ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 06/00467082
Origem:	Câmara Municipal de Caçador
Interessado:	Marcos da Silva Creminácio
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-702/06

CONSULTA. CÂMARA MUNICIPAL. SERVIDOR PÚBLICO. DECISÃO JUDICIAL PROVISÓRIA. REINTEGRAÇÃO. PROCEDIMENTO.

Em razão de decisão judicial provisória que determina a reintegração de servidor não-estável integrante de cargo efetivo que foi exonerado em razão de reprovação decorrente de avaliação do estágio probatório, tratando-se de vaga única, deverá o ocupante do cargo (servidor não-estável) ser aproveitado em outro cargo, se houver cargo vago, caso contrário, deverá ser desligado do serviço público.

Ocorrendo a reintegração provisória de servidor público não-estável, tratando-se de vaga única, deverá o ocupante do cargo (servidor não-estável) ser aproveitado em outro cargo, se houver cargo vago, caso contrário, deverá ser desligado do serviço público, sem olvidar, neste caso, do direito ao servidor não-estável ao contraditório e ampla defesa.

Nos termos do art. 3º do Estatuto dos Servidores Públicos de Caçador, o cargo público destina-se a ser ocupado por um servidor, razão pela qual não pode o administrador manter o 1º e 2º colocado na vaga única até decisão judicial final, tratando-se de servidores não-estáveis, bem como não poderá manter o 2º colocado no cargo por período razoável de readaptação de servidor integrado, por ausência de previsão legal.

O Poder Legislativo Municipal pode dispor sobre a criação de cargos através de instrumento normativo previsto na Lei Orgânica ou no seu regimento interno, ficando vinculada a forma de ingresso do servidor público na Administração Pública conforme previamente estabelecido.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pelo Sr. Marcos da Silva Creminácio - Presidente da Câmara Municipal de Caçador, relativo a procedimentos decorrentes de decisão judicial provisória envolvendo reintegração de servidor público não aprovado em estágio probatório, nos seguintes termos:

1) No caso de decisão judicial provisória (liminar ou tutela antecipada) que determina a reintegração de servidor integrante de cargo de provimento efetivo que foi exonerado por reprovação em avaliação do estágio probatório, que medida deverá ser tomada com relação ao servidor (2º colocado no concurso) que foi nomeado para preencher a vaga, uma vez que se trata de vaga única?

2) Deve o consulente exonerar o 2º colocado concomitantemente com a reintegração do servidor, por se tratar de vaga única?

3) Tendo em vista o caráter provisório da decisão judicial, pode o administrador manter o 1º e 2º colocado na vaga única, até o julgamento final da demanda? Ou então por período razoável de readaptação da servidora reintegrada?

4) Poderia o órgão consulente criar mais uma vaga, até mesmo de caráter transitório, até que se chegue a decisão judicial definitiva?

É o Relatório.

II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

A consulta trata de matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da Constituição Estadual.

Considerando que a Consulta vem firmada pelo Presidente da Câmara Municipal de Caçador, Sr. Marcos da Silva Creminácio , tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, consoante o disposto nos artigos 103, II e 104, III, da Resolução n. TC-06/2001, desta Corte de Contas.

Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o art. 105, parágrafo 2º da citada resolução.

III. DO MÉRITO

Trata-se de Consulta relativa ao procedimento a ser adotado diante de decisão judicial provisória que determinou a reintegração de servidor a cargo efetivo, antes mesmo de adquirir a estabilidade, ou seja, em decorrência de avaliação durante o estágio probatório.

Inicialmente, cabe delimitar a análise da consulta para a hipótese de servidor reintegrado e servidor ocupante do cargo reintegrado, ambos não-estáveis, considerando que os questionamentos tem como ponto de partida a "reintegração de servidor reprovado em estágio probatório".

A reintegração, conforme Odete Medauar¹ "é a reinvestidura do servidor no cargo antes ocupado quando sua demissão foi anulada por decisão administrativa ou judicial, tendo direito ao ressarcimento de remuneração e vantagens não percebidas [...]".

O art. 41, § 2º, da Constituição Federal:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

(...) § 2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Observe-se que o artigo dispõe sobre o servidor estável, ou seja, aquele que já passou pelo estágio probatório. Assim, não se confunde a efetividade com a estabilidade, já que aquela é o modo de preenchimento do cargo, ligado a possibilidade de permanência do seu ocupante no exercício das atribuições respectivas; ela propicia a aquisição da estabilidade após três anos de efetivo exercício; a estabilidade expressa o direito ao cargo pelo modo como poderá ser perdido, conforme arts. 41, § 1º e 169, § 4º, da CF (perda do cargo em razão da redução de gastos com pessoal).

Assim, pela leitura do artigo dá a entender que apenas os servidores estáveis é que poderiam ser reintegrados, o que não é verdade. Nesse sentido, manifesta-se Diogenes Gasparini² "Os não estáveis, se nula a demissão, hão de ser reintegrados, visto que a primordial conseqüência do reconhecimento de nulidade de um ato é a volta ao status quo ante, o retorno à situação existente antes do ato anulado".

Contudo, apesar do servidor não-estável ter direito a reintegração, não poderá ser aplicado ao caso todas as regras previstas para a hipótese de reintegração previstas para o servidor estável.

Com efeito, reintegrado o servidor estável, o eventual ocupante do cargo (também estável) será reconduzido àquele de origem sem direito a qualquer indenização, aproveitado em outro ou colocado em disponibilidade. A recondução nesse caso só terá sentido se o ocupante é originário de outro cargo. Caso o ocupante do cargo não for originário de outro, como ocorre na primeira investidura, cabe aproveitá-lo em outro, se houver cargo vago; caso contrário, deverá ser posto em disponibilidade (desde que estável).

Já o servidor não-estável, quando da sua primeira investidura, não teria direito a garantia da disponibilidade quando não puder ser aproveitado em outro cargo ou não existir cargo vago, porque seria "ilógico colocá-lo em disponibilidade, já que a inatividade, característica dessa situação, impede a correspondente e necessária avaliação na determinação da integração, ou não, do servidor ao serviço público"³.

A Súmula 22 do STF dispõe que o estágio probatório não protege o servidor contra a extinção do cargo, acrescentando Diógenes Gasparini⁴, "ou contra a declaração de sua desnecessidade ou ainda, contra os efeitos da reintegração. Assim, ocorrendo qualquer dessas hipóteses o servidor atingido será desligado do serviço público, salvo de puder ser reconduzido ao cargo de origem".

Destaca-se que até a decisão de mérito da ação judicial que visou a reintegração do primeiro ocupante do cargo, a situação dos servidores será precária, pois a liminar poderá ser cassada e a decisão final poderá ser procedente ou não.

Assim, respondendo objetivamente ao primeiro questionamento, no caso de decisão judicial provisória que determina a reintegração de servidor integrante de cargo efetivo que foi exonerado em razão de reprovação decorrente de avaliação do estágio probatório, quando se trata de uma única vaga, deverá o ocupante do cargo ser aproveitado em outro cargo, se houver cargo vago, caso contrário, deverá ser desligado do serviço público.

O segundo questionamento, interligado ao primeiro, pergunta se deve o Consulente exonerar o 2º colocado concomitantemente com a reintegração do servidor, por se tratar de vaga única.

Com efeito, considerando a resposta do primeiro questionamento, responde-se no sentido de que ocorrerá o desligamento do 2º colocado do serviço público quando não for possível seu aproveitamento em outro cargo vago, garantindo-lhe o direito a ampla defesa e contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

O terceiro questionamento pergunta sobre a possibilidade de manter o 1º e 2º colocado na vaga única, até o julgamento da decisão final.

O cargo público destina-se a ser ocupado por um única pessoa. Nesse sentido o Estatuto dos Servidores Públicos de Caçador: "Art. 3º - Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor".

Ademais, diante da resposta do primeiro questionamento, tratando-se de servidor não-estável, devem ser observadas as regras: aproveitamento em outro cargo, se houver cargo vago, caso contrário, o atual ocupante deverá ser desligado do serviço público, sem olvidar do direito ao servidor não-estável ao contraditório e ampla defesa.

Ao final do terceiro questionamento, pergunta ainda o Consulente se pode o administrador manter o 1º e 2º colocado na vaga única por período razoável de readaptação da servidora reintegrada. No presente caso não há que se falar em readaptação quando o exercício se der no mesmo cargo. A única forma de readaptação prevista no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Caçador, nos termos do art. 57 e 58, é aquela destinada ao servidor que sofreu limitações em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica, quando o servidor readaptado passa a exercer atividade em outro cargo derivado.

Com efeito, dispõem os artigos 57 e 58 do Estatuto do Servidor Público de Caçador:

Art. 57: Readaptação é a investidura do servidor em cargos de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

[...]

Art. 58: A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos.

Portanto, respondendo ao terceiro questionamento, conclui-se que nos termos do art. 3º do Estatuto dos Servidores Públicos de Caçador, o cargo público destina-se a ser ocupado por um servidor, razão pela qual não pode o administrador manter o 1º e 2º colocado na vaga única até decisão judicial final, tratando-se de servidores não-estáveis, bem como não poderá manter o 2º colocado no cargo por período razoável de readaptação de servidor integrado, por ausência de previsão legal.

Por fim, a quarta questão refere-se a possibilidade de criação de uma vaga, até mesmo de caráter transitório, até a decisão judicial definitiva, em razão da reintegração de servidor e ocupação do cargo por outro servidor também não-estável.

Sobre a forma de criação de cargos junto a Câmara Municipal há estudo nesta Casa, do Sr. Evaldo Ramos Moritz - Auditor Fiscal de Controle Externo, nos termos do Prejulgado n. 1541⁵:

1. De acordo com o art. 37, II, da Constituição Federal, toda e qualquer investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, podendo o Poder Legislativo realizar o certame para os cargos vinculados a este Poder.

2. Compete de forma privativa à Câmara de Vereadores dispor sobre seu quadro de pessoal e criação, transformação e extinção dos cargos e funções por instrumento normativo previsto na Lei Orgânica ou no seu regimento interno.

3. A remuneração dos cargos e funções deve ser fixada e alterada por lei (com sanção do Prefeito) de iniciativa do Poder Legislativo, obedecidos os comandos dos arts. 29 e 29-A da Constituição Federal e 18 a 23 da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal, autorização da lei de diretrizes orçamentárias, existência de recursos na lei do orçamento (art. 169 da Constituição Federal) e atendimento dos requisitos dos arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

4. Quando se tratar de ano de eleições municipais, deverão ser também obedecidos os preceitos do art. 73 da Lei nº 9.504/97, que trata da legislação eleitoral, e art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar nº 101/00, este também aplicável ao final de mandato do titular de Poder, visto que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público dentro dos últimos cento e oitenta dias de final de mandato do titular de Poder ou órgão somente é possível se as despesas decorrentes destas nomeações tiverem a proporcional compensação, relativamente ao aumento da receita corrente líquida ou à diminuição da despesa com pessoal, de forma que o percentual de comprometimento verificado no mês anterior ao início do 180º (centésimo octagésimo) dia não seja ultrapassado até o último dia do mandato.

5. A remuneração de Vereadores e servidores do Poder Legislativo Municipal deve ser compatível com a receita da municipalidade, de forma a permitir o cumprimento dos limites constitucionais e legais, bem como a admissão de pessoal em cargo efetivo para as funções essenciais e permanentes.

6. Quando as despesas com pessoal estiverem acima do limite legal, devem ser tomadas as providências para adequação, dentre elas as previstas no §3º do art. 169 da Constituição Federal e art. 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Assim, compete ao Poder Legislativo Municipal, dispor sobre a criação de cargos através de instrumento normativo previsto na Lei Orgânica ou no seu regimento interno, sendo que durante a atividade desenvolvida essa modalidade de contratação entre o servidor público e a Administração Pública previamente estabelecida deve ser respeitada. Com efeito, se o Edital do Concurso Público previa que a vaga destinava-se ao preenchimento de cargo definitivo, desta forma estará vinculado.

Assim, considerando que as modalidades de contratação estão taxativamente previstas na Constituição Federal (concurso público, contratação temporária) torna-se impossível a criação de um cargo a ser ocupado transitoriamente de forma diversa para o qual o servidor foi contratado.

Oportuno destacar que esta Corte de Contas já manifestou positivamente sobre a possibilidade de ocupação de dois servidores num mesmo cargo, conforme parecer da Auditora Fiscal, Sra. Joseane Aparecida Corrêa, oriundo da Câmara Municipal de Otacílio Costa, contudo, a consulta teve como base: Servidores Estáveis e duas decisões judiciais de reintegração de servidores, no mesmo cargo. Vejamos a Ementa:

[...] Havendo decisões liminares que mandem reintegrar dois servidores em um mesmo cargo, deverá o administrador público reintegrá-los, naqueles termos, até serem proferidas as decisões judiciais definitivas, momento em que tomará as medidas determinadas pelo § 2º do art. 41 da CF/88.

Conforme se verifica, trata-se de situação distinta, já que a presente Consulta refere-se a servidores não-estáveis e a hipótese é da existência de apenas uma decisão judicial determinando a reintegração de servidor.