ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REP - 02/07683115
Origem:	Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A.
Interessado:	Paulo Roberto Pereira
Assunto:	Representação contra a CELESC
Parecer n°	COG-680/06

Representação. Adicional de férias de 50% (cinquenta por cento). Acúmulo com o 1/3 constitucional. Concessão da gratificação via Acordo Coletivo de Trabalho. Necessária autorização do Conselho de Política Finaceira. Irrelevância frente à superioridade da Norma Coletiva. Integração ao Contrato de Trabalho. Incompetência desta Corte de Contas para analisar a legalidade da cláusula.

Concessão da gratificação. A autorização do Conselho de Política Financeira se mostra irrelevante frente à hegemonia da Norma Coletiva por três expressivas razões: lei de caráter nacional já definiu seus requisitos de validade, a exclusividade da União para legislar sobre matéria trabalhista, bem como sua previsão expressa na CF/88.

Nessa linha de raciocínio, não há como lei estadual delimitar critérios definidos em normas de grau superior. A ausência de acompanhamento do referido Conselho apenas poderia ensejar multa ao Administrador da época, por se tratar do responsável em observar a legislação pertinente.

A integração da gratificação aos Contratos de Trabalho via Acordo Coletivo é reconhecida, inclusive, pela Justiça Trabalhista. Possibilidade em razão da determinação expressa no instrumento.

A análise da legalidade do conteúdo da cláusula, tema bastante controverso na seara trabalhista, não compete à este Tribunal, porquanto determina o art. 625 da CLT que "as controvérsias resultantes da aplicação de Convenção ou de Acordo celebrado nos termos deste Título serão dirimidas pela Justiça do Trabalho".

A irregularidade da despesa apenas poderia ser levantada se a cláusula fosse considerada ilegal pela Justiça Laboral.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os Autos n° REP 02/07683115 do Ofício n° 061-99/Of.Gab/MPT/PRT-SC (fls. 02-03/protocolizado na data de 05/04/99), encaminhado pelo Exmo. Sr. Procurador Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho no Estado de Santa Catarina, Dr. Paulo Roberto Pereira, em que explanou provável irregularidade no que concerne à acumulação da gratificação de férias de 50% (cinquenta por cento), pago pela CELESC S/A, com o adicional constitucional de 1/3 previsto na CF/88, conforme se evidenciou no Acórdão nº 9256/96 TRT/SC/RO-V-A 8933/95 (Autos nº 541/94 da Reclamatória Trabalhista) - fls. 04-18, da 2ª Turma do TRT da 12ª Região, onde litigaram Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC e Jaime Bertolino da Silva, sendo, respectivamente, Reclamada e Reclamante.

O Ofício apresentado pelo Exmo. Sr. Procurador Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho no Estado de Santa Catarina, Dr. Paulo Roberto Pereira, foi conhecido como Representação, esta prevista nos arts. 100 e 102 da Resolução TC-06/2001 e no art. 66, c/c o art. 65, § 1° da LCE nº 202/00, conforme estabelecido na Decisão nº 2019, às fls. 33.

No que pertine à matéria central da presente Representação, cumpre analisar apenas o objeto do Recurso Adesivo interposto pelo Reclamante, o qual requereu a acumulação da gratificação de férias de 50% (cinquenta por cento) pago pela CELESC S/A com o adicional constitucional de 1/3 previsto na CF/88, sob a justificativa de ser aquele salário in natura que substituiu em 1976 o fornecimento de energia elétrica fornecido pela empresa aos empregados de forma gratuita. Ao Recurso Adesivo foi negado provimento sob os seguintes argumentos:

Tratou-se esta pseudonegociação, repita-se, de uma gigantesca farsa, envolvendo o sindicato e os então administradores da estatal, visando a manter pagamento do abono de férias cuja validade, à época, vinha sendo questionado pelo CNPS.

Com efeito, parece-me demasiado coincidência que publique o CNPS do Diário Oficial do dia 14/07/77 a Resolução nº 298/77, considerando ilegal a instituição por parte da estatal no abono de férias, para que no dia imediato, 15/07/77, assinem sindicato e empresa o malfadado "acordo" através do qual pretendem que o dito abono substituiu o fornecimento de energia elétrica, quando inexistia qualquer relação entre os dois fenômenos.

A fraude à Resolução do CNPS é tão evidente que dispensa maiores considerações.

Quanto ao segundo fundamento invocado na exordial, qual seja, a decisão normativa proferida na RDC 324/88, em primeiro lugar cumpre apontar que o acórdão de fls. 14/33 juntado com a exordial apenas prevê a manutenção do pagamento da gratificação de férias de 50%, não estabelecendo se seria ele compensável ou não com a gratificação constitucional de 1/3. Em segundo lugar, e aqui a atitude do reclamante beira a má-fé, esconde ele que a cláusula 10ª desta decisão normativa, que manteve o pagamento da dita gratificação de férias, veio a ser primeiramente suspensa e depois excluída pelo c. TST em grau de recurso, em decisão proferida no TST-RO-DC-907/89.8, ACÓRDÃO nº SDS-588/91, publicado no Diário da Justiça do dia 18/10/91 [...].

Na realidade, tendo o c. TST entendido não ser devida pela ré o pagamento da gratificação de férias de 50% já a partir do ano de 1988, seu pagamento a partir de então a seus empregados constitui ampla liberalidade, com generosa distribuição do dinheiro público às expensas do contribuinte, o qual é, em última análise, quem sustenta o funcionamento da estatal.

Pretender ainda cumular esta gratificação, paga indevidamente a partir de então, com o abono constitucional de 1/3, criado pela Constituição Federal com a mesma finalidade que ela, além de ilegal, parece-me até imoral. [...]

Pretender, além do pagamento a maior já recebido, ainda receber cumulativamente o abono constitucional de 1/3, não tem qualquer amparo legal e constitui, na realidade, participação na monstruosa fraude constatada.

(fls. 13-16)

Ao analisar a Representação em comento esta Consultoria Geral, através da Informação nº 34/02 (fls. 19-23), sugeriu o que se segue:

1) A autuação do presente ofício como Representação, nos termos do art. 100 e ss. da Resolução TC-06/2001 desta Corte de Contas; a fim de que seja apurada a ilegalidade apontada no venerando Acórdão nº 9256/96; relativa à concessão do abono de férias aos empregados da CELESC, trazida pelo interessado Dr. Paulo Roberto Pereira.

2) Dar ciência do inteiro teor desta informação, bem como das providências que serão adotadas, ao Exmo. Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho em Santa Catarina.

Os extratos do processo trabalhista de nº 541/94, fls. 24-27, confirmam que o mesmo está arquivado, e dão conta de que o Reclamante não obteve êxito quanto à requerida acumulação da gratificação com o 1/3 constitucional.

Às fls. 28, o Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior encaminhou a Informação nº 34/02 ao Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho do Estado de Santa Catarina (Ofício nº TC/PRES 4052/02).

O Ministério Público Especial, fls. 29-30, como a Relatora do feito - fls. 31-32, acompanharam o entendimento desta Consultoria Geral. E, através da Decisão nº 2019/02, na Sessão Ordinária de 21/08/02, o Tribunal Pleno confirmou o voto da Relatora - fls. 33, cita-se:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer da Representação, nos termos do art. 66 da Lei Complementar n. 202/2000, por preencher os requisitos e formalidades preconizados no art. 65, §1º, do mesmo diploma legal.

6.2. Determinar à Diretoria de Auditorias Especiais – DEA, deste Tribunal, que sejam adotadas providências, inclusive auditoria, inspeção ou diligência, que se fizerem necessárias junto à CELESC, com vistas à apuração dos fatos apontados como irregulares no Acórdão 2ª T-n. 9256/96, da Procuradoria Regional do Trabalho - 12 Região, relativos à concessão do abono de férias aos empregados daquela estatal.

6.3. Dar ciência desta Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam, ao Representado.

O Ofício nº 9895/TCE/SEG/02 (fls. 34) comunicou o M. D. Diretor-Presidente da CELESC S/C, Sr. José Fernando Xavier Faraco, da Decisão supramencionada.

Em cumprimento à Decisão deste Egrégio Tribunal a Diretoria de Denúncias e Representações - DDR - procedeu à Inspeção in loco, conforme se depreende às fls. 35-51. Assim, o Relatório de Inspeção (nº 66/04), fls. 52-68, sugeriu as seguintes providências:

1. DETERMINAR A IMEDIATA SUSTAÇÃO, com fundamento no art. 1º, XII c/c 29, §3º, da Lei Complementar n. 202/00, da concessão do benefício salarial consignado na rubrica 242 - Gratificação de Férias, à totalidade dos servidores da estatal, em razão da duplicidade de pagamentos com a rubrica 376 - Abono Constitucional de Férias, com supedâneo no art. 7º, XII, da Lex Fundamentalis, e no art. 143, da CLT, comunicando ao Tribunal as medidas a este mister;

2. DETERMINAR a instauração de TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, conforme preceitua o art. 10º, §1º, da Lei Complementar nº 202/00, com a estrita observância do disposto no art. 5º da Instrução Normativa nº 01/01, em virtude da existência de prejuízo causado ao erário público, pelo pagamento de valores superiores aos permitidos pela legislação vigente, a título de gratificação de férias, em percentuais cumulativos, em descumprimento aos ditames insertos no art. 7º, XVII, da Lex Fundamentalis, e no art. 143, da CLT, nos meses-competência após o mês de abril de 1999 e até a data da efetiva apuração, coma responsabilização dos valores pagos a maior, para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, sob pena de responsabilidade solidária.

O Ministério Público Especial, às fls. 69-70, posicionou-se no sentido de acompanhar o entendimento da Diretoria de Denúncias e Representações- DDR.

A Relatora do feito, em despacho, requereu à DCE que juntasse relatórios, decisões e pareceres acerca da matéria tratada nos autos - fls. 71. Tal documentação foi reunida às fls. 72-146.

Em seguida, às fls. 147, a Exma. Relatora à época, Sra. Conselheira Substituta Theresa Aparecida Marques, determinou o envio dos autos à esta Consultoria Geral para manifestação quanto à proposição formulada pela Diretoria de Denúncias e Representações - DDR no Relatório de Inspeção nº 066/04.

O Ofício nº 13.812/TCE/COG/05, em Diligência, solicitou ao Diretor-Presidente da CELESC/SC o envio a esta Corte de Contas "de Cópia dos Acordos Coletivos firmados de 1977 até 2005, bem como informar se a gratificação de férias, correspondente a 50% da remuneração fixa, por ocasião do gozo de férias, vem sendo paga aos empregados com contrato de trabalho firmado após 30/09/97" - fls. 148.

A CELESC S/C solicitou carga e/ou cópia do processo com o fim de atender ao determinado em Ofício - fls. 150, sendo que foi deferida a carga dos autos pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator pelo prazo de 30 dias (fls. 151). O Termo de Retirada com Carga de Processo localiza-se às fls. 152.

A Ilma. Sra. Consultora Geral Elóia Rosa da Silva deferiu o requerimento de prorrogação de prazo por mais 30 dias (fls. 154) - Ofício nº 15.677/TCE/COG/05 às fls. 156.

Através do Ofício nº 13.812/05 a CELESC S/C informou que encaminhou os Acordos Coletivos de 1977 até 2005 e, também, que "efetua o pagamento de gratificação de férias, aos empregados que foram admitidos na empresa até 30.09.1997" (fls. 157).

Juntou os docs. de fls. 158-360.

Solicitou a Ilma. Sra. Consultora Geral Elóia Rosa da Silva que a seguinte informação fosse prestada no prazo de 30 dias (Ofício nº 8.829/TCE/COG/06): "se nos anos de 1989 até 1997 foi paga aos empregados desta empresa, gratificação de férias correspondente a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração fixa e com base em qual ato normativo, enviando, neste caso, sua cópia" (fls. 362).

A CELESC S/C requereu prorrogação de prazo em mais 15 (quinze) dias, o qual foi concedido às fls. 363 e, às fls. 366 foi informada a sua concessão no Ofício nº 11.099/TCE/COG/06.

Em deferência ao Ofício, a CELESC S/C apresentou as seguintes justificativas (fls. 367-368):

1º - Em 1988, o assunto foi objeto de matéria constante em dissídio coletivo, sendo deferida cláusula pelo Colendo TRT, com vigência de 02 (dois) anos. Portanto, a referida cláusula vigorou até 1990 (doc. 01);

2º - Em 1991, igualmente tal matéria foi decidida por sentença exarada nos autos do dissídio coletivo interposto, sendo garantido o pagamento da referida gratificação de férias aos empregados da Empresa (doc. 02);

3º - Destaca-se ainda que, por meio de Carta de Compromisso, assinada juntamente com o ACT 1991/1992, A Empresa assegurou o pagamento da gratificação ora em comento, vigorando o Acordo por 02 (dois) anos, ou seja até o ano de 1993 (cláusula vigésima nona (doc. 03);

4º - Em 15.09.1993, foi assinada Ata de Negociação Sindical referente ao ACT 1993/1994, prevendo em sua cláusula 13ª o pagamento da referida verba (doc. 04);

5º - É de se ressaltar que, em face das inúmeras ações trabalhistas interpostas nos anos de 1994 a 1997, em sua maioria julgadas procedentes, a Empresa decidiu deliberar pelo pagamento das parcelas referentes à Gratificação de férias aos empregados, por meio da realização de acordos judiciais nos autos das referidas ações trabalhistas, bem como acordos individuais com os empregados, a exemplo dos documentos que ora se junta (doc. 05,06 e 07).

6º) Tem-se que, no ano de 1997, foi firmado Acordo Coletivo de Trabalho 97/98 (cláusula sétima), garantindo o pagamento de Gratificação de Férias de 50% da remuneração fixa, a todos os empregados com vínculo empregatício em 30.09.1997.

Juntou os docs. de fls. 369-445.

Prossegue-se à análise do mérito, tendo em vista que este item referente à admissibilidade já fora devidamente deliberado e, assim, cumpri-se o requerido às fls. 147 pela Exma. Relatora à época, Sra. Conselheira Substituta Thereza Aparecida Marques, que determinou o envio dos autos à esta Consultoria Geral para manifestação quanto à proposição formulada pela Diretoria de Denúncias e Representações - DDR no Relatório de Inspeção nº 066/04.

Dessa forma, passa-se ao exame das questões fundamentais de fato e de direito que constituem o objeto principal dos autos sob exame.

É o Relatório.

II. DA ANÁLISE DO MÉRITO

A discussão deve restringir-se à concessão da gratificação de férias de 50% (cinqüenta por cento) pago pela CELESC S/A em acúmulo com o adicional constitucional de 1/3 previsto na CF/88, integrado aos contratos de trabalho vigentes em 30/09/97 via Acordo Coletivo de Trabalho (1997/1998). Vejamos o que dispôs referida cláusula (fls. 442v.):

Cláusula Sétima - Gratificação de Férias.

A CELESC manterá o pagamento da gratificação de férias, correspondente a 50% da remuneração fixa, por ocasião do gozo das férias, a todos os empregados com vínculo empregatício em 30.09.97, convencionando as partes que esta gratificação está vinculada ao art. 144 da CLT.

Parágrafo Único - A gratificação desta cláusula somente será devida aos empregados com contrato de trabalho vigente em 30.09.97, incorporando-se, para todos os fins jurídicos e legais, aos seus contratos individuais de trabalho.

A Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, no Relatório de Inspeção nº 066/04 posicionou-se no sentido de considerar irregular a gratificação em comento tendo relacionado decisões que consideram inviável a simultaneidade no pagamento da gratificação e do 1/3 constitucional de férias.

Passemos às considerações.

1. DA CONCESSÃO DA GRATIFICAÇÃO

Importante frisar que, em relação às Sociedades de Economia Mista, aplicam-se os preceitos da iniciativa privada quanto às obrigações trabalhistas (art. 173, §1º, DA CF/88), portanto, os seus funcionários submetem-se ao regime celetista. De maneira objetiva afirma Odete Medauar - Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 101:

c) O pessoal das empresas públicas rege-se pela Consolidação das Leis do Trabalho, sendo, portanto, celetista. [...]

É uma questão importante a ser salientada face a natureza híbrida dessas sociedades - em que o acionista majoritário é a Administração Pública, mas que ao mesmo tempo, submetem-se aos ditames da iniciativa privada e, por isso, observam a Lei das Sociedades por Ações (LF nº 6.404/76). Maria Sylvia Zanella Di Pietro - Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000. 12. ed. p. 378-379, destaca o tema de forma apropriada:

Além disso, as entidades da administração indireta estão sujeitas à restrição do artigo 169, §1º (redação da Emenda Constitucional nº 19), segundo o qual "a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista".

Essa norma coloca sob controle prévio da administração direta os atos que envolvem despesas com pessoal; e completa-se com a norma do art. 71, III, que sujeita à fiscalização pelo Tribunal de Contas a legalidade dos atos de admissão de pessoal da Administração Direta e Indireta.

Ainda no âmbito da Constituição, há que se lembrar que as normas sobre aposentadoria e estabilidade, constantes dos artigos 40 e 41, não se aplicam aos servidores das fundações de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista, pois, sendo regidos, em regra, pela CLT, estão sujeitos às normas do artigo 7º da Constituição, com as derrogações contidas no artigo 37.

Por se sujeitarem ao regime da iniciativa privada, no ponto que concerne ao regime trabalhista, podem as Sociedades de Economia Mista instituir a vantagem laboral que achar necessária, não se exigindo Lei específica para isso, mas apenas da supervisão do Conselho de Política Financeira, na forma que adiante será analisado.

1.1. DA QUESTÃO DA AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO DE POLÍTICA FINANCEIRA

Com efeito, as Sociedades de Economia Mista acabam por possuir uma maior autonomia na tomada de decisões para que possam concorrer em igualdade de condições com a iniciativa privada, assim como se submetem ao prescrito na Lei das Sociedades por Ações (LF 6.404/76).

Entretanto, o próprio art. 173, da CF/88, em seu §3º salienta que "A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade". Segue teor do §1º do art.173, da CF/88:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, (...)

Portanto, mais uma vez, demonstra-se a necessária observância da legislação vigente pelas sociedades de economia mista, mesmo no caso de exercício de atividade econômica. A respeito, interessante vislumbrar a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005. 20. ed. p. 178-179:

Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ação do Estado. O traço essencial caracterizador destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição à busca de interesses transcendentes aos meramente privados.

Exatamente porque esta é a impostergável vocação de tais sujeitos, mesmo nas sociedades de economia mista (em que há, pois, concorrência de capitais privados), a lei estabelece que a supremacia acionária votante terá de ser governamental. Com efeito, o que se quer é, precisamente, garantir que seu controle absoluto, que a condução de seus destinos, seja estritamente da alçada do Estado ou de suas criaturas auxiliares, sem que possa repartir decisões sejam quais forem, sobre qualquer assunto social com particulares. Note-se que mesmo a Lei de Sociedades Anônimas (Lei 6.404, de 15.12.76), em seu art. 238, estabelece que a pessoas jurídica que controla a companhia mista, sem prejuízo dos deveres e responsabilidades do acionista controlador, poderá orientá-la de modo a atender ao interesse público que a justificou.

(...)

O traço nuclear das empresas estatais, isto é, das empresas públicas e sociedades de economia mista, reside no fato de serem coadjuvantes de misteres estatais. Nada pode dissolver este signo insculpido em suas naturezas. Dita realidade jurídica representa o mais certeiro norte para a intelecção destas pessoas. Consequentemente, aí está o critério retor para interpretação dos princípios jurídicos que lhes são obrigatoriamente aplicáveis, pena de converter-se o acidental - suas personalidades de Direito Privado - em essencial, e o essencial - seu caráter de sujeitos auxiliares do Estado - em acidental. (grifo nosso)

Indiscutível a necessidade de observância da legislação vigente pelas Sociedades de Economia Mista, porquanto, o interesse do Estado (acionista majoritário), deve ser respeitado.

Assim, visando respeitar a legislação vigente, extrai-se o necessário acompanhamento do Conselho de Política Financeira. Nesse diapasão, cita-se Parecer desta Consultoria Geral - COG nº 353/03, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Enio Luiz Alpini:

EMENTA. Servidor de empresa pública e sociedade de economia mista. Instituição de benefícios. Necessidade de autorização do CPF.

1. A concessão de quaisquer benefícios aos servidores das empresas públicas e sociedades de economia mista, à vista do disposto no art. 40, IV e parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 243/03, depende da autorização do Conselho de Política Financeira - CPF, homologação pelo Governador do Estado e posterior publicação no Diário Oficial do Estado.

Do corpo do Parecer se extrai:

O artigo em tela não deixa dúvida que o presidente da EPAGRI somente poderá praticar os atos descritos pelo referido inciso se observada a legislação e demais normas. Em outros termos, não poderá agir por vontade própria, sem observação do regramento vigente, seja a norma constitucional, infraconstitucional e as normas estaduais.

Daí que o ato de comissionar ou instituir gratificação aos funcionários que respondem pelos setores da empresa vai depender do atendimento às regras estaduais que dizem respeito aos direitos dos servidores ocupantes de cargos nas sociedades de economia mista e nas empresas públicas estatais. Nessa linha, a recente Lei Complementar Estadual nº 243, DO 31/01/03, que instituiu a nova estrutura administrativa do Poder Executivo Estadual, estabeleceu os seguintes termos no seu art. 40:

Art. 40. Ao Conselho de Política Financeira - CPF -, integrado pelos Secretários de Estado da Fazenda, seu presidente, do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Administração, da Casa Civil e pelo Procurador Geral do Estado, compete assessorar o Governador do Estado:

...

IV - na definição da política salarial a ser observada pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas.

Parágrafo único. As decisões do Conselho de Política Financeira - CPF -, que tenham caráter normativo ou autorizativo, terão a forma de resolução e produzirão efeitos após sua homologação pelo Governador do Estado e publicação no Diário Oficial do Estado. (Grifou-se)

Veja-se que a referida lei atribuiu a competência ao CPF para o fim de assessorar o Governador do Estado no que concerne à política salarial das empresas públicas e sociedades de economia mista, de modo que qualquer benefício a ser concedido aos servidores de tais pessoas jurídicas dependerá da autorização do referido Conselho e, posteriormente, da homologação do Governador do Estado. O ato instituidor do benefício, caso autorizado e homologado, deve ser publicado no DOE.

Portanto, embora o Estatuto da EPAGRI atribui a competência ao Presidente nos casos de comissionar, demitir ou admitir servidor, entre outros, somente poderá instituir gratificação aos servidores que respondem pelos setores da empresa se houver autorização do CPF e posterior homologação do Governador do Estado.

A linha de raciocínio acima, sem dúvida, pode encontrar resistência ou interpretação diversa nos demais setores desta Casa, sob o fundamento de que qualquer despesa com pessoal necessita de autorização legislativa e, portanto, não seriam suficientes a autorização do CPF e a homologação do Governador do Estado. Todavia, não se encontra na Constituição Federal dispositivo que alicerce tal exigência. Com efeito, a Constituição Federal em seu art. 169, estabelece os seguintes termos:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Pela interpretação literal do referido dispositivo constitucional percebe-se facilmente que não há necessidade de autorização legislativa para se estender algum benefício aos servidores das empresas públicas e das sociedades de economia mista, até porque, além da ressalva contida no inciso II a tais sociedades (latu sensu), estão elas submetidas às normas de direito privado por força do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, de modo que nem todas as regras de despesa a elas se aplicam.

A única exigência constitucional refere-se à dotação orçamentária descrita no inciso I do § 1º do art. 169 da CF e tal é suprida através da autorização do CPF e da posterior homologação do Governador do Estado, chefe da despesa pública. Ora, o CPF e o Governador do Estado são os mais indicados para verificar se há dotação orçamentária suficiente para atender a despesa, assim como as projeções, logo, uma vez autorizada a despesa pelo CPF e a posterior homologação do Governador do Estado, significa que realmente há no orçamento do Estado rubrica de valores destinados a atender a despesa então criado em benefício dos servidores, restando atendida a norma constitucional.

O Parecer COG nº 353/03, acima citado, é claro ao abordar o assunto e salienta que não há necessidade de Lei para auferir a vantagem, mas sim, de se respeitar a legislação vigente, e disso se extrai o necessário acompanhamento do Conselho de Política Financeira.

O art. 38 da LE nº 9.831/95, define as atribuições do Conselho de Política Financeira:

Art. 38 - Ao Conselho de Política Financeira, integrado pelos Secretários de Estado da Fazenda, seu presidente, da Administração, da Casa Civil e pelo Procurador Geral do Estado, compete assessorar o Governador do Estado:

I - na tomada de decisões sobre o encaminhamento à Assembléia Legislativa de projetos de lei sobre matéria financeira e orçamentária, ou que impliquem aumento de despesa ou comprometimento do patrimônio público;

II - ...;

III - na fixação de normas e diretrizes destinadas a compatibilizar a questão administrativa, financeira, orçamentária, salarial e patrimonial das entidades da administração indireta com as políticas, planos e programas governamentais;

IV - na definição da política salarial a ser observada pelas empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias ou controladas.

Parágrafo único - As decisões do Conselho de Política Financeira, que tenham caráter normativo ou autorizativo, revestirão a forma de resolução e produzirão efeitos após sua homologação pelo Governador do Estado e publicação no Diário Oficial do Estado.

Importante frisar que, em conformidade com o parágrafo único do citado art. 38, da LE nº 9.831/95, a homologação pelo Governador (após a anuência do Conselho de Política Financeira) é, também, condição de validade.

Também, o art. 1º do Decreto Estadual nº 6.310/90, dispõe acerca das competências do Conselho de Política Financeira:

Art. 1º. Ao Conselho de Política Financeira-CPF, órgão integrante da estrutura básica do Gabinete do Governador do Estado, além de outras competências que lhe forem conferidas, cabe:

I - formular as diretrizes básicas da política financeira do Governo;

II - promover o ajustamento dos fluxos de caixa da Administração Indireta, visando à implementação dos programas econômicos e sociais do Governo; e,

III - coordenar as atividades das empresas estatais que envolvam recursos e dispêndios globais passíveis de ajustamento à programação governamental, tendo em vista os objetivos, as políticas e as diretrizes prefixadas.

Parágrafo único - Consideram-se empresas estatais, para os efeitos deste Decreto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, direta ou indiretamente controladas pelo Estado.

O tema foi objeto de Consulta, em que se exarou Parecer COG nº 159/00, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Neimar Paludo, no processo TC970031191, em que atuou como Relatora a Exma. Sra. Auditora Thereza Aparecida Costa Marques. Mutatis mutandis:

EMENTA: Consulta. Despesas de Pessoal. Competência do Conselho de Política Financeira. Exegese do art. 38 da Lei 9831/95.

Os atos concessivos de qualquer espécie de vantagens remuneratórias aos servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista do Estado, e suas subsidiárias e controladas, incluídos os cargos de direção e assessoramento, exigem prévia aprovação do Conselho de Política Financeira, nos termos do art. 38 da Lei 9.831/95 e incisos VII a XI do art. 2° do Decreto n° 6.310/90.

Do corpo do Parecer se extrai:

Conforme se denota do art. 38 da Lei 9831/95, é da competência do Conselho assessorar o Governador na fixação de normas e diretrizes destinadas a compatibilizar as questões financeira, orçamentária e salarial das entidades da administração indireta às políticas e planos governamentais, além de definir política salarial a ser observada pelas empresas públicas e de economia mista, e suas subsidiárias e controladas.

(...)

O Conselho representa a vontade do acionista majoritário, ou seja, o Estado de Santa Catarina, que em última análise, representa o interesse público. Nesse contexto, questões como concessão, extinção ou modificações de vantagens remuneratórias, como parâmetros de triênios, por exemplo, requerem a prévia anuência do Conselho de Política Financeira, na forma estabelecida nas regras próprias.

Esta Consulta foi confirmada pelo Tribunal Pleno, na sessão de 31/05/00:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 27 da Lei Complementar n° 31/90 e no artigo 7° do Regimento Interno, decide:

6.1. Conhecer da presente consulta por atender os requisitos previstos no Regimento Interno deste Tribunal. 6.2. Responder à consulta nos seguintes termos: 6.2.1. Os atos concessivos de qualquer espécie de vantagens remuneratórias aos servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista do Estado, e suas subsidiárias e controladas, incluídos os cargos de direção e assessoramento, exigem prévia aprovação do Conselho de Política Financeira, nos termos do art. 38 da Lei 9.831/95 e incisos VII a XI do art. 2° do Decreto n° 6.310/90. 6.3. Dar ciência ao Consulente do inteiro teor desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam. 6.4. Determinar o arquivamento dos autos. (grifo nosso)

No mesmo sentido, cita-se recente Parecer exarado por esta Consultoria Geral, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Augusto de Souza Ramos, de 18/08/06, no REC - 02/00060201, atualmente o processo está localizado no MP/TCE:

[...] RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. CONHECIMENTO. ATO PRATICADO COM GRAVE INFRAÇÃO A NORMA LEGAL.Os atos concessivos de qualquer espécie de vantagens remuneratórias aos servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista do Estado, e suas subsidiárias e controladas, incluídos os cargos de direção e assessoramento, exigem prévia aprovação do Conselho de Política Financeira, conforme art. 38 da Lei n. 9.831/95.

Há que se destacar, também, o Prejulgado de nº 930, Parecer COG nº 552/00, Decisão nº 3997/00, Processo TC8326704/99, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli, na sessão de 11/12/00:

A instituição de benefícios, ainda que indiretos, aos servidores das sociedades de economia mista do Estado depende de aprovação da Assembléia Geral dos acionistas da entidade e de prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, após manifestação do Conselho de Política Financeira, nos termos do art. 38 da Lei Estadual nº 9.831/95.

[...]

No entanto, toda essa fundamentação - quanto à necessidade de prévia aprovação/coordenação/orientação pelo Conselho de Política Financeira - não subsiste frente à superioridade do instrumento normativo através do qual foi integrada a cláusula da gratificação aos contratos de trabalho, tema que será exposto no tópico a seguir.

1.2. DA HEGEMONIA DAS NORMAS COLETIVAS

No que concerne à natureza protetiva do Direito Coletivo do Trabalho, no qual se inserem os acordos realizados entre as categorias profissionais e econômicas, destaca-se doutrina de Orlando Gomes e Elson Gottschalk, os quais buscam salientar a importância social desse ramo trabalhista - Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 519-520:

O Direito Coletivo do Trabalho destina-se a estabelecer por método peculiar a proteção do trabalho humano dependente, e, por conseqüência, a proteção à pessoa humana, na sua atividade profissional, por via indireta, mediante a mediação do grupo social profissional reconhecido pela ordem jurídica. Trata-se - como já vimos no capítulo 1º, nº 3 - de um conjunto de normas que se dirige indiretamente aos indivíduos e diretamente aos grupos profissionais, proporcionando aos primeiros uma tutela de ação imediata. Enquanto as normas jurídicas elaboradas pelo Estado para regular o Direito Individual do Trabalho são aplicativas, criando para o indivíduo direitos subjetivos, as normas elaboradas para disciplinar o Direito Coletivo do Trabalho são normas instrumentais, porque fornecem aos grupos profissionais o instrumento técnico adequado à autocomposição de seus próprios interesses. São os grupos que, usando esses instrumentos, criam direitos subjetivos. Sua função é propiciar a organização de grupos sociais e estabelecer as regras disciplinadoras de suas relações.

Assim, a legislação sindical; a que regula as convenções coletivas; a que estabelece os processos de conciliação e arbitragem nos dissídios coletivos; a que regulamenta o exercício do direito de greve não contém qualquer disposição especial de proteção direta do trabalhador, como ocorre, no Direito individual do Trabalho, com as que disciplinam a duração do trabalho, o salário, as férias anuais remuneradas, e tantas outras. Sob este aspecto o Direito Coletivo do Trabalho apresenta caráter neutralista em confonto com os grupos profissionais constituídos de empregados e empregadores. Criando os instrumentos técnicos para a ação sindical, devolve aos grupos a defesa dos interesses profissionais. Não obstante, o Direito Coletivo do Trabalho assegura ao empregado uma proteção real e efetiva, de maneira indireta, na ordem sociológca, e não estritamente jurídica, porquanto permite o agrupamento de grandes massas de trabalhadores nos sindicatos e dá aos mesmos, nas suas relações com os empregadores, a força que deriva do número, da disciplina, da organização técnica e do poder material.

Com isso, atenua a inferioridade da condição econômica e coloca o empregado em plano de igualdade com o empregador para a ação e negociação coletivas. Daí a superioridade deste ramo do Direito sobre o que se limita a regular o contrato individual do trabalho.

Ao invés da proteção direta do trabalhador, o traço característico do Direito Coletivo do Trabalho é o reconhecimento pela Ordem Jurídica estatal: a) do poder de organização dos grupos profissionais; b) da independência da profissão; e c) de uma inspiração democrática.

Nesse sentido, vejamos a superioridade dos Acordos Coletivos de Trabalho em face das demais regras jurídicas em excelente explanação elaborada no Parecer COG nº 595/03, no processo nº 01/01197799, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Elusa Cristina Costa Silveira (Decisão nº 661, sessão: 03/05/04):

EMENTA. Recurso de Reconsideração. Art. 77, da Lei Complementar nº 202/2000. Ex-Diretor Presidente do CIASC. Processo de Prestação de Contas do Administrador. Exercício de 1998. Provimento Parcial. Acordo Coletivo. Sociedade de economia mista. Possibilidade. Caráter normativo entre as partes.

Pelo fato de a sociedade de economia mista sujeitar-se ao regime próprio das empresas privadas, no que concerne aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (art. 173, § 1º, inciso II, da CF), é perfeitamente possível a essa entidade celebrar Acordo Coletivo com o Sindicato representativo da categoria profissional (art. 611, § 1º, da CLT).

Firmado o Acordo Coletivo, com a observância dos preceitos legais, que lhes são pertinentes, possui força de lei entre as partes, constituindo um ato jurídico perfeito, sujeitando, inclusive, à multa a parte recalcitrante, além da possibilidade de instauração de ação judicial pelo Sindicato quando do descumprimento do avençado (Enunciado 286 TST).

Atuação do Conselho de Política Financeira-CPF. Art. 38 da Lei Estadual nº 9.831/95, vigente à época dos fatos. Art. 2º do Decreto nº 6.310/90 .

Em se tratando de criação e provimento de cargos, empregos e funções, concessão de reajustes e aumentos salariais gerais, etc., realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista, a ausência de autorização e aprovação do CPF importa invalidade dos atos constituídos. No caso específico de vantagens auferidas por Acordo Coletivo, a ausência de interveniência do dito Conselho não acarreta a nulidade do instrumento trabalhista, para exigir o ressarcimento de valores pelo Administrador.

Há que se assinalar que, em se tratando de Acordo Coletivo, incidem as normas da CLT, legislação de âmbito federal, que disciplinou quais os requisitos que devem ser observados para se evitar a pecha da nulidade.

Tendo-se em conta que é competência privativa da União legislar sobre direito do trabalho (art. 22, inciso I, da CF), não pode a norma estadual impor outros requisitos que invalidem o Acordo, além dos contemplados pela norma federal. Nesse sentido:

"ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. CUMPRIMENTO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. Por se tratar de pessoa jurídica de direito privado, a sociedade de economia mista pode firmar acordo coletivo de trabalho e deve cumpri-lo como qualquer outro empregador.

Como contrata seus empregados pela CLT, sujeita-se em primeiro plano à Constituição da República e posteriormente à Consolidação das Leis do Trabalho, que é norma federal, afastando-se quaisquer outras de hierarquia inferior que com elas sejam conflitantes.

Nesse nível, excetuando-se a nulidade prevista no art. 623 e a vacância prevista no art. 624, ambos da CLT, de cláusulas previstas em convenção ou acordo que contrariem norma de política econômica e impliquem elevação de preços e tarifas sujeitos à fixação por autoridade pública, que não foram comprovadas pela empresa, não há nenhuma regra jurídica impositiva que condicione o cumprimento de cláusulas ajustadas em acordo coletivo de trabalho à sua aprovação pelo Governador do Estado ou por qualquer outro órgão do Estado, ao qual a sociedade de economia mista esteja vinculada." (TRT/SC/RO-V 9873/2000, Acórdão-3ªT-Nº 03171/2001, Relª. Juíza Ione Ramos, DJ/SC 10/04/2001) Grifo nosso.

Todavia, acentue-se que, mesmo diante desse entendimento, a legislação estadual deve ser cumprida pelo Administrador Público, notadamente no que diz com a interveniência do CPF nos Acordos Coletivos, sob pena de aplicação de multa ao gestor, com fulcro no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE), por parte deste Tribunal.

Salienta-se que se a vantagem foi inserida via Acordo Coletivo de Trabalho e, mesmo não tendo passado pelo crivo do Conselho de Política Financeira (nos termos do tópico 1.1), isso não importa em invalidade do instrumento.

Nesse sentido, apenas a título de esclarecimento interessa anotar corrente jurisprudencial contrária do TRT da 12ª Região, em que se defende a tese de obrigatoriedade do acordo ter sido acompanhado pelo Conselho de Política Financeira. Assim, a ausência dessa manifestação produziria sua invalidade. Vejamos exemplo - Ac. - 3ªT- nº 14175/2004, 5942/2004, RO-V 07450-2003-014-12-00-1, Relatora Teresa Regina Cotosky, de 30/09/04:

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EFEITOS. INTERVENÇÃO DO CONSELHO DE POLÍTICA FINANCEIRA. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ESTADUAL. Em se tratando de empresa integrante da administração indireta do Estado e não havendo demonstração de que o Conselho de Política Financeira (CPF) tenha se pronunciado, nem anteriormente e nem posteriormente à celebração, sobre a convenção coletiva carreada com a exordial, essa não produz seus efeitos no que concerne à recorrida.  

No entanto, defende-se a tese de supremacia dos instrumentos coletivos, por três expressivas razões: em primeiro plano, norma de caráter nacional já definiu seus requisitos de validade e, depois, a exclusividade da União para legislar sobre matéria trabalhista, bem como sua previsão expressa na CF/88.

Com efeito, norma de caráter nacional já definiu os requisitos formais de validade dos Acordos Coletivos de Trabalho, qual seja, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT - Decreto-Lei nº 5.452, em seus arts. 623 e 624¹.

A CLT buscou proteger o direito dos trabalhadores, e fez isso através do seguinte dispositivo legal:

Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

A respeito, cita-se as palavras de Sérgio Pinto Martins - Comentários à CLT. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 60:

Desvirtuar quer dizer descaracterizar, menosprezar, deturpar, aviltar, dando efeitos diversos ao ato, diferentes dos que normalmente teria. Impedir tem o sentido de obstruir, atravancar, obstar. Fraudar tem o sentido de burlar, lesar, privar, frustar, ludibriar, agir de má-fé, visando prejudicar o trabalhador.