ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 06/00378659
Origem:	Prefeitura Municipal de Braço do Trombudo
Interessado:	Vilberto Muller Schovinder
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-704/06

Consulta. Direito Previdenciário. Servidor. Cargo. Regime Geral. Complementação. Possibilidade. Requisitos.

Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social, para requererem o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, devem preencher os requisitos do inciso I do §7º do art. 201 da Constituição da República.

Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social têm direito à complementação de seus proventos através de regime previdenciário complementar de natureza fechada, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição da República e da Leis Complementares Federais nºs 108 e 109/2001.

O município que não tenha criado regime previdenciário complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagando a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, considerando-se regular a despesa efetuada pelo município.

Para ter direito a complementação da diferença entre o vencimentos do cargo efetivo e o valor dos proventos ou da pensão pagos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, é necessário que o servidor, no momento do ato aposentatório, perceba remuneração acima do teto do Regime Geral de Previdência Social e cumpra as regras para aposentação típicas do regime próprio previstas no artigo 40 da Constituição da República e nas Emendas Constitucionais nº 41 e 47. Se cumpridos apenas os requisitos para aposentadoria no regime geral, o servidor não terá direito à complementação.

A averbação de tempo de serviço em atividade rural pela administração pública, para efeito de aposentadoria, só pode se dar considerando o tempo de contribuição a ele relacionado.

Senhor Consultor,

1 - INTRODUÇÃO

Tratam os autos de consulta enviada pela Prefeitura Municipal de Braço do Trombudo, onde o consulente apresenta indagação sobre complementação de aposentadorias e pensões oriundas de cargo público, mas pagas pelo regime geral de previdência social (Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS).

2 - DA CONSULTA

Consta das fls. 02, a seguinte consulta:

"...

• É possível o pagamento de complementação de pensão recebida do Instituto Nacional de Seguridade Social, para fins de garantir a diferença entre o vencimento do cargo efetivo e o valor da pensão?
• Para fins de complementação de aposentadoria e pensão, o município poderá considerar o tempo de contribuição calculado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social?
• Não havendo comprovantes das contribuições para a previdência social relativas ao tempo de serviço rural, ainda assim, este tempo poderá ser considerado no cômputo para fins de complementação de benefício previdenciário?

  ..."

  3 - PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

  A matéria consultada encontra guarida no inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV, do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, dado que se trata de situação em tese e de interpretação de lei, sobre matéria de competência deste Tribunal.

  O consulente, na condição de Prefeito Municipal de Braço do Trombudo, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, o que permite, destarte, o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao consulente.

  4 - ANÁLISE DA CONSULTA

  Para que se alcance a resposta às questões insertas na consulta ora examinada, forçoso primeiramente definir o que seja cargo público. Para tanto faz-se valia do escólio de renomados administrativistas.

  Hely Lopes Meirelles: "Cargo público é o lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei." (Direito Administrativo Brasileiro. 14^a ed. São Paulo. RT. 1989. p. 359)

Celso Antônio Bandeira de Mello: "Cargo é a denominação dada a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. É pois, um complexo (ou um ponto, ou um termo), unitário e indivisível de competências, criado por lei, com número certo e designação própria concernente a funções da organização central do Estado. Pode-se definir os cargos como as mais simples e indivisíveis unidades abstratas criadas por lei, com denominação própria e número certo, que sintetizam um centro de competências públicas da alçada da organização central a serem exercidas por um agente." (Apontamentos sobre agentes e órgãos públicos). Regime jurídico dos funcionários públicos. São Paulo. RT. 1975. P. 17)

Diogenes Gasparini: "cargo público é o menor centro de competência da organização central da administração pública, criado por lei, com denominação própria, número certo e remunerado pelos cofres públicos." (Direito Administrativo. São Paulo. Saraiva. 1989. p. 131)

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina tem decido no sentido de que é devida a complementação da aposentadoria ao servidor vinculado ao regime geral de previdência social se houver previsão na lei local.

Acórdão: Apelação Cível em Mandado de Segurança 2004.026301-3
Relator: Des. Newton Trisotto.
Data da Decisão: 15/02/2005

EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL APOSENTADO PELO REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL -- COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA - DIREITO ASSEGURADO EM LEI Havendo expressa previsão em lei, deve o município complementar os proventos de servidor aposentado pelo regime da previdência social.

Acórdão: Embargos infringentes 2003.026193-1
Relator: Des. Cesar Abreu.
Data da Decisão: 15/12/2004

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO INSS. LEI MUNICIPAL PREVENDO COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. LEGALIDADE. RESPONSABILIDADE E LEGITIMIDADE DO ENTE PÚBLICO PELO CUMPRIMENTO DA NORMA. BENEFÍCIO DEVIDO. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS.

Acórdão: Apelação cível 2000.014547-5
Relator: Des. Cesar Abreu.
Data da Decisão: 30/11/2004

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO INSS. LEI MUNICIPAL PREVENDO COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. LEGALIDADE. RESPONSABILIDADE E LEGITIMIDADE DO ENTE PÚBLICO PELO CUMPRIMENTO DA NORMA. APELO PROVIDO.

Acórdão: Apelação Cível 2004.006452-7
Relator: Des. Jaime Ramos.
Data da Decisão: 19/10/2004

EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - PRETENDIDA INCLUSÃO DO ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO GRATIFICADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. Se a lei municipal, que autorizou o complemento dos proventos de aposentadoria do servidor aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social (INSS), limitou o benefício ao valor da diferença em relação ao vencimento acrescido do adicional por tempo de serviço, não pode o inativo pretender também o pagamento da importância correspondente ao adicional pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada, que não foi previsto pela norma local.

Acórdão: Apelação Cível em Mandado de Segurança 2003.022698-2
Relator: Des. Jaime Ramos.
Data da Decisão: 10/08/2004

EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROFESSORA DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO - APOSENTADORIA PELO INSS - COMPLEMENTAÇÃO PELO MUNICÍPIO - DIREITO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL - RECURSO PROVIDO. "Havendo expressa previsão em lei, deve o município complementar os proventos de servidor aposentado pelo regime da previdência social" (Ap. Cível n. 1999.007357-2, de Chapecó. Rel. Des. Newton Trisotto).

Acórdão: Apelação Cível 2000.007325-3
Relator: Juiz Newton Janke.
Data da Decisão: 14/08/2003

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DO MUNICÍPIO. DIREITO ADQUIRIDO INEXISTENTE. Não pode ser beneficiado com a complementação dos proventos da aposentadoria o servidor municipal celetista que se inativou antes da instituição do regime jurídico e que, portanto, não contribuiu para o fundo de previdência do Município.

Vejamos o inteiro teor de uma das decisões sobre a matéria, verbis:

Apelação cível n. 2002.003312-0, de Joinville.

Relator: Des. Vanderlei Romer.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUTOR INATIVADO QUANDO JÁ EM VIGOR O REGIME ESTATUTÁRIO. OBSERVÂNCIA IMPERATIVA DO ART. 40 DA CF. PROCEDÊNCIA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2002.003312-0, Comarca de Joinville (Fazenda Pública), em que é apelante MUNICÍPIO DE JOINVILLE, sendo apelado ARLINDO MERTENS:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, desprover o recurso e prover parcialmente a remessa.

Custas na forma da lei.

RELATÓRIO:

Trata-se de ação ordinária proposta por Arlindo Mertens contra o Município de Joinville.

O autor relata que se aposentou, pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, em 22.05.96. Permaneceu, todavia, na ativa, aguardando a complementação de seus proventos na forma do artigo 40 da Constituição Federal.

Ocorre que em 15.01.97, quando já em pleno vigor a LC 21/95, que instituiu o regime estatutário, foi exonerado sem justa causa.

Consigna o requerente que além da ilegalidade da demissão, eis que atingido pela estabilidade instituída pelo art. 19 do ADCT, deveria ter sido inativado com seus proventos integrais, sendo neste sentido seu pedido.

Oferecida a contestação e ouvido o parquet, o MM. Juiz a quo sentenciou para acolher a postulação inaugural.

A tempo e modo recorreu o Município de Joinville, alegando que é inviável a aplicação do texto original do artigo 40 da Constituição Federal ao autor, uma vez que estão ao seu alcance apenas servidores efetivos, ou seja, que ingressaram no funcionalismo público através de concurso, conforme determina o art. 37, inciso II da Carta Magna.

Destacou que a estabilidade prevista no art. 19 da ADCT não tem qualquer reflexo sobre a aposentação pelos cofres públicos, haja vista que ela é norma excepcional de permanência no serviço público, sem a qual a relação jurídica seria nula de pleno direito, por afrontar o princípio de livre acessibilidade ao serviço público.

Por estes e outros argumentos que passam a fazer parte integrante desta suma, propugnou pela reforma.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça é pela manutenção do decisório singular.

É o relatório.

VOTO:

Abstraída a discussão acerca da ilegalidade da permanência do autor no serviço público após sua aposentadoria (sobre a qual não paira dúvida, enfatize-se), tem-se que a procedência do pedido inaugural era medida de rigor.

Mas diferentemente da hipótese retratada na Apelação cível n. 2002.002763-4, submetida à apreciação desta augusta Câmara também nesta sessão de julgamento, o requerente se retirou do serviço público quando já instituído o regime jurídico único, qual seja, o estatutário.

É pormenor que faz toda a diferença.

Aposentou-se o postulante em 22.05.96, sendo que em 1995, por disposição da LC 21/95, a natureza do vínculo mantido pelos servidores com o Município passou a ser "estatutário".

Bem por isso, inteiramente correto é o parecer ministerial exarado em primeiro grau, da boa lavra do Dr. Abel Antunes de Mello:

O autor busca a concessão de uma aposentadoria integral, com a aplicação da regra contida no art. 40 da Constituição Federal, por entender cabível à sua situação funcional.

Como já é sabido, o autor foi contratado como celetista, vinculado ao regime geral da previdência social, assim permanecendo até a edição da Lei Complementar n. 21, de 27 de junho de 1995, quando teve transformado o seu regime para estatutário.

Mesmo como estatutário, porque o Município de Joinville não contava com sistema previdenciário próprio, o autor aposentou-se em 22/06/1996 ainda pelo INSS, passando a receber renda mensal inferior àquela recebida em atividade, porquanto calculada sobre a média das últimas contribuições.

A sua permanência no serviço público após a aposentadoria, embora irregular, levou-o a contribuir para o Instituto de Previdência Social dos Servidores do Município de Joinville, criado pela Lei n. 3.277, de 27 de março de 1996, com vigência após 90 dias de sua publicação.

De outra tanto, o Município de Joinville editou a Lei n. 3.478/97, na qual autorizava, em seu art. 1º, a concessão de complementação da aposentadoria paga pelo INSS, aos ex-servidores aposentados após a CF/88 e que tivessem contribuído para o Instituto de Previdência Social dos Servidores do Município de Joinville, como se vê:

"Art. 1º. Fica o Executivo Municipal autorizado a conceder aos ex-servidores, ocupantes de cargos efetivos, os quais se aposentarem após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, e que contribuíram para o Instituto de Previdência Social dos Servidores do Município de Joinville - PREVILLE, a complementação do seu benefício da aposentadoria.

Parágrafo único. O Valor da Complementação corresponde à diferença do benefício da aposentadoria percebido pelo ex-servidor e o vencimento do cargo efetivo que estaria percebendo se estivesse na ativa, acrescido do adicional de tempo de serviço, na data em que efetivada a aposentadoria".

A Municipalidade comprovou estar pagando certa importância ao Autor a título de complementação da aposentadoria, isto por força da Lei n. 3.478/97, cuja circunstância não foi negada pelo Requerente que, ao contrário, admitiu o seu recebimento, alegando que não corresponde a integralidade da complementação reclamada nos termos do art. 40 da Constituição Federal.

A regra do art. 40 da Constituição Federal, segundo a respeitável doutrina, reserva-se-á à aplicação em relação aos servidores públicos estatutários, decorrendo a hipótese até mesmo por sua posição no texto legal, o qual sucede o art. 39 da Carta Magna que trata justamente da instituição do regime jurídico único.

Ilustrando o entendimento, temos a lição de Celso Ribeiro Bastos, in Comentários à Constituição do Brasil, 3º v., tomo III, Ed. Saraiva, 1992, página 205, quando discorre sobre a aplicação do art. 40 da CF, vazada nos seguintes termos:

"Quanto à natureza desse direito, é variável segundo o regime jurídico a que a aposentadoria esteja sujeita. Nuns casos deflui ela da instituição de um sistema previdenciário; noutros, decorre do puro dever do Estado de contraprestar os trabalhos rendidos a ele pelos seus servidores".

E, citando Maria Sylvia Zanella di Pietro, esclarece:

"Dependendo do regime adotado, a aposentadoria pode apresentar-se como direito de natureza previdenciária ou como direito decorrente do exercício do cargo público".

Sobre os servidores públicos, especificamente, declina o seguinte:

"Quanto ao servidor público, a aposentadoria pode ter caráter previdenciário e pode constituir-se em direito decorrente do exercício da função pública, financiado inteiramente pelo Estado. A primeira hipótese tem sido adotada para os servidores contratados sob o regime da legislação trabalhista, em consonância com a Lei Orgânica da previdência Social. A segunda hipótese é aplicável ao servidor sob o regime estatuário para este, a aposentadoria não depende de qualquer contribuição, as importâncias que recolhe mensalmente ao órgão previdenciário destinam-se ao atendimento dos encargos da assistência médica e da pensão mensal, devida aos beneficiários do contribuinte, após o seu falecimento" (grifo nosso).

Nos emerge assim que, transformado o regime dos servidores municipais para o estatutário, implica a medida no reconhecimento de todos os direitos inerentes à nova situação, inclusive aqueles decorrentes do art. 40 da Constituição Federal, enquanto que a eventual desídia do Município não pode repercutir em prejuízo do servidor que teve transformado o seu regime trabalhista.

Ademais, a responsabilidade dos municípios é independente da criação de seus institutos de previdência , os quais, decorrem de autorização constitucional e não da sua obrigatoriedade, onde o município, se assim pretendesse, poderia suportar diretamente os encargos da inatividade de seus servidores, enquanto que a criação de instituto próprio de previdência é faculdade conferida com o fim de minimizar tais ônus aos cofres municipais, conforme retira-se da previsão contida no parágrafo único, do art. 149, da Constituição Federal, assim versado:

"Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social".

O fato de PODEREM instituir contribuições, não pode ser interpretado com a amplitude suficiente para caracterizar que a responsabilidade do Município só aparece após a instituição, pois que a aposentadoria dos servidores é cabível e suportada pelo Ente Público respectivo, mesmo que inexista qualquer contribuição, como destacado anteriormente por Celso Ribeiro Bastos, in Comentários à Constituição Brasileira, que pedimos venia para repetir a lição, por inteira procedência:

"A segunda hipótese é aplicável ao servidor sob regime estatutário; para este, a aposentadoria não depende de qualquer contribuição" (grifo nosso - página 205).

Assim, estando o Requerente, por ocasião de sua aposentadoria, regido pelo vínculo estatutário com o Município de Joinville, emergia aplicável a regra do art. 40 da Constituição Federal e, se assim não ocorreu, assiste inteira razão ao Autor quando busca a condenação do demandado para o pagamento de seus proventos integrais.

Reconhecida a procedência da pretensão deduzida na inicial, devem as verbas serem apuradas em liquidação de sentença, quando se fixará o montante devido, que deverá englobar as diferenças apuradas a contar da demissão - oportunidade em que o Autor deixou de receber integralmente seus proventos e cessou a incompatibilidade de acumulação, abatendo-se, entretanto, os valores pagos a título de complementação por força da Lei n. 3.478/97.

Apenas em sede de reexame, merece o veredicto pequeno reparo. É que o Município está isento do pagamento das custas processuais, ex vi da LC n. 156/97, a posteriori alterada pela LC n. 161/97. E, finalmente, a verba honorária é de ser reduzida para 10%, conforme entendimento pacificado neste Pretório.

O voto, pois, é pelo desprovimento do recurso voluntário e provimento parcial da remessa.

DECISÃO:

Nos termos do voto do relator, a Câmara decidiu, por votação unânime, desprover o recurso e prover parcialmente a remessa.

Participou do julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Nicanor Calírio da Silveira.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Nelson Fernando Mendes.

Florianópolis, 6 de novembro de 2003.

VOLNEI CARLIN

PRESIDENTE COM VOTO

VANDERLEI ROMER

RELATOR

Analisando caso concreto o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina entendeu por aplicar proporcionalidade sobre a complementação da aposentadoria concedida pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS quando assim definido pela lei local. Vejamos o inteiro teor, verbis:

Tipo:	Apelação Cível
Número:	2002.018540-5
Des. Relator:	Des. Jaime Ramos.
Data da Decisão:	29/09/2003

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL - APOSENTADORIA PELO INSS - COMPLEMENTAÇÃO PELO MUNICÍPIO - DIREITO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL - RECURSO PROVIDO - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – INOCORRÊNCIA - COISA JULGADA - INEXISTÊNCIA - HONORÁRIOS DEVIDOS - ISENÇÃO DE CUSTAS.

"Havendo expressa previsão em lei, deve o município complementar os proventos de servidor aposentado pelo regime da previdência social" (Ap. Cível n. 1999.007357-2, de Chapecó. Rel. Des. Newton Trisotto).

O Município é parte legítima passiva para a causa em que o servidor busca complementação dos proventos de aposentadoria, se a legislação municipal impõe àquele essa obrigação.

A coisa julgada se limita objetivamente pelas questões debatidas no processo e, subjetivamente, entre as partes dele constantes. Assim, a coisa julgada do mandado de segurança impetrado contra ato de determinada autoridade não se projeta à ação de conhecimento em que o autor busca, contra outra parte (o próprio ente público), a satisfação de um direito que lhe foi negado naquele.

"Pacificou-se o entendimento pretoriano no sentido de que não deve entidade estatal, na hipótese de sucumbir, suportar honorários de advogado acima do percentual de 10%".(AC n. 99.012709-5, Des. Sérgio Paladino).

No Estado de Santa Catarina, o Município é isento de custas processuais (arts. 33 e 35, "h", da LCE 156/97, com a redação dada pela LCE 160/97).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2002.018540-5, da Vara Única de Pinhalzinho, em que são apelantes e apelados Antônio Ulsenheimer e o Município de Saudades:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso do autor e negar provimento ao recurso adesivo do Município.

Custas de lei.

I - RELATÓRIO

Na Comarca de Pinhalzinho, Antônio Ulsenheimer promoveu Ação Cominatória contra o Município de Saudades, sustentando, em síntese, que na data de 01/01/74 foi contratado pelo réu na função de tesoureiro e a partir de 01/12/80 assumiu a função de Chefe do Setor de Tributação, Assessor de Planejamento, passando a laborar como Contador; que por disposição do art. 19 ADCT da Constituição Federal de 1988, tornou-se estável no serviço público e conforme as Leis Municipais n. 598/90, 641/91 e o Decreto Executivo n.056/91 adotou o regime estatutário, como servidor permanente no Cargo de Técnico em Contabilidade, Grupo TEP-4, Nível 46, Referência E, lotado no Setor de Finanças da Municipalidade; que somente contribuiu para a Previdência Geral do INSS; que requereu a aposentadoria, a qual foi concedida em 16/05/97, com base na média dos últimos 36 meses de contribuição, recebendo o valor de R$ 866,56, correspondendo, à época, ao teto da previdência.

No entanto, em abril de 1997 recebia remuneração de R$ 1.332,04, portanto, superior ao teto fixado pela autarquia; que solicitou à Administração Municipal que as verbas fossem complementadas pelos seus cofres, ou seja, o valor complementar de R$ 458,72; que lhe foi negada a complementação de seus proventos até o valor que efetivamente percebia na ativa, causando-lhe relevante prejuízo; que não contribuiu para o Sistema da Previdência do Município, por culpa exclusiva do próprio réu, que impediu sua filiação; que o Município deve arcar com a complementação, pois aposentou-se voluntariamente, com mais de trinta e cinco anos de serviço, conforme art. 40, III, letra "a" da CF, devendo ser integrais os seus proventos. Requereu, portanto, que o Município seja compelido a pagar-lhe tal complemento, no valor de R$ 458,72 calculado na data da aposentadoria, com as reposições salariais posteriormente concedidas à categoria.

A liminar foi negada pela digna Magistrada.

Citado o Município de Saudades contestou, alegando, preliminarmente, a coisa julgada, por restar sentenciada a absoluta falta de comprovação do direito pleiteado, em ação mandamental datada de 21.07.98; que aduz a sua ilegitimidade de parte, porque o pólo passivo da demanda compete ao conselho Diretor do Fundo de Assistência a Previdência dos Servidores do Município de Saudades, conforme Decreto Municipal 305/95, artigo 39. No Mérito, que o autor não contribuiu para o Fundo Municipal de Assistência e Previdência dos Servidores Municipais, não possuindo direitos referentes a qualquer benefício, conforme artigo 1º do Decreto Municipal n. 305/95; que possui 23 anos de serviço público e não tem direito aos proventos integrais e sim proporcionalmente ao tempo de serviço prestado ao Município, nos termos do artigo 216, III, §1º da Lei n. 598/90, correspondendo ao valor de R$ 874,79.

O autor impugnou os argumentos expendidos pelo réu, fls. 216/222.

Parecer do Ministério Público pela extinção do processo, por ilegitimidade de parte, ao entendimento de que é o INSS que deve responder pela complementação dos proventos.

Sobreveio, então, a sentença pela qual se julgou improcedente o pedido exordial, condenando-se o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00.

Inconformados com a decisão, ambas as partes apelaram.

O autor interpôs recurso de apelação contra a decisão, repisando os mesmos argumentos expendidos na inicial.

O Município de Concórdia, por sua vez, interpôs recurso adesivo, pugnando pela reforma da decisão no que concerne exclusivamente ao reconhecimento da legitimidade do Município no pólo passivo da demanda.

O Ministério Público não se manifestou e com as contra-razões os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos.

II - VOTO

1. Recurso interposto por Antônio Ulsenheimer.

Trata-se de recurso voluntário interposto por Antônio Ulsenheimer, contra a decisão pela qual o Magistrado a quo julgou improcedente o pedido formulado pelo autor na ação cominatória movida contra o Município de Saudades.

O autor foi admitido pela Prefeitura Municipal de Saudades na data de 01/01/74 sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, tornando-se estável em função do que lhe outorgou o art. 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988.

A Lei Complementar Municipal n. 001, de 28.08.1990, instituindo o regime jurídico único, enquadrou "todos os servidores públicos municipais que prestaram concurso público, para ingresso, bem como os que na data da publicação da Constituição Federal tenham adquirido estabilidade no Serviço Público Municipal na forma do art. 19 das Disposições Transitórias da Constituição Federal" (fl. 71).

Essa mesma Lei Complementar determinou:

"Art. 53. Os servidores públicos municipais celetistas que na data da publicação desta Lei possuírem mais de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais para a Previdência Social Urbana, Lei Federal n. 3.807 de 26 de agosto de 1960 e legislação posterior, continuarão a contribuir com este instituto para efeitos de assistência previdenciária, inclusive aposentadoria e pensões.

"Parágrafo único. Para os demais servidores, inclusive os novos ingressos, as aposentadorias e pensões serão custeadas pelos cofres públicos municipais, e o sistema municipal de assistência, na forma do artigo 43".

O autor, celetista estável, que já possuía mais de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais ao INSS, continuou contribuindo para o sistema geral da previdência social, excluído, portanto, do sistema de previdência social municipal criado depois (Lei Complementar Municipal n. 002/93, regulamentada pelo Decreto Municipal n. 305/95) para abranger apenas os servidores públicos que ainda não tinham 180 (cento e oitenta) contribuições ao INSS e os novos ingressantes.

Através da Lei Municipal n. 614, de 14.03.1991 (arts. 29 a 31 - fl. 94), posteriormente reestruturada conforme a Lei Municipal n. 962, de 20.12.1994 (art. 29 e parágrafos - fl. 162), o autor foi enquadrado como servidor público do Município de Saudades, no cargo de Técnico em Contabilidade TEP-4, Nível 46, Ref. E, do quadro suplementar dos servidores celetistas que adquiriram a estabilidade nos termos do art. 19 do ADCT da CF/88.

Na data de 16.05.1997, o autor obteve do INSS a aposentadoria por tempo de serviço, com proventos mensais correspondentes à média de seus salários de contribuição dos últimos trinta e seis (36) meses, correspondendo a R$ 871,58 (oitocentos e setenta e um reais e cinqüenta e oito centavos), como se vê à fl. 16.

No entanto, a remuneração bruta do cargo de Técnico em Contabilidade que exercia no Município de Saudades, no último mês recebido (abril de 1997), era de R$ 1.332,04 (um mil, trezentos e trinta e dois reais e quatro centavos).

Por isso busca o apelante obter do recorrido o pagamento da complementação dos proventos mensais de sua aposentadoria, bem como a diferença concernente às verbas rescisórias, que, segundo alega, teriam sido pagas com base no valor dos proventos de aposentadoria e não conforme a remuneração que tinha na municipalidade.

O direito do autor à complementação dos proventos da aposentadoria do INSS pelo Município está prevista e regulamentada em Lei Municipal e de acordo com as disposições constitucionais pertinentes.

Prescrevem o art. 216, III e seu § 1º da Lei Municipal 598, de 11.12.1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Saudade):

"Art. 216. Aos servidores municipais que por força da Legislação municipal são contribuintes da Previdência Social urbana, enquadrados na presente Lei, não se aplica os dispositivos referente a concessão de :

"(...)

"III - aposentadoria e pensão, artigos 131 a 135 e artigo 139 da presente.

"§1º - Os benefícios de que trata este artigo, poderão ser completados pelos cofres públicos municipais, obedecida a proporcionalidade de tempo de serviço prestado no Município, quando os valores pagos pela Previdência Social Urbana forem inferiores ao vencimento do servidor" (fl. 70).

Acerca da obrigação do Poder Público de complementar os proventos de aposentadoria de seu servidor, colhe-se deste Tribunal a seguinte orientação:

"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL APOSENTADO PELO REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL -- COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA - DIREITO ASSEGURADO EM LEI. Havendo expressa previsão em lei, deve o município complementar os proventos de servidor aposentado pelo regime da previdência social" (Apelação Cível n. 1999.007357-2, de Chapecó. Rel. Des. Newton Trisotto).

Ainda:

"PREVIDENCIÁRIO - SERVIDOR MUNICIPAL - PROVENTOS DE APOSENTADORIA PAGOS PELO INSS - COMPLEMENTAÇÃO - PREVISÃO LEGAL - BENEFÍCIO DEVIDO" (Apelação Cível 2000.018979-0, de Indaial. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).

Portanto, se o autor era servidor público municipal contribuinte da Previdência Social Geral, beneficiário de aposentadoria pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, e a legislação municipal lhe outorga o direito de haver a complementação de seus proventos de aposentadoria pelos cofres municipais, não há dúvida de que a obrigação do Município deve ser reconhecida.

A complementação, todavia, não é integral, como estava previsto no art. 40, inciso III, letra "a", da Constituição Federal de 1988, com a redação anterior à Emenda Constitucional n. 20/98.

É que a Lei Municipal n. 598/90, ao estatuir a obrigação de o Município de Saudades complementar o valor dos proventos do servidor aposentado pelo regime geral da previdência social (INSS), estabeleceu a proporcionalidade dessa complementação, em relação ao tempo de serviço prestado no Município.

O autor trabalhou para o Município de Saudades durante 23 (vinte e três) anos, quatro (4) meses e quinze (15) dias. Portanto, é com base nesse tempo de serviço que deve ser calculada a complementação proporcional dos proventos. Mas o cálculo não é aquele oferecido pelo Município na contestação, levando em conta a relação entre o tempo de serviço a ele prestado e o tempo de serviço computado para a aposentadoria (35 anos), de modo que se a remuneração do autor na atividade era de R$ 1.332,04 para uma aposentadoria em trinta e cinco anos de serviço, os vinte e três anos e pouco de trabalho prestado ao Município corresponderiam aos proventos proporcionais totais de R$ 875,38, dos quais o Município pagaria apenas aquilo que não fosse coberto pelo INSS, no caso, apenas R$ 3,80. A proporcionalidade é relacionada com a diferença entre a remuneração percebida pelo servidor na atividade e o valor dos proventos pagos pelo INSS, de modo que primeiro se encontra essa diferença, que no caso é de R$ 460,46, e sobre ela se aplica a proporcionalidade, que há de considerar o tempo de serviço prestado ao Município em dias, para que seja mais justo, e não em anos, dadas as frações existentes. Considera-se que o autor laborou em favor do Município durante oito mil, quinhentos e trinta (8.530) dias, sendo que os trinta e cinco (35) anos de trabalho que dão direito à aposentadoria correspondem a doze mil, setecentos e setenta e cinco (12.775) dias. Então: R$ 460,46 divididos por 12.775 (= R$ 0,036), com resultado multiplicado por 8.530 (= R$ 307,08).

A complementação que o Município deve fazer aos proventos do autor, portanto, é a proporcional ao tempo de serviço que por ele lhe foi prestado (art. 216, § 1º, da Lei Municipal n. 598/90), no valor de R$ 307,08 (trezentos e sete reais e oito centavos), na data da aposentadoria (16.05.1997), devendo ser acrescido de todos reajustes concedidos posteriormente aos servidores públicos municipais, ou que venham a ser concedidos, valendo inclusive para eventual pensão a familiar que a ela tenha direito no caso de falecimento do autor.

A outra parte do pedido do autor, correspondente ao pagamento da diferença das verbas rescisórias que teriam sido pagas a menor, com base apenas nos proventos pagos pelo INSS, não tem qualquer fundamento fático, e, por isso, é improcedente. O termo de rescisão de contrato de trabalho de fl. 17, firmado por ocasião da aposentadoria do autor, é muito claro no sentido de que o 13º salário proporcional e as férias proporcionais, inclusive adicionada de 1/3, foram pagos com base na remuneração de R$ 1.332,04 e não nos proventos de R$ 871,58.

2. Recurso interposto pelo Município de Saudades.

Pleiteia, o Município de Saudades, a reforma da sentença, para que seja reconhecida a sua ilegitimidade de parte no pólo passivo da demanda.

É totalmente descabida a alegação do apelante.

A legitimidade passiva ad causam do Município de Saudades decorre da Lei Municipal n.598/90, que lhe determina a complementação de aposentadoria aos seus servidores públicos aposentados pelo Regime da Previdência Geral.

É o réu quem deve suportar os efeitos oriundos da sentença baseada naquela lei local. Afinal, a complementação de vencimento é direito oriundo da relação jurídica de trabalho tida entre a Administração Pública e o seu servidor, que não se confunde com os deveres do Instituto Nacional do Seguro Social, fundados nas leis comuns que regem a aposentadoria.

Portanto, não há como reconhecer a ilegitimidade passiva do Município, nem como excluir a sua responsabilidade pela complementação de aposentadoria de que trata esta ação.

3. A coisa julgada alegada na exordial, mesmo não suscitada no recurso voluntário do Município, deve ser examinada por ser matéria de ordem pública, mormente quando se relaciona com o direito administrativo, de interesse nitidamente público.

Mas a alegação de que a pretensão do autor tornou-se coisa julgada material em ação mandamental não pode ser acolhida, pois o impetrante pode recorrer ao processo de conhecimento para melhor provar o seu direito, que lhe foi negado no mandamus em face da precariedade da prova pré-constituída.

Consoa a jurisprudência:

"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Vicente Greco Filho, 'Direito Processual Civil Brasileiro', 2. ed., 1986, Editora Saraiva, pág. 297)" (STJ - REsp n.º 473.503/RS, Min. José Delgado).

"O mandado de segurança não se presta ao deslinde de matéria de fato complexa, exigindo, em contraposição, direito 'evidente, acima de dúvida razoável', que se percebe de plano, sem 'detido exame'" (REsp n.º 124.442/RS, Min. Fernando Gonçalves).

Por isso que não se pode considerar fulminada a pretensão manifestada pelo autor nesta ação de conhecimento, pela coisa julgada produzida naquele mandado de segurança cuja decisão lhe foi adversa.

4. Em função da procedência parcial do pedido exordial, deve o Município arcar com o pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das parcelas devidas até a presente data, devidamente atualizadas.

Nesse sentido:

"HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ORIENTAÇÃO PRETORIANA PREDOMINANTE. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA.

Pacificou-se o entendimento pretoriano no sentido de que não deve entidade estatal, na hipótese de sucumbir, suportar honorários de advogado acima do percentual de 10%" (AC n. 99.012709-5, Des. Sérgio Paladino).

Tendo o autor sucumbido também, pois não lhe foram deferidas a diferença das verbas rescisórias nem o valor total pleiteado a título de complementação dos proventos de aposentadoria, mas não sendo possível quantificar essa sucumbência, embora ela não seja ínfima (CPC, art. 21 e parágrafo único), deve ele pagar ao Município honorários advocatícios no valor fixo de R$ 800,00 (oitocentos reais), a compensar com os honorários do advogado do autor (CPC, art. 21, caput).

Deve o autor arcar com 20% (vinte por cento) das custas processuais.

É descabida a condenação do Município ao pagamento de custas processuais, dada a isenção que lhe conferem os arts. 33 e 35, "h", da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com redação dada pela Lei Complementar n. 161/97.

5. Pelas razões acima expostas, dá-se provimento parcial ao recurso do autor, para julgar parcialmente procedente o pedido formulado nesta ação, determinando que o Município de Saudades pague ao autor o complemento de aposentadoria proporcional ao tempo de serviço que lhe foi prestado, no valor mensal de R$ 307,08 (trezentos e sete reais e oito centavos), considerado na data da aposentadoria (16.05.1997), considerando-se também os reajustes dados aos servidores públicos municipais daí em diante, até a efetiva cessação da obrigação que se repassará inclusive à eventual pensão por morte do autor a que tiver direito seu familiar. As prestações vencidas deverão ser pagas de uma só vez, acrescidas de correção monetária a partir de cada vencimento, bem como de juros legais de mora a partir da data da citação para esta ação. As prestações mensais devidas após a implementação dessa complementação pelo Município serão pagas nas mesmas datas do pagamento da remuneração dos servidores públicos municipais.

Nega-se provimento ao recurso adesivo do Município.

Deverão as partes suportar os ônus da sucumbência segundo a fundamentação retro.

III - DECISÃO:

Nos termos do voto do relator, por maioria de votos, a Câmara deu provimento parcial ao recurso do autor e negou provimento ao recurso adesivo do Município. Vencido o Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho, DD. Presidente desta Segunda Câmara de Direito Público, que votou em sentido adverso.

Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Luiz Cézar Medeiros.

Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli.

Florianópolis, 29 de setembro de 2003.

Francisco Oliveira Filho

PRESIDENTE COM VOTO

Jaime Ramos

RELATOR

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho:

O irresignado servidor firmou contrato de trabalho em 1º.1.74, passando a exercer as atividades de tesoureiro, mas a partir de 1º.2.80 assumiu a chefia do setor de tributação e planejamento, sendo declarado estável no serviço municipal no cargo de contador, por força do art. 19 do ADCT da Magna Carta de 1988. Logo, passou a ter estabilidade no serviço público e não no respectivo cargo, isto dependente de concurso. Todavia, em 1º.1.93 licenciou-se de suas funções para exercer o cargo de Prefeito, retornando, através de mandado de segurança, em 1º.1.97 ao seu trabalho como funcionário.

Ora, o inconformado recolhia contribuições exclusivamente ao INSS, e na oportunidade em que obteve em 16.5.97 aposentadoria perante essa autarquia previdenciária, os proventos foram fixados em valor ao que percebia em atividade. Pretendeu, então, a complementação pelo erário e não logrando êxito deflagrou a ação sub judice. Divergi da douta maioria porque a regra aplicável da Constituição da República é o art. 40, § 3º, garantindo ao ocupante de cargo efetivo nos municípios regime previdenciário e contributivo, proventos de aposentaria "na forma da lei", mas correspondentes à "totalidade da remuneração". A lei a ser acatada na espécie é a municipal e se os requisitos estabelecidos não se encontram satisfeitos, data venia, o pleito não poderia ser deferido.

Esses os fundamentos porque entendo que a respeitável sentença (fls. 230/231) deveria ser mantida.

Des. Francisco Oliveira Filho

Contudo, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina não enfrentou explicitamente a situação do servidor estatutário ocupante de cargo efetivo que esteja vinculado ao regime geral de previdência social, mas que a legislação local não preveja explicitamente a complementação.

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas já se manifestou anteriormente sobre complementação de proventos quando da análise do processo CON-03/07784509 através do parecer COG nº 627/2003, da lavra do Dr. Enio Luis Alpini, que deu origem ao prejulgado nº 1525. Transcrevo parcialmente o referido parecer, verbis:

Indaga o Consulente a respeito da possibilidade ou não do Município complementar proventos de aposentadoria, providos pelo INSS, a servidor que ocupava cargo efetivo.

Esta Corte de Contas, em caso semelhante submetido à apreciação plenária, assim decidiu:

A complementação de aposentadoria e pensão com base na totalidade da remuneração, salvo nos casos em que a própria Constituição Federal prevê proventos proporcionais, deverá ser efetivado através do sistema vigente adotado pelo Município.

Enquanto não se implantar o novo sistema previsto pela Emenda Constitucional 20/98 (art. 10), nos termos do art. 40, e §§ 2º, 3º, 7º e 8º da Constituição Federal, o Município arcará com tais despesas, sem que incorra em ilegalidade de despesa.

(Processo: CON-TC6555001/97 Parecer: 87/2000 Decisão: 2102/2000 Origem: Câmara Municipal de Guaramirim Relator: Conselheiro Antero Nercolini Data da Sessão: 24/07/2000)

No parecer nº COG-473/99, que instruiu o processo acima, o servidor desta Casa, Sávio Gabriel Luciano, traz a seguinte fundamentação:

A matéria objeto da presente consulta é no mínimo controversa, frente as alterações ocorridas com a edição da Emenda Constitucional N° 20, de 15 de dezembro de 1997.

A Constituição não veda o Município a prestar cobertura previdenciária a seus servidores ocupantes de cargos efetivos, tanto que o artigo 149, parágrafo único, da Constituição Federal, mantido com a redação original, prevê:

"ART. 149...

Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social".

JOSÉ AFONSO DA SILVA coloca que "a Constituição autoriza os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para custeio, em benefício destes, de sistema de previdência e assistência social. São contribuições previdenciárias de competência dessas entidades" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 16ª ed., 1999, p. 686).

O artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação anterior a EC-20/98, previa que os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único, o que fez o município de Guaramirim, ao instituir o regime celetista, filiando seus servidores ao Regime Geral de Previdência Social, contribuintes do INSS.

Com o advento da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, foram estabelecidas novas regras acerca de previdência social a serem aplicadas pelos entes federados, dentre as quais elencamos a que se adequam ao caso em apreço.

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

§ 15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo.

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 20/98, DOU 16.12.1998)".

O artigo 10 da Emenda Constitucional N° 20/98 por sua vez, estabelece :

"O regime de previdência complementar de que trata o artigo 40, §§ 14, 15 e 16, da Constituição Federal, somente poderá ser instituído após a publicação da lei complementar prevista no § 15 do mesmo artigo".

HELY LOPES MEIRELLES coloca que "os Municípios poderão instituir regime de previdência complementar para os servidores submetidos ao regime peculiar", desde que seja observado "o disposto art. 202 da CF, bem como a lei complementar que estabelecer normas gerais sobre a matéria (art. 40, § 15). Todavia, o sistema de previdência complementar que vier a ser instituído somente poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação da lei que o instituir, mediante sua prévia e expressa opção (art.40, § 16)"( Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 24ª ed., 1999, p.406).

JOSÉ AFONSO DA SILVA discorrendo acerca do tema, leciona que a instituição do regime de previdência complementar "é apenas uma faculdade que a Constituição reconhece a essas entidades (art.40, §§ 14 a 16, segundo o enunciado da EC-20/98), e que a EC-20/98 ressalvou direitos adquiridos e até direitos em processo de aquisição", como o de "aposentar-se voluntariamente, com proventos calculados nos termos do art. 40, § 3°, da Constituição, a quem tenha ingressado regularmente (por concurso público) em cargo efetivo da Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação da EC-20/98", desde que preenchidos os demais requisitos exigidos pela Constituição, tais como o de ter o servidor cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; ter cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria, etc. (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros Editores, 16ª ed., 1999, p.674/675).

ODETE MEDAUAR tratando sobre a aposentadoria no setor público, sob a ótica do novo regime de previdência, diz que "a Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, alterou o sistema então existente, buscando torná-lo mais próximo do sistema vigente no setor privado. Um dos pontos de diferença em relação ao setor privado dizia respeito ao custeio. Na maior parte dos entes administrativos o servidor não pagava contribuição social para sua aposentadoria; os recolhimentos compulsórios previdenciários visavam, de regra, à pensão a dependentes em caso de falecimento; as aposentadorias eram concedidas e mantidas com recursos públicos. Esse sistema vai ainda vigorar enquanto não se implantar o novo sistema previsto pela Emenda Constitucional 20/98" (Direito Administrativo Moderno, São Paulo: RT, 3ª ed., 1999, p. 316). Grifamos.

"Quanto aos proventos, ou seja, a retribuição pecuniária recebida pelo aposentado, o § 3° do art. 40 determina, que serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão a totalidade da remuneração, salvo nos casos em que a própria Constituição Federal prevê proventos proporcionais. Assim, o referido dispositivo conferiu ao servidor titular de cargo efetivo o direito a proventos correspondentes à totalidade da remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria" (ODETE MEDAUAR, ob.cit. p. 318/319).

Podemos concluir de todo o exposto que:

1 – Poderá o Município instituir para os servidores titulares de cargos efetivos, incluídas suas autarquias e fundações, o regime de previdência de caráter contributivo, regime peculiar, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos do caput, do art. 40 da CF.

2 - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão(CF/ 88, art.40, §2°).

3 - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, corresponderão à totalidade da remuneração. (CF/88, § 3º do art. 40).

4 - O regime de previdência complementar de que trata o artigo 40, §§ 14, 15 e 16, da Constituição Federal, de caráter facultativo, somente poderá ser instituído após a publicação da lei complementar prevista no § 15 do mesmo artigo, em obediência ao art.10 da Emenda Constitucional N° 20, de 15 de dezembro de 1998.

5 – Deverá ser mantido e vigorar o sistema de custeio para o pagamento de aposentadoria e pensão com base na integralidade ou proporcionalidade, conforme o caso, dos vencimentos pagos para os servidores efetivos em atividade e mantido pelo Município com recursos públicos, enquanto não se implantar o novo sistema previsto pela Emenda Constitucional 20/98.

6 – Poderá o Município fazer a complementação para o pagamento de aposentadorias e pensões com base na integralidade ou proporcionalidade, conforme o caso, dos vencimentos pagos para os servidores efetivos em atividade, custeados pelo tesouro municipal, sem que incorra em ilegalidade de despesa.

Aparentemente o prejulgado acima responde a questão, todavia, alguns esclarecimentos necessitam ser feitos.

Com efeito, a EC nº 20/98 assegurou ao servidor público ocupante de cargo efetivo o regime de previdência de caráter contributivo. Anteriormente à Emenda, não havia expressamente tal regime (de caráter contributivo), sendo que as aposentadorias eram pagas diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, porém, estavam estes entes autorizados pelo art. 149, § 1º, da CF a cobrar contribuição dos servidores para o custeio de sistemas de previdência. Logo, o que veio de forma expressa com a EC nº 20/98 (regime de caráter contributivo) já estava previsto no texto constitucional anteriormente à Emenda.¹ Nessa linha indaga-se: ficaram os Estados e Municípios obrigados a instituírem o regime próprio de previdência após à EC nº 20/98? Evidente que não. Tanto isso é verdade que até hoje o Estado de Santa Catarina não possui um sistema de previdência de seus servidores, sendo que as aposentadorias são custeadas diretamente pelo tesouro do Estado, à exceção das pensões.

Com a EC nº 20/98 mudanças significativas houveram, principalmente no que se refere ao tempo de serviço, substituído agora pelo tempo de contribuição, sendo vedada, pelo § 10 do art. 40, a contagem ficta. Tal mudança certamente obrigou os Municípios a implementarem os regimes próprios de previdência, visto que não mais foi possível considerar tempo de serviço como tempo de contribuição, o que começou a gerar algum empecilho para os futuros servidores e aqueles que não possuíam direito adquirido e mais, em obediência ao princípio da universalidade de cobertura, a Lei nº 8.212/91 dispôs os seguintes termos no seu art. 13:

Art. 13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social.

Em outros termos, caso o Município não possuísse regime próprio de previdência, os servidores ocupantes de cargos efetivos seriam obrigatoriamente segurados do regime geral de previdência.

Por outro lado, para os Municípios que extinguiram o regime próprio, foram eles obrigados pela Portaria MPAS nº 4.992/99 a vincular os servidores ao RGPS, conforme se depreende do parágrafo único do art. 21, na redação dada pela Portaria MPAS nº 7.796/00:

Art. 21...

Parágrafo único. A vinculação dos servidores ao RGPS é obrigatória para o ente estatal que extinguir seu regime próprio de previdência social.

A Lei Federal nº 9.717/98, por sua vez, veio disciplinar a instituição dos regimes próprios de previdência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, exigindo que os regimes a serem implementados deveriam ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial. Tal exigência decorre do próprio artigo 40, da CF o qual determinou que os regimes de previdência a serem implementados pelos Municípios deveriam observar critérios que preservassem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Ocorre que a maioria dos municípios catarinenses, pelo pequeno número de servidores ocupantes de cargos efetivos, não conseguiram observar os critérios estabelecidos pelo art. 40, da CF e pela Lei nº 9.717/98, restando-lhes, unicamente, optar pelo regime geral de previdência social - RGPS, administrado pelo INSS, por força do que dispõe o art. 13, da Lei nº 8.212/91 e pelo parágrafo único do art. 21, da Portaria MPAS nº 4.992/99, acima explicado. Tal regime, destinado à iniciativa privada, possui regras próprias, diferenciadas das regras do regime público, fato este ocasionador de alguns problemas, destacando-se a dúvida do Consulente sobre a devida integralidade ou não do benefício quando o mesmo é pago pelo INSS.

Então, para manter as exigências do art. 40, da CF e da Lei nº 9.717/98, muitos Municípios que se apressaram e instituíram o regime próprio tiveram, posteriormente, que os extinguir e, assim, foram obrigados a inscrever seus servidores no Regime Geral. Outros, porém, simplesmente optaram pelo RGPS desde o início, esquecendo-se, ambos, que os servidores sempre tiveram asseguradas as regras de aposentadoria, dentre as quais a integralidade. Logo, como resolver tal situação? Primeiramente cumpre sinalizar que a Constituição Federal em nenhum momento obrigou os Municípios a instituírem o regime próprio de previdência, nem posteriormente à Emenda Constitucional nº 20/98. Tal afirmação se extrai da leitura Art. 149, § 1º, da CF e do art. 4º, da EC nº 20/98 que assim dispõem, respectivamente:

Art. 149...

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.

[...]

Art. 4º Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.

Pela leitura dos artigos em apreço, depreende-se que era facultado aos Municípios instituir o regime próprio, de caráter contributivo e, a partir de sua instituição, através de lei, não mais seria possível a contagem de tempo de serviço como tempo de contribuição. Desta forma, mesmo não contribuindo, o servidor tinha o direito de se aposentar se a lei municipal anterior à EC nº 20/98 considerasse apenas o tempo de serviço, haja vista a previsão constante no art. 4º, da EC nº 20/98, que permite a contagem do tempo de serviço como tempo de contribuição até o Município implementar o regime próprio.

Portanto, não estavam os Municípios obrigados a instituírem o regime próprio de previdência, todavia, estariam eles obrigados a bancarem as aposentadorias dos servidores ocupantes de cargos efetivos² e isso ficou bem claro no parecer acima quando o servidor desta Casa, Sávio Gabriel Luciano, cita a autora Odete Medauar.³

A instituição do regime próprio está autorizada desde a promulgação da Constituição e só ganhou maior destaque quando os Municípios se depararam com os altos valores despendidos com a folha de inativos, assim, três situações distintas surgiram: a) a primeira, relativa aos municípios que implementaram o regime próprio e ainda permanecem nesta situação; b) a segunda, relativa aos municípios que desde o início optaram pelo regime geral de previdência, administrado pelo INSS; e c) a terceira, relativa aos municípios que instituíram o regime próprio e, pelas exigências do art. 40, caput da CF e da Lei nº 9.717/98, migraram para o regime geral, extinguindo aquele. Evidente que existem outras situações, porém o que nos interessa são as duas últimas nas quais houve a migração para o regime geral de previdência, visto que, neste caso, nem sempre há garantia de integralidade dos proventos de aposentadoria, principalmente para os servidores que se aposentam quando os vencimentos estavam acima do teto.

Para explicar que a integralidade é devida pelo Município, embora esteja o servidor vinculado ao regime geral, busca-se uma interpretação fulcrada numa norma de extrema importância, consubstanciada no § 14 do art. 40 da Constituição Federal que dispõe os seguintes termos:

Art. 40...

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

Pelo referido parágrafo, os Municípios foram autorizados a utilizar o limite máximo dos benefícios do regime geral, desde que instituíssem o regime de previdência complementar. Ora, tal previsão equivale a dizer que em caso do Município optar pelo regime geral (e não aos seus tetos máximos), a mesma regra deveria ser aplicada. Em outros termos, se o Município inscreveu os servidores ocupantes de cargos efetivos no regime geral, deveria ele ter implementado a previdência complementar para seus servidores.

Se a Constituição Federal só permite a utilização dos tetos do regime geral quando implantada a previdência complementar (§ 14 do art. 40 da CF), a mesma regra se extrai quando o Município se utiliza diretamente do regime geral. Se quando adota parte (teto do regime geral), deve implantar a previdência complementar, quando adotar todo (RGPS), deve mais ainda. É um raciocínio lógico que se deduz da leitura do referido parágrafo.

Nessa linha, tem-se a conclusão de que o referido parágrafo foi mais uma garantia ao servidor público, ou seja, de que teria a integralidade respeitada mesmo que o Município adotasse parte do regime geral de previdência (teto do RGPS). Se, por outro lado, adotasse todo o RGPS, deveria o Município providenciar a previdência complementar do servidor de modo a garantir a integralidade dos proventos de aposentadoria. Somente em caso de expressa renúncia à previdência complementar é que seria possível questionar se devida ou não a integralidade dos proventos de aposentadoria,⁴ mas somente para os servidores que já ocupavam cargo de provimento efetivo anteriormente à instituição da previdência complementar.⁵

Diante do que foi visto até então, tem-se a inegável conclusão de que se o Município optou pelo regime geral de previdência social, anteriormente ou posteriormente à EC nº 20/98, deve garantir a integralidade dos proventos de aposentadoria, não constituindo ilegalidade da despesa realizada com esse fim. Todavia, com o advento da Lei Complementar nº 108/01,⁶ deveria o Município optante do RGPS instituir a previdência complementar ao servidor ocupante de cargo efetivo, propiciando a este o custeio da integralidade. Se o Município manteve-se inerte após a publicação da referida lei complementar, que se deu em 30/05/01, também deverá garantir a integralidade dos proventos, visto que a opção pelo RGPS apenas amenizou os gastos do Município com as aposentadorias, não garantindo a integralidade dos proventos, conforme restou assegurado na CF.

Os pareceres acima transcritos, que embasam os prejulgados 860 e 1525, entenderam pela regularidade da complementação dos proventos de aposentadoria dos servidores municipais amparados pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS. O prejulgado nº 1699 também aborda a questão no mesmo sentido, cujo parecer COG nº 658/05, que o embasa, é da lavra deste parecerista.

Passamos a tratar da matéria no intuito de tentar aclarar um pouco mais o tumultuado sistema previdenciário dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.

Colaciono a redação original do artigo 40 da Constituição da República, verbis:

Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
§ 2º - A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.
§ 3º - O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.
§ 4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
§ 5º - O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.

Vê-se que a redação original não fazia qualquer alusão a regime, dessarte, garantia aposentadoria integral aos servidores que preenchessem os requisitos das alíneas "a" e "b" do inciso III do artigo 40 da Constituição da República.

Somente a Lei Federal 8.231/91 é que tratou da vinculação dos servidores que não possuíssem regime próprio ao regime geral.

Art. 12. O servidor civil ou militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, é excluído do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta lei, desde que esteja sujeito a sistema próprio de previdência social. (Redação Original)

Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social. (Redação dada pela Lei n 9.876, de 26.11.99)

Os requisitos para aposentadoria integral nesse momento histórico era de 35 anos de serviço para o homem e 30 anos de serviço para a mulher, conforme se depreende da redação original do artigo 40 da Constituição da República e artigo 53 da Lei Federal 8.213/91. Portanto, ambos os regimes exigiam os mesmos requisitos.

Lei Federal 8.213/91

Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de:

I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço;

II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço.

Logo, todos servidores que preenchessem os requisitos das alíneas "a" e "b" do inciso III do artigo 40 tinham direito a proventos integrais independentemente de estarem vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, sendo legal a complementação dos proventos e das pensões recebidas respectivamente pelo servidor e dependentes através do INSS.

Com o advento da reforma previdenciária imposta pela Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, o artigo 40 da Constituição da República passou a conter a seguinte redação:

Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:
[...]

Já a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 ao artigo 201 da Constituição da República foi no seguinte sentido:

Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

[...]

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

A partir das regras impostas pela Emenda Constitucional nº 20 os regimes previdenciários (geral e próprio) passaram a exigir critérios diferenciados para concessão da aposentadoria.

Também se observa das redações acima transcritas que tanto o regime próprio (art. 40), quanto o regime geral (art. 201), passaram a ter caráter contributivo, ao invés do critério anterior (tempo de serviço).

Qualquer sistema previdenciário para que possa se sustentar precisa ser contributivo e dispor de equilíbrio financeiro e atuarial. Contudo, como vimos alhures, apenas a partir da Emenda Constitucional nº 20 é que se passou a levar em consideração essas questões.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, passou-se a assegurar regime próprio de caráter contributivo ao servidor ocupante de cargo efetivo (art. 40, caput, da C.R.), sendo permitido à União, Estados e Municípios limitar como teto para concessão de aposentadoria e pensões o valor máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da C. R.), desde que estes entes instituam regime previdenciário complementar de natureza fechada (Leis Complementares Federais 108 e 109/2001).

O objetivo da instituição de regime previdenciário complementar de natureza fechada é garantir que os servidores recebam na aposentadoria os valores que percebiam na ativa, ou na pior das hipóteses, um valor próximo deste.

Estas regras são aplicáveis aos municípios que possuem regime próprio. Entretanto, alguns municípios não se utilizam de parte (teto do regime geral), mas do próprio regime geral.

Nesse caso, os servidores ocupantes de cargo efetivo e filiados ao regime geral também têm direito a complementação de seus proventos através de regime previdenciário complementar de natureza fechada nos termos dos parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da Constituição da República e da Leis Complementares Federais 108 e 109/2001. As pensões que decorrem dessa relação jurídica merecem o mesmo tratamento.

RUI BARBOSA, em seu tempo, já lecionava que:

"não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular de seus órgãos" (apud. PIOVESAN, Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas. p. 52).

No mesmo sentido, cito ensinamento do professor LUÍS ROBERTO BARROSO: