- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | REC - 02/08094920 |
| Origem: | Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas |
| Interessado: | Marcos Luiz Rovaris |
| Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) do processo no. ARC-01/01339330 |
| Parecer n° | COG - 690/06 |
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO RECURSO DE REEXAME.
Ressalvados as hipóteses de erro grosseiro e havendo margem de dúvida, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido, em face do princípio da fungibilidade recursal.
RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. TIPICIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE.
RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. CONTÁBIL. INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR. IRREGULARIDADE. MULTA CONFIRMADA.
Senhora Consultora,
I. RELATÓRIO
Versam os autos do Processo nº REC-02/08094920 de Recurso de Reconsideração, interposto por Marcos Luiz Rovaris, Diretor Geral do Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas, à época, contra o Acórdão nº 0399/2002, exarado no Processo nº ARC - 01/01339330.
O citado Processo nº ARC - 01/01339330, concerne às restrições constantes no Relatório de Registros Contábeis da Execução Orçamentária, Financeira, Patrimonial e de Compensação, referente aos meses de janeiro a dezembro de 2000.
Citado, o ora responsável apresentou defesa e documentos (fls. 244-246 e 247-757, dos autos de origem) para as restrições apontadas.
Procedida a reanálise, a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, em seu Relatório de Reinstrução, concluiu pela aplicação de multa ao Responsável. O Representante do Ministério Público junto a esta Corte de Contas acompanhou, na íntegra, o entendimento exarado pelo Corpo Técnico e o Sr. Relator, acompanhou em parte aquele entendimento.
Na Sessão Ordinária de 20/05/2002, o Processo n. ARC - 01/01339330 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0399/2004, nos seguintes termos:
É o Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
O Recorrente era Diretor Geral do Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas, à época, e foi responsabilizado no Acórdão nº 0399/2002, de 20/05/02. Assim, legitimado para interposição de recurso.
Em que pese a modalidade recursal utilizada tenha sido o Recurso de Reconsideração, previsto no art. 77, da Lei Complementar nº 202/00, o recurso cabível no presente caso é o Recurso de Reexame, previsto no art. 79 da L.C. nº 202/00. Este, tem por finalidade, atacar decisão proferida em processo de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, especificamente o objeto do processo de auditoria in loco nº ARC-01/01339330, ora recorrido, enquanto aquele, tem por finalidade, insurgir-se contra decisão proferida em processos de Prestação e Tomada de Contas, o que não é o caso.
Porém, face a tênue margem de dúvida quanto ao recurso a ser empregado no presente caso e a inexistência de erro tosco, destapa-se a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, ou seja, a possibilidade de um recurso que não preenche os requisitos de admissibilidade (inadmissível), ser recebido como se outro (admissível) fosse.
No âmbito do Processo Civil, o princípio da fungibilidade tem um grande espaço nas discussões tanto doutrinária como jurisprudencial. Para melhor explanarmos esse assunto, trazemos os ensinamentos de Antônio Silveira Neto1 e Mario Antônio Lobato de Paiva2, que no sítio datavenia3 publicaram a obra "Fungibilidade Recursal no Processo Civil - Um Modelo Jurídico Implícito", e assim conceituam o princípio da fungibilidade:
A dúvida, na utilização do recurso de Reconsideração ou Reexame, deve-se principalmente, em face das peculiaridades entre estes, quais sejam: ambos atacam o mérito da decisão; têm efeito suspensivo; os legitimados são os mesmos e têm o mesmo prazo para interposição, sendo que, como vimos anteriormente, o que os diferencia, é apenas a matéria tratada nos autos de origem, ou seja, enquanto o Recurso de Reconsideração cabe contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, o Recurso de Reexame caberá contra decisão proferida em processo de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registros.
Assim, entendemos que, pelo princípio da fungibilidade recursal, o presente recurso pode ser recebido como Recurso de Reexame.
No que concerne à tempestividade, a Lei Orgânica desta Corte de Contas - Lei Complementar n. 202/2000, em seu art. 80, expressa o prazo de 30 (trinta) dias para interposição do Recurso de Reexame:
Assim, considerando que o Acórdão guerreado foi publicado no Diário Oficial no dia 16 de julho de 2002, e a presente irresignação protocolada neste Tribunal em 22 de julho de 2002, tem-se como tempestiva a peça.
III. DISCUSSÃO
Procedida a ciência da decisão do Tribunal Pleno ao responsável, através do ofício 5.738, datado de 14/06/2002, o Sr. Marcos Luiz Rovaris, Diretor Geral do Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas, recorreu a esta Corte de Contas, visando à modificação do item 6.1. do Acórdão supra transcrito, nos termos que transcreve-se e, em seguida, faz-se as respectivas considerações.
O Responsável alega em sua defesa a existência da portaria SEF nº 055/99 que, em seu entendimento, justificaria a irregularidade apontada. Tal, já foi objeto de defesa quando da instrução processual (fl. 244 dos autos de origem), ocasião em que o Corpo Técnico assim manifestou-se:
A irregularidade fundamentada na permanência, nos registros contábeis, de saldos de "restos a pagar" remanescente do exercício de 1998, foi capitulada nos arts. 5º da Lei Federal n. 8.666/93, 37, 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64, ao Decreto Federal n. 20.910/32, Decreto-Lei n. 836/69 e ao art. 70 do Decreto Federal n. 93.872/86.
Ocorre que, a conduta do Responsável não encontra óbice na capitulação dada à restrição, motivo pelo qual não se configuraria, para estes, a tipicidade4. Com intuito de melhor verificação, passaremos a analisar individualmente os embasamentos legais, para que se determine a capitulação que realmente corresponda à conduta irregular apontada:
O art. 5º da Lei Federal nº 8.666/93, assim preleciona:
Pode-se observar que o artigo 5º da lei 8.666/93, não guarda relação direta com a fundamentação da restrição. Forçosamente poderia relacioná-lo com a ordem cronológica da exigibilidade da despesa inscrita em restos a pagar, ou seja, em tese, existindo valores do exercício de 1998 inscritos em restos a pagar, em dezembro de 2000, não poderiam terem sido pagas as despesas dos exercícios de 1999 e 2000, antes daquela inscrita em restos a pagar (do exercício de 1998). No entanto, a possível inversão na ordem cronológica, não pode ser presumida e deveria estar provada nos autos (o que não ocorreu), pois além da existência de orçamento específico (fonte de recurso) para a classificação da despesa inscrita em restos a pagar, dever-se-ia também, ter certeza da inexistência de qualquer justificativa para alteração da ordem cronológica. Assim, inaplicável o artigo 5º da lei 8.666/1993 à restrição apontada.
Rezam os artigos 37, 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/64:
Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.
Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).
Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas.
Art. 80 - O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso).
... Consoante se infere no item 6.1 do aresto recorrido, ao ordenador primário do DEOH, foi aplicada uma multa de R$ 200,00 (duzentos reais), em face da permanência nos registros contábeis, de saldo de "restos a pagar", remanecente do exercício de 1998.
Ocorre, que a atual administração do DEOH, recebeu um volume de dívidas acumuladas do gorverno anterior, no valor de R$ 2.316.109,00 (dois milhões, trezentos e dezesseis mil e cento e nove reais), e no decorrer do exercício de 1999 a 1º.07.2002, foram pagos dentro das disponibilidades dos recursos do Estado, o valor de R$ 2.306.739,25 (dois milhões, trezentos e seis mil, setecentos e trinta e nove reais e vinte e cinco centavos), permanecendo um saldo de R$ 9.369,75 (nove mil trezentos e sessenta e nove reais e sessenta e cinco centavos), em favor da empresa SERFORTE, que se trata de pagamento por regularização, de responsabilidade da Secretaria de Estado da Fazenda.
Em apenso, segue o relatório de restos a pagar.
Tal procedimento foi instituído pela Portaria SEF Nº 055/99, de 12.01.99, cujos artigos 1º e 2º assim preceituam:
"Art. 1º - Os pagamentos de débitos vencidos, relativos aos exercícios anteriores a 1999, só se procederão quando comprovada devidamente a legalidade absoluta e induvidosa dos empenhos, mesmo que isso importe em provisória alteração da ordem cronológica para tais pagamentos.
Art. 2º - Os pagamentos dos débitos vencidos serão originários de saldo de contenção para este fim, que se criar no período".
Portanto, a permanência em restos a pagar de dívidas anteriores a 1999, não foi por deliberação voluntária desta Direção Geral, mas sim, por um instrumento legal alicerçado por relevantes razões de interesse público, tornando-se com a devida vênia, improcedente a multa aplicada.
Diante do exposto, o recorrente propugna pela anulação da penalidade aplicada por ser de inteira justiça.
A citada portaria da Secretaria de Estado da Fazenda (fls. 247) regulamenta o procedimento a ser adotado pela Administração Direta, Fundos, Autarquias e Fundações do Estado de Santa Catarina, para o pagamento de débitos vencidos, relativos aos exercícios anteriores a 1999, no que refere-se a ordem cronológica de pagamentos.
O que foi solicitado pela Instrução foi com respeito as anulações de Restos a Pagar, procedimento amparado pelo art. 3º e parágrafo único, da Ordem de Serviço nº 004/98, da Secretaria de Estado da Fazenda, já devidamente citado nos autos.
Art. 5o Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
§ 1o Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor.
§ 3o Observados o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24, sem prejuízo do que dispõe seu parágrafo único, deverão ser efetuados no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura. (Incluido pela Lei n. 9.648, de 1.998).
Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Já o Decreto Federal n. 20.910/32, regula a prescrição qüinqüenal das dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, também não se refere à fundamentação dada à restrição ora recorrida, pois a inscrição da dívida em Restos a Pagar verificada em 31/12/2000, era do exercício de 1998 e, portanto, não encontrava-se prescrita.
O Decreto-Lei n. 836/69, estabelece em seu art. 3º, § 1º, o que segue:
Observa-se que o mesmo, estipula a vigência da despesa (com fornecimento de material, execução de obras ou prestação de serviços) constituída em Restos a Pagar, em cinco anos a partir do exercício seguinte àquele que se referir o crédito, o que, ratificaria a inscrição da despesa do exercício de 1998, nas demonstrações contábeis de 31/12/2000.
Ocorre que o Decreto-Lei n. 836/69, foi expressamente revogado em 1980, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 1.815/80 que, em seu artigo 3º, estabelece:
Assim, o artigo 3º do Decreto-Lei n. 1.815/80, tipifica a conduta fundamentada na restrição apontada, pois, de acordo com este artigo, os valores referentes ao exercício de 1998, somente poderiam estar inscritos nos registros contábeis de "Restos a Pagar", até 31 de dezembro de 1999. A permanência da inscrição daqueles valores, ainda em dezembro de 2000, fere o artigo 3º do Decreto-Lei n. 1.815/80.
Apesar da mudança na capitulação originariamente apontada na restrição, os fundamentos desta continuam os mesmos, ou seja, a permanência, nos registros contábeis, de saldo de "restos a pagar" remanescente do exercício de 1998.
Utilizando-se da analogia com o direito processual penal, temos a aplicação da emendatio libelli, que nada mais é que a alteração da tipificação adotada anteriormente, sendo que os fatos, para os quais, foi apresentada a defesa, permanecem inalterados.
Para melhor exemplificar a possibilidade dessa mudança, trazemos os ensinamentos de Flúvio Cardinelle Oliveira Garcia5, em sua obra "A jurisdição e seus princípios", colhido do sítio Jus Navegandi6
Pelo exposto, somos pela manutenção da restrição, mantendo a sua fundamentação fática. Porém, utilizando-se da emendatio libelli (por analogia ao artigo 383 do CPP), deve-se corrigir a capitulação dada à restrição, para adequação aos fatos, sem, contudo, haver alteração na pena imposta.
Por fim, o art. 70 do Decreto Federal n. 93.872/86, determina que "Prescreve em cinco anos a dívida passiva relativa aos Restos a Pagar (CCB art. 178, § 10, VI).". Assim, verifica-se que, tal decreto não tipifica a conduta apontada como irregular, bem como não pode ser aplicado à Unidade Estadual, pelo princípio federativo.
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 79 e 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 0399/2002, exarado na Sessão Ordinária de 20/05/2002, nos autos do Processo nº ARC - 01/01339330, e, no mérito, dar-lhe Provimento Parcial para modificar o item 6.1 da decisão recorrida, no sentido de adequar a fundamentação legal da restrição à norma tipificadora agente, que passa a ter a seguinte redação:
2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. Marcos Luiz Rovaris - Diretor-Geral do DEOH.
3. Determinar a remessa dos presentes autos, à Secretaria Geral, para que seja procedida a sua reautuação, como Recurso de Reexame, em conformidade com o item II deste parecer.
O artigo 383 prescreve o instituto do emendatio libelli, segundo o qual, "o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave". Considerando que a adequação feita pelo Promotor ou querelante é meramente provisória e que os fatos narrados implicita ou explicitamente na peça acusatória são os mesmos analisados e julgados pelo juiz, não há ofensa ao princípio da correlação, pois o que ocorre é simples corrigenda da classificação contida na peça inaugural.
Neste caso, por não ter havido alteração do fato a respeito do qual foi exercido o direito de defesa, pode o juiz alterar a tipificação apresentada pela acusação e até mesmo condenar com pena mais grave, sem que haja necessidade de qualquer providência prévia.
6.1. Aplicar ao Sr. Marcos Luiz Rovaris - Diretor-Geral do DEOH, multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, inc. III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da permanência, nos registros contábeis, de saldo de "restos a pagar" remanescente do exercício de 1998, em descumprimento ao art. 3º do Decreto-Lei n. 1.815/80, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
COG, em 16 de outubro de 2006
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Relator Cleber Muniz Gavi, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2006
| ELÓIA ROSA DA SILVA Consultora Geral |
2 Advogado e Professor da Universidade Federal do Pará.
3 http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Processual_Civil/Fungibilidade_recursal_062001.htm (acessado em 10/10/2006).
4 Entende-se por tipicidade a qualidade da norma de estabelecer, previamente, a conduta a respeito da qual se atribuirá uma determinada sanção a quem realizá-la. Trata-se, segundo doutrina dominante, de corolário do princípio da legalidade; além de a lei, formal, estabelecer as infrações e as sanções, deverá, taxativamente, determinar a conduta que corresponderá à sanção imposta.
5 Delegado de Polícia Federal em Curitiba (PR), mestrando em Processo Penal pela PUC/SP
6 Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4995. Acesso em 10 out. 2006.