ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 05/00173222
Origem: Prefeitura Municipal de Mirim Doce
Interessado: Henrique Peron
Assunto: Consulta
Parecer n° COG - 670/06

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

O Prefeito Municipal de Mirim Doce, Sr. Henrique Peron, protocolizou Consulta nesta Corte de Contas, em 19/01/2005, indagando sobre a possibilidade de celebração de termo de parceria entre a Administração Pública e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP para a execução do Programa de Agentes Comunitários de Saúde PACS e do Programa de Saúde da Família - PSF. Também pergunta qual a forma de contratação da equipe, tendo em vista a dificuldade na seleção de profissionais de saúde com remuneração menor que a do Prefeito.

Os questionamentos foram encaminhados nos seguintes termos:

Esta Consultoria Geral respondeu à Consulta mediante Parecer COG - 037/05, de fls. 03/47, cuja conclusão asseverou:

Seguindo os trâmites regimentais, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou Parecer MPTC nº 1528/2005 (fls. 48 e 49), concordando com os termos do Parecer COG - 037/05.

O Exmo. Relator Conselheiro José Carlos Pacheco também acompanhou o Parecer COG -037/05 e propôs o seu Voto ao Tribunal Pleno. (fls. 50/53)

O julgamento do processo foi adiado, aguardando manifestação do pedido de vista do Conselheiro Moacir Bertoli.

A manifestação deu-se por meio da Proposta Preliminar - Programas PSF e PACS - Contratação de Pessoal, de fls. 54/72, tendo concluído nos termos apresentados às fls. 69/72.

Em seguida, o Relator Conselheiro José Carlos Pacheco solicita à Consultoria Geral deste Tribunal que proceda a análise complementar dos autos.

O processo foi encaminhado a esta Consultoria para análise complementar, sendo encaminhado após ao Relator por estar hígido ao julgamento.

O Relator propôs seu Voto (fls. 84/90), acompanhando o entendimento do Parecer COG - 037/05.

O Conselheiro Moacir Bertoli apresentou Voto Divergente, de fls. 91 a 95.

Após sucessivos adiamentos do julgamento do processo, o Conselheiro Moacir Bertoli apresentou novas considerações em fls. 96 e 97, bem como apresentou Estudo Preliminar de fls. 98 a 120 e Proposta de fls. 121 a 139.

A assessoria da Presidência por meio de Informação nº APRE - 096/05, sugere decisão de fls. 141 a 146.

O Relator propôs novo Voto (fls. 147/150), concordando com o entendimento exarado da Presidência.

Por meio de Despacho de fls. 151, o Conselheiro Moacir Bertoli sugere a inclusão do assunto tratado neste processo no IX Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 51/2006, o Relator solicita a remessa dos autos a esta Cosultoria para a sua devida reinstrução. (fls. 152/155)

Esta Consultoria elaborou Parecer COG - 282/06, concluindo nos seguintes termos:

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por meio do seu Procurador-Geral, Dr. Márcio de Sousa Rosa, exarou Parecer MPTC nº 4693/2006 (fls. 105 e 106, que na verdade correspondem a 185 e 186), concordando com os termos do Parecer COG - 282/06.

O Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, determinou a remessa dos autos a esta Consultoria Geral para emissão de novo Parecer, haja vista a publicação da nova Lei Federal nº 11.350/06.

Encaminhados os autos a Consultoria, esta passa a seguir a expor suas razões de mérito com base na Lei nº 11.350/06.

É o relatório.

II. MÉRITO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Desde a implantação dos programas de saúde preventiva, os entes municipais encontram-se preocupados quanto ao provimento de seus agentes, haja vista a transitoriedade de que se vinham revestindo os programas federais. Alguns entes adotaram a contratação temporária, outros por interpostas pessoas ou terceirização.

Diante das discussões jurídicas geradas, esta Corte de Contas vem por diversas vezes responder as consultas feitas pelos entes municipais, em virtude de dúvidas que surgiram a respeito das contratações de pessoal para atender ao Programa de Saúde da Família - PSF e ao Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS, ambos do Governo Federal. Os questionamentos surgiram em razão de se poder ou não contratar seu pessoal por meio de contratos por prazo determinado, bem como da possibilidade de celebração de termo de parceria com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, para a execução dos referidos Programas.

Tendo em vista que esta Consultoria Geral tomou conhecimento da tramitação de Projeto de lei, o qual regulamentaria a matéria em discussão, pediu-se a retirada de pauta do processo com o intuito de se aguardar a edição da lei para poder aplicá-la no caso ora em análise.

Sendo assim, este Parecer tem por objetivo reanalisar os autos com base na nova Lei Federal nº 11.350/06 e considerando a indagação do Consulente, assim posta:

CONTRATAÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE À LUZ DA LEI FEDERAL Nº 11.350/2006

A Lei 11.350/06 surgiu com o intuito de regulamentar o § 5º, do art. 198, da CF, o qual foi incluído pela Emenda Constitucional nº 51/2006 e que reza o seguinte: "[...] § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias." (grifo nosso)

Assim, no que tange a contratação de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, a Lei nº 11.350/06 em seus artigos 8º e 9º estabelece que:

Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Conforme consta no dispositivo acima mencionado, apenas as categorias de Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias foram regulamentadas pela Lei nº 11.350/06. Os demais profissionais que integram a equipe de saúde do Programa de Saúde da Família, médicos, enfermeiros e auxiliares de enfermagem, não foram abrangidos pela Lei nº 11.350/06.

Por meio de consulta ao sítio da Saúde, encontrou-se o que segue:

Saúde da Família

A Lei nº 11.350/06 estabeleceu que o regime jurídico de trabalho dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias é o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Porém, os Municípios poderão adotar regime diverso (cargo público), conforme o que regulamentar a lei local.

Ao se interpretar a nova Lei, extrai-se que o legislador quis tratar de emprego público, pois estabelece que o regime jurídico adotado será o da CLT, e a CF dispõe no seu art. 37, II, que:

Fica, então, caracterizado o regime de emprego público, vez que os agentes são contratados sob relação trabalhista depois de aprovados em concurso público.

Observa-se que a nova Lei 11.350/06, no seu art. 9º, caput, reza que a contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos.

O legislador ao utilizar a expressão "processo seletivo público de provas ou de provas e títulos", quis tratar de concurso público. Pois, caso fosse a intenção de fazer uma seleção de pessoal de forma mais simplificada, usaria-se apenas "processo seletivo público", deixando de mencionar "de provas ou de provas e títulos". Portanto, o processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, é o meio de seleção pública mais complexa. Nesse sentido o nominado "processo seletivo de provas ou de provas e títulos" assume a feição de um verdadeiro concurso público.

Assim, afasta-se a mácula de inconstitucionalidade do art. 9º da Lei nº 11.350/06, no que tange a não observância do art. 37, II, da CF, acima transcrito, princípio do concurso público para investidura em emprego ou cargo público, utilizando a interpretação conforme a Constituição.

A respeito do assunto de interpretação conforme a Constituição, o Professor Alexandre de Moraes nos ensina que:

Portanto, deve-se interpretar o art. 9º da Lei nº 11.350/06, no qual menciona "processo seletivo de provas ou de provas e títulos", conforme a norma constitucional do art. 37, II, da CF, que exige concurso público de provas ou de provas e títulos para investidura em emprego ou cargo público.

Cabe ainda ressaltar, que é recomendável aos entes municipais que criem empregos públicos (art. 14, da Lei 11.350/06) ao invés de cargos públicos, para afastar o instituto da estabilidade, permitindo, assim, a demissão dos Agentes quando não mais necessários à execução dos programas.

Além disso,

Em relação aos Agentes Comunitários de Saúde que já estejam exercendo suas atividades, o art. 17 da Lei dispõe:

Considerando que a Lei nº 11.350/06 veio regulamentar a matéria tratada nesta Consulta, é necessário que se faça a alteração das conclusões propostas no Parecer COG - 282/06.

Cabe ainda ressaltar que nesta Corte de Contas tramita mais duas Consultas a respeito desse assunto, CON - 05/00543682 da Prefeitura Municipal de São Domingos e CON - 04/02706960 da Prefeitura Municipal de Agrolândia.

Com relação a terceirização de agentes comunitários de saúde, o art. 16 da Lei 11.530/06 dispõe:

Portanto, os agentes comunitários não poderão ser contratados por meio de OSCIP.

CONTRATAÇÃO DOS DEMAIS PROFISSIONAIS DE SAÚDE (MÉDICOS, ENFERMEIROS E AUXILIARES DE ENFERMAGEM)

Para a contratação dos profissionais de saúde que constituem a equipe de saúde do Programa de Saúde da Família, faz-se necessário a realização de concurso público.

Esta Corte de Contas já se manifestou pela regra do concurso público para investidura em cargos de atribuições permanentes, como é o caso do Prejulgado nº 984, cujo item 7 assevera:

[...]

7. As funções típicas e permanentes do Município devem ser executadas por servidores do seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos, admitidos mediante prévio concurso público. A contratação por prazo determinado é medida excepcional, atendidos os requisitos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal. Quando a contratação de pessoal, a qualquer título, representar aumento de despesa e decorrer de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental, é requerida prévia demonstração do impacto orçamentário-financeiro no exercício e nos subseqüentes e declaração do ordenador da despesa sobre a adequação orçamentária e financeira do aumento com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias (art. 16 da LRF). Também depende da adequação aos limites prudenciais e máximos de despesas com pessoal, para o ente e para cada Poder, nos termos dos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 101/00.

Sendo assim, a contratação indireta por meio de celebração de termo de parceria com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP dos profissionais de saúde, não é permitida, haja vista que a contratação deve ser realizada diretamente pelo município após a realização de concurso público.

Quanto ao regime de trabalho desses profissionais de saúde que integram a equipe de saúde do Programa de Saúde da Família, caberá a lei municipal dispor (emprego ou cargo público), pois estes profissionais fazem parte do quadro próprio permanente de servidores do município.

Contudo, esta Corte de Contas recomenda aos entes municipais a criação de empregos públicos ao invés de cargos públicos, pois, como se sabe, o emprego público não dá direito à estabilidade, permitindo que os profissionais de saúde possam ser dispensados quando não forem mais necessários ao Programa.

REMUNERAÇÃO DO MÉDICO INTEGRANTE DA EQUIPE DE SAÚDE DO PSF E O TETO DO PREFEITO MUNICIPAL

A respeito deste assunto a Consultoria Geral manifestou-se por meio do Parecer COG - 037/05, cuja conclusão foi a seguinte:

[...]

2.7 No eventual e concreto conflito entre princípios da saúde e da moralidade administrativa decorrente da admissão ou contratação de médico para atuar no Programa de Saúde da Família - PSF (Portaria do Ministério da Saúde nº 1.886/GM, de 18/12/1997), sendo a única remuneração possível a que for superior a do subsídio do Prefeito Municipal (art. 37, XI,CF), é lícito adotar-se a ponderação dos princípios como solução do conflito, de forma a assegurar a dignidade da pessoa humana - fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF).

[...]

A questão envolve conflito entre os princípios da saúde e da moralidade administrativa decorrente da admissão ou contratação de médico para atuar no Programa de Saúde da Família - PSF, ocasionando a denominada "Colisão de Princípios".

A matéria foi tratada no Parecer COG - 0423/06, que em síntese propõe:

A "Colisão de Princípios" ocorre entre os princípios constitucionais envolvidos, os quais, na lição de Alexy2, não podem ser analisados em abstrato, mas concretamente. Referida teoria é amplamente aceita e reconhecida pela Doutrina e Jurisprudência Brasileira.

Segundo o mesmo autor, o conflito de princípios, diferentemente das regras, ocorre no plano do peso e não da validade. Os princípios, a nível abstrato são válidos e hierarquicamente iguais. A colisão de princípios somente ocorre nos casos concretos, quando um princípio limita a possibilidade jurídica de outro. Ocorrendo colisão, utiliza-se a ponderação.

A ponderação é composta por três máximas parciais: a adequação, a necessidade (postulado do meio mais benigno) e a proporcionalidade em sentido estrito (que é o postulado da ponderação em sentido estrito). As máximas da adequação e da necessidade consideram as possibilidades fáticas do caso concreto e a máxima da proporcionalidade em sentido estrito considera as possibilidade jurídicas. É importante destacar que as três máximas de ponderação são sempre aplicadas na ponderação, pois elas são como regras. A ponderação atribui a cada princípio um peso.

É possível se atribuir peso aos princípios, pois estes são exigências de otimização, diferentemente das regras que têm caráter definitivo. Assim, um princípio pode ter diferentes graus de concretização, que depende das circunstâncias específicas do caso específico a ser resolvido (possibilidades fáticas) e dos demais princípios (possibilidades jurídicas).

O grau de realização de um princípio num determinado caso depende do peso que lhe é atribuído frente aos demais pesos dos outros princípios. O princípio com maior peso é o que prepondera no caso específico, instituindo uma relação de preferência e eliminando a colisão.

Assim, a solução de colisão implica no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios. O resultado da ponderação é a lei de colisão. A lei de colisão é uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio precedente. Portanto, toda ponderação jusfundamentalmente correta resulta na formulação de uma lei de colisão, que é uma norma de direito fundamental adscrita com caráter de regra em que o caso concreto pode ser subsumido. Portanto, uma vez estabelecida uma lei de colisão, esta assume o caráter de uma regra, ou seja, é definitiva perante determinado caso concreto3.

Na consulta proposta há vários direitos e interesses envolvidos e, a título exemplificativo citamos: direito à vida do paciente; princípio da não-acumulação de cargo, função ou emprego público pelo Prefeito Municipal; direito à saúde, princípio da dignidade da pessoa humana; princípio da supremacia do interesse público, dentre outros. Assim, com relação a qual princípio prevalecente, apenas a análise do caso concreto responderia ao questionamento.

Assim, a questão apresentada pelo consulente somente pode ser resolvida com análise do caso concreto já que se trata de "Colisão de Princípios", portanto, sua resposta constitui prejulgamento de fato.

Sendo assim, esta Consultoria está limitada apenas em analisar a lei em abstrato. No caso, a manifestação deve ser feita com base na interpretação do art. 37, XI, CF, o qual versa que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos nos Municípios não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal.

Assim, reanalisando os autos, constata-se que a posição mais acertada a ser adotada encontra-se no Parecer do Gabinete da Presidência de fls. 141 a 146, o qual conclui:

2.3 A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos nos Municípios não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal (art. 37, XI, CF). O pagamento de valor que extrapola o teto de remuneração fixado na norma constitucional, a agente público municipal, sujeita o responsável a sanções no âmbito do Tribunal de Contas - em processos de prestação ou tomadas de contas, de denúncias ou de representações - e em outras instâncias, como a judicial, em razão de ação civil pública ou ação penal. A irregularidade pelo descumprimento da norma constitucional não se extingue caso, eventualmente, não ocorra a aplicação de sanção ou imputação de débito, pelo Tribunal de Contas, ao responsável pelo pagamento.

Portanto, adota-se o posicionamento do Parecer do Gabinete da Presidência acima referido, de que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos nos Municípios não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal (art. 37, XI, CF).

      III. CONCLUSÃO

      Em conformidade com o acima exposto, sugere-se ao Relator que submeta ao Plenário a seguinte proposta de decisão:
      1. Conhecer da presente Consulta com fundamento no art. 59, XII, da Constituição Estadual.
      2. Responder ao Consulente nos seguintes termos:
      2.1. A contratação dos profissionais de saúde do Programa de Saúde da Família - PSF é feita mediante concurso público e o regime de trabalho é estabelecido pela lei municipal (emprego ou cargo público), pois estes profissionais integram o quadro próprio de servidores do município. Porém, para atendimento do PSF, recomenda-se que o ente municipal crie empregos públicos ao invés de cargos públicos, para afastar o instituto da estabilidade, permitindo, assim, a demissão dos profissionais quando não mais necessários à execução do referido programa.
              2.2. Os profissionais de saúde, tais como médicos, enfermeiros e auxiliares de enfermagem, que integram a equipe de saúde do Programa de Saúde da Família, não foram abrangidos pela Lei nº 11.350/06, que dispõe sobre a regulamentação das atividades dos Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias, bem como estabelece os seus regimes de trabalho.
                2.3. Após a realização de concurso público, a contratação dos referidos profissionais de saúde deve ser realizada diretamente pelo município, não sendo permitidas, portanto, contratações indiretas por meio de celebração de termo de parceria com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP.
                2.4. Para atender ao Programa de Saúde da Família - PSF e ao Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS, o Município poderá promover a contratação de Agentes Comunitários da Saúde com base na Lei nº 11.350/2006, art. 9º, por meio de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos.
                  2.5. Os Agentes Comunitários de Saúde do Programa de Saúde da Família - PSF e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS exercerão empregos públicos, regidos pela Consolidação das Lei do Trabalho - CLT, salvo se lei local dispuser de forma diversa (cargo público - art. 8º da Lei nº 11.350/06).
                    2.6. Compete ao Município dispor, por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, sobre a criação de empregos ou cargos públicos destinados aos Agentes Comunitários de Saúde nos quantitativos necessários ao funcionamento dos programas (art. 14, da Lei nº 11.350/06).
                      2.7. Contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde fica vedada (art. 16 da Lei nº 11.350/06). Assim, não há possibilidade de contratação por meio de celebração de termo de parceria com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP.
                        2.8. Os profissionais que, na data de publicação da Lei nº 11.350/06, estejam exercendo atividades próprias de Agente Comunitário de Saúde, vinculados diretamente aos gestores locais do SUS ou a entidades de administração indireta, não investidos em cargo ou emprego público, poderão permanecer no exercício destas atividades, até que seja concluída a realização de processo seletivo público pelo ente federativo (art. 17 da Lei nº 11.350/06).
                        2.9. Na fixação da remuneração do médico integrante da equipe de saúde do PSF, deve-se observar o disposto no art. 37, XI, CF, segundo o qual versa que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos nos Municípios não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal. O pagamento de valor que extrapola o teto de remuneração fixado na norma constitucional, a agente público municipal, sujeita o responsável a sanções no âmbito do Tribunal de Contas - em processos de prestação ou tomadas de contas, de denúncias ou de representações - e em outras instâncias, como a judicial, em razão de ação civil pública ou ação penal. A irregularidade pelo descumprimento da norma constitucional não se extingue caso, eventualmente, não ocorra a aplicação de sanção ou imputação de débito, pelo Tribunal de Contas, ao responsável pelo pagamento.
                  3. Revogar o Prejulgado n. 1419.
                  4. Reformar os Prejulgados n. 1083 (segundo parágrafo), 1095 (itens 4 e 5), 1347 (item 1), que passam a ter a redação proposta nos itens 2.1 a 2.9, acima.
                  5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, que a fundamentam, às Prefeituras Municipais do Estado de Santa Catarina.
                  COG, em 01 de novembro de 2006
                  JULIANA FRITZEN
                  Auditora Fiscal de Controle Externo
                              De Acordo. Em ____/____/____
                              MARCELO BROGNOLI DA COSTA
                              Coordenador
                  DE ACORDO.
                  À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro José Carlos Pacheco, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
                    COG, em de de 2006
                  ELÓIA ROSA DA SILVA

                Consultora Geral