 271.

⁴ Decreto 17.164/82 - Governador do Estado delega competência ao Secretário de Estado da Agricultura e do Abastecimento, para criação de entidade de planejamento economia da Agricultura no Estado de Santa Catarina.