ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 06/00559440
Origem:	Secretaria de Estado da Fazenda
Interessado:	Alfredo Felipe da Luz Sobrinho
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-729/06

CONSULTA. ESTADO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRA- TIVO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATAÇÃO DO PROCESSAMENTO DA FOLHA DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES. Modalidade e tipo de licitação.

Nos termos do Prejulgado n. 1803 (originário do Processos n. CON-06/00001636), é possível a realização de licitação para a contratação de instituição financeira pública ou privada para prestar serviço de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários da Administração Pública.

As modalidades de licitação previstas no artigo 22 e os tipos de licitação expressos no § 1º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93, bem como na Lei nº 10.520/02, não se ajustam para a contração de instituição financeira para prestar serviços de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários do Estado.

A inviabilidade de adoção das modalidades e tipos legais não permite a contratação direta, posto que decorre da singularidade da forma de auferimento de renda pelo prestador de serviço, que difere do tradicional pagamento por parte da Administração.

Como a licitação é regra, na busca da consecução da proposta mais vantajosa para a Administração, perseguindo-se e ponderando-se os princípios regentes do procedimento licitatório previstos no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, notadamente, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, abrandando-se, diante do caso específico, o princípio da legalidade, licitação para escolha e posterior contratação de instituição financeira para prestar serviço de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários da Administração Pública, poderá se dar com a adoção dos procedimentos inerentes às modalidades de licitação pregão ou concorrência, admitindo-se, diante da singularidade do objeto, que seja consagrado como critério de julgamento o maior lance ou oferta.

Exmo. Sr. Conselheiro Relator,

RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pelo Sr. Alfredo Felipe da Luz Sobrinho - Secretário de Estado da Fazenda referente a possibilidade de contratação de instituição financeira para prestar serviços de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento e sobre a utilização da licitação na modalidade pregão para tanto.

Aduz o consulente que os questionamentos decorrem em razão da edição da Resolução do Banco Central do Brasil de n. 3402, de 06/09/2006, que dispõe sobre a prestação de serviços de pagamento de salários, aposentadorias e similares sem a cobrança de tarifas a partir de 1º de janeiro de 1997; que atualmente o serviço de processamento de créditos provenientes de folha de pagamentos dos servidores ativos, inativos e pensionistas do Estado é realizado pelo Banco do Estado de Santa Catarina - BESC, sem que este ofereça, como contrapartida financeira, nenhuma espécie de vantagem ao Estado pela operacionalização de tal serviço e por fim, porque o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o crédito da folha de pagamento em conta de banco privado não ofende o disposto no art. 164, § 3º, da Constituição Federal (Reclamação n. 3872-6), julgada pelo pleno de referida Corte em 15/12/2005.

Para tanto, formula os seguintes questionamentos:

1) O Poder Executivo Estadual pode realizar licitação para escolha e posterior contratação de instituição financeira para prestar serviço de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários do Estado?

2) Em caso de resposta afirmativa para o quesito acima, é possível a utilização da modalidade pregão, na busca pela proposta mais vantajosa para o Estado de Santa Catarina? Neste caso, o vencedor do certame seria a instituição financeira que apresentasse a maior oferta de pagamento em dinheiro ao Estado?

Por fim, anexa ofício (f. 04), cópia da Resolução BACEN 4402/2006, decisão do Tribunal de Contas do Município de São Paulo e Reclamação do STF (fs. 5 a 54).

É o relatório.

II. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

A consulta trata de matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da Constituição Estadual.

Considerando que a Consulta vem firmada pelo Secretário de Estado da Fazenda - Sr. Alfredo Felipe da Luz Sobrinho, tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, consoante o disposto nos artigos 103, II e 104, III, da Resolução n. TC-06/2001, desta Corte de Contas.

Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105 do referido Regimento

III. DO MÉRITO

A consulta, em síntese, refere-se a possibilidade de realização de licitação na modalidade pregão, para contratação de instituição financeira para prestar serviço de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários do Estado.

Com efeito, o tema da consulta não é inédito nesta Casa, sendo amplamente estudado pelo Auditor Fiscal de Controle Externo desta Casa, Sr. Ênio Luiz Alpini, cujo parecer foi integralmente acolhido pelo Plenário e transformado no Prejulgado n. 1803¹, do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Balneário Camboriú:

Segundo Airton Rocha Nóbrega² "Pode-se entender que serviços comuns sejam todos aqueles que não estejam compreendidos pela disposição contida no art. 13 da Lei de Licitações", que define o que deve ser considerado como serviços técnicos profissionais especializados, dentre eles no item inciso I, dispõe: "estudos técnicos, planejamento e projetos básicos e executivos". Portanto, tratando-se da aquisição de bens ou serviços mais complexos, que dependem de conhecimento específicos, não poderia ser adotada a modalidade Pregão.

Acrescente-se ainda que a lei não dispõe limitação quanto ao valor do objeto da contratação para a modalidade de licitação pregão, contudo, encontra limite justamente quando envolver, por exemplo, a complexidade na aquisição do bem ou na execução de serviços e que necessitam de um expert ou técnico com conhecimentos específicos sobre o objeto a ser contratado.

Para Adriana Maurano, bens e serviços comuns "são aqueles que podem ser encontrados no mercado sem maiores dificuldades, e que são fornecidos por várias empresas, não se referindo a expressão comum a objeto sem sofisticação ou sem desenvolvimento tecnológico.

Com efeito, a licitação para escolha e posterior contratação de instituição financeira para prestar serviço de processamento de créditos provenientes da folha de pagamento dos servidores ativos, inativos, pensionistas e estagiários do Estado, poderá ser realizada através da modalidade pregão, já que desnecessário conhecimentos técnicos específicos para sua contratação, não abrangendo serviço complexo; trata-se de objeto comum, padronizado, simples, disponível no mercado.

Junto à peça consultiva é trazida decisão do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, que responde questão semelhante no sentido de que a modalidade pregão pode ser utilizada, sendo também possível estabeler maior lance ou oferta de pagamento em dinheiro ao Município como critério de julgamento e classificação das propostas³.

Muitas outras Prefeituras além da de São Paulo também repassaram a folha de pagamento para bancos não oficiais. Outro exemplo se verifica no Diário Oficial de Contagem, Minas Gerais, datado de 24 de outubro de 2005:

Contagem escolhe banco para pagar folha de pessoal por pregão

O pregão garantiu aporte de R$ 11 milhões pelo Banco Real. Os recursos serão usadosem investimentos, entre eles a criação de um pronto-socorro.

A Prefeitura de Contagemvai receber um aporte financeirode R$ 11 milhões 300mil do Banco Real, que serãoempregados em investimentos,

um deles a construção deum Pronto-Socorro.

O recurso é o resultado dainiciativa da Prefeitura derealizar o primeiro pregão presencial de Minas Gerais para escolha de uma instituição financeira para prestação de serviço de pagamento da folha de pessoal.

O pregão presencial garante transparência e isenção na escolha do banco que vai se responsabilizar por uma folha de pagamento mensal de aproximadamente R$ 16 milhões. O pregão é uma modalidade de licitação democrática e tem outras vantagens: assegura a concentração dos pagamentos em uma única instituição; possibilita a desburocratização do sistema, elimina a cobrança de tarifa de manutenção, além de garantir a captação de recursos para a cidade, que são os R$ 11 milhões 300 mil.

O pregão permite negociação direta de preços com os prestadores de serviços e, em conseqüência, fechamento de propostas mais vantajosas para o município.

O pregão foi aberto pela Administração Municipal com um piso de R$ 10 milhões. Cinco bancos retiraram o edital mas apenas o Real participou da disputa. O pregão presencial descarta a possibilidade de prestação de serviços bancários por meio de convênios em Contagem e inaugura um

novo tipo de relação entre o Poder Público Municipal e as instituições financeiras.

A Procuradoria do municipío se manifestou pela legalidade da modalidade e tipo de licitação adotados, já que estão de acordo com a lei e os princípios da administração pública.

O pregão foi realizado no dia 19 de outubro, quarta-feira, no auditório da Prefeitura Municipal de Contagem.

Entretanto, cabe ponderar a aplicabilidade da modalidade Pregão frente aos critérios de julgamento, pois, consoante o escólio de Joel de Menezes Niebuhr, "O julgamento das licitações realizadas sob a modalidade pregão dá-se, exclusivamente, mediante o critério do menor preço, consoante preceitua de maneira irrefutável, o inciso X do artigo 4º da Lei nº 10.520/02."⁴

Por sua vez Marçal Justen Filho, ao referir ao tipo de licitação ajustado ao pregão expõe que:

O pregão é o procedimento licitatório cujo critério de seleção consiste no menor preço. insista-se, embora seja óbvio, que é impossível pregão adotando critério distinto do menor preço. É da inerência do pregão o menor preço, do mesmo modo que é impossível imaginar um leilão norteado por outro critério que não o do maior preço.

A previsão de que o pregão será norteado pela escolha da proposta de menor preço consta do inc. X, mas deve ser tomada em vista na elaboração do edital. Todas as características peculiares ao pregão devem refletir-se no edital, o qual deverá conter as regras apropriadas ao desenvolvimento das diferentes etapas próprias do pregão, sob pena de invalidade.⁵

No caso presente estar-se-ia, salvo melhor juízo, fazendo uma combinação entre a modalidade pregão, buscando toda a celeridade e simplicidade procedimental, não olvidando da transparência que lhe é peculiar, com a modalidade de leilão, especificamente no que concerne ao critério de julgamento que lhe é próprio, qual seja: maior lance.

Nesse sentido o disposto no § 5º do artigo 22:

§ 1^o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

§ 5^o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

Retoma-se, destarte, praticamente os comentários anteriores referente a inovação ou a hibridez de modalidade licitatória, agora situando no tipo de licitação que não admite, como exemplo, que se adote uma concorrência com o tipo maior oferta, haja vista ser específica para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Esse imbróglio resulta da singularidade do objeto do contrato, no sentido de que na quase totalidade dos serviços contratados pela Administração o prestador de serviços tem a obtenção da sua renda mediante a remuneração pelo trabalho por ele executado, o que não ocorre no caso vertente, em que a renda se dá com a aplicação futura dos valores a serem destinados à instituição financeira, que de modo contrário, paga para a celebração do contrato.

Para solver essa dificuldade vale lembrar, mais uma vez, da orientação do já referenciado Marçal Justen Filho, quando comenta o artigo 3º da Lei de Licitações.

Texto do artigo 3º da Lei nº 8.666/93:

Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Comentário de Justen Filho:

Esse artigo apresenta excepcional relevância, devendo-se reconhecer a ele um destaque superior aos demais dispositivos da Lei. O art. 3º consagra os princípios norteadores da licitação.

( . . . )

O art. 3º sintetiza o conteúdo da Lei, no âmbito da licitação. os dispositivos restantes, acerca da licitação, desdobram os princípios do art. 3º, que funciona como norteador do trabalho hermenêutico e de aplicação da Lei das Licitações. Nenhuma solução, em caso algum, será sustentável quando colidente com o art. 3º. Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete deverá recorrer a esse dispositivo. Dentre diversas soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os princípios do artigo 3º. Se existir mais de uma solução compatível com ditos princípios, deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com eles ou que os concretize de modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve nortear a atividade tanto do administrador quanto do próprio Poder judiciário. O administrador, no curso das licitações, tem de submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações, encontrará a solução através desses princípios.⁶

Ora, como fora demonstrado restara inviabilizado tanto a utilização da modalidade pregão, por se prestar a obtenção do melhor preço (art. 4º, X, da Lei nº 10.520/02), quanto das demais modalidades, por não admitir tipo de licitação distinto daqueles previstos no artigo 45 da Lei de Licitações.

Assim, restaria inviabilizada a realização de licitação, o que não se pode admitir, tendo em vista que o artigo 37, XXI, da Constituição Federal estabelece que

Art. 37. ( . . . )

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Em hipótese alguma poder-se-ia admitir que esta dificuldade de ajuste da modalidade e de tipo de licitação se imporia como permissivo para declará-la como inexigível, dando azo à contratação direta.

Se a literalidade da Lei nº 8.666/93, bem como da Lei nº 10.520/02, não resolvem de forma direta e específica o problema do repasse da folha de pagamento para uma instituição bancária, há que se buscar a adoção de procedimentos que encontrem guarida nos princípios norteadores da licitação, notadamente, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, abrandando-se, diante do caso específico, o princípio da legalidade.

Nesse sentido, a hibridez rechaçada tanto pelo § 8º do artigo 22, quanto pelo § 5º do artigo 45, ambos da Lei nº 8.6666/93, deve ser relevada para permitir que a Administração possa perfectibilizar o contrato do repasse da folha de pagamento para uma instituição bancária, selecionando a proposta que lhe seja mais vantajosa.

Admitida essa possibilidade, tanto o pregão, que excepcionalmente, teria como vencedor aquele que ofertasse o maior lance, ao invés do melhor preço; quanto a concorrência que consagre como vencedora a proposta com maior valor, ao invés do menor preço, da melhor técnica; ou da melhor técnica e preço, se prestariam para consagrar a regra da licitação e resguardar da melhor forma possível os princípios regentes desse procedimento, garantindo à Administração, a obtenção da proposta mais vantajosa.