ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 03/05894447
Origem:	Prefeitura Municipal de Itajaí
responsável:	Jandir Bellini
Assunto:	Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -PDI-02/07913218
Parecer n°	COG - 687/06

Recurso de Reexame. Constitucional e Administrativo. Processo Diverso. Cessão de servidores a entidades privadas, ainda que sem fins lucrativos: vedação. Exceção feita a entidades sem fins lucrativos que ofereçam educação especial. Cedência de ocupantes de cargos comissionados: irregularidade. Cominação de multas. Conhecer. Negar provimento.

1) Convênio é o instituto através do qual a Administração Pública celebra ajuste com outros órgãos ou entidades da Administração ou com particulares, visando à consecução de objetivos comuns, dos quais exclui-se a obtenção de lucro.

2) Via de regra, quando da celebração de convênio entre Administração Pública e entidades particulares, é vedada a cessão de servidores, exceto quando se tratar de entidade sem fins lucrativos destinada à educação especial, consoante as disposições da Lei 10845/2004.

3) O art. 37, V, da Constituição da República, por sua vez, ao estabelecer que as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, por via de conseqüência dispõe que os ocupantes de tais postos não podem ser cedidos, sob pena de restar descaracterizada a necessidade de criação daqueles cargos e/ou funções. Dessa forma, admite-se, tão somente a cessão de servidores efetivos.

I. RELATÓRIO

Senhor Consultor,

Tratam os autos nº REC 03/05894447 de Recurso de Reexame, interposto pelo Sr. Jandir Bellini, ex-Prefeito do Município de Itajaí, em face do Acórdão nº 0733/2003, proferido no Processo nº PDI 02/07913218.

A Diretoria de Controle dos Municípios, em cumprimento à Decisão nº 272/2000 (fls.05-06), exarada pelo Tribunal Pleno em 20/12/2000, procedeu, em processo apartado, a análise de restrições evidenciadas no Relatório nº 3010/2000, integrante do Processo nº PCP 00/00323365, oriundo da Prefeitura Municipal de Itajaí, referente ao exercício de 1999, análise esta que foi autuada separadamente sob o nº PDI 02/07913218.

A Diretoria de Controle de Municípios - DMU, em atendimento à determinação Plenária, levou a efeito as averiguações necessárias, emitindo o Relatório Preliminar nº 702/2002 (fls.07-17). Por ocasião das constatações suscitadas pela DMU, determinou-se a Audiência do Sr. Jandir Bellini (fls. 19-20), ora recorrente, a fim de que o mesmo apresentasse alegações de defesa relativamente às irregularidades apontadas pelo Corpo Técnico desta Corte de Contas.

Em resposta à Audiência, o então Prefeito manifestou-se, encaminhando esclarecimentos e documentos pertinentes, no sentido de elidir as irregularidades apuradas pela DMU (fls. 23-39).

A Diretoria de Controle dos Municípios, a partir das informações prestadas, emitiu o Relatório Conclusivo nº 323/2003, concluindo por manter os vícios outrora verificados (fls.41-54).

A Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, após análise dos autos, manifestou-se no sentido de acompanhar o entendimento pugnado pelos Técnicos deste Tribunal, concluindo pela procedência das irregularidades, mediante emissão do Parecer MPTC nº 717/2003 (fls. 56-57).

Na Sessão Ordinária de 21/05/2003, o Processo PDI 02/07913218 foi submetido à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão nº 0733/2003 (fls.61-62), que assim dispôs:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos apartados do Processo n. PDI-02/07913218 relativo as contas anuais de 1999 da Prefeitura Municipal de Itajaí. Considerando que foi efetuada a audiência do responsável, conforme consta na f. 21 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades constatadas pelo Órgão Instrutivo e apontadas no Relatório DMU n. 323/2003;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Aplicar ao Sr. Jandir Bellini - Prefeito Municipal de Itajaí, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da disposição de servidores públicos municipais a entidades filantrópicas, com ônus para a origem, ferindo o Princípio Constitucional da Legalidade inserto no caput do art. 37 da Constituição Federal e em desacordo com o entendimento deste Tribunal disposto nos Prejulgados 0571, 1056, 1129 e 1209 (item II.1 do Relatório DMU);

6.1.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da cedência de servidores públicos municipais ocupantes de cargos comissionados a outros entes públicos e entidades privadas e filantrópicas, com ônus para a origem, em descumprimento ao art. 37, caput e inciso V, da Constituição Federal, e em desacordo com o entendimento deste Tribunal disposto nos Prejulgados 0571, 1056, 1129 e 1209 (item II.2 do Relatório DMU).

6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 323/2003, ao Sr. Jandir Bellini - Prefeito Municipal de Itajaí.

É o relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

Com efeito, o Recurso interposto pelo Recorrente foi o de Reexame, previsto no art. 80, da Lei Complementar nº 202/2000, que dispõe:

Art. 79. De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.

Trata-se da espécie recursal adequada, uma vez que pretende posicionar-se em face de Acórdão proferido em Processo relativo à fiscalização de atos praticados por prefeito municipal, cujas restrições foram apartadas do Processo PCP 00/00323365, por decisão do Tribunal Pleno (fls.5-6).

Quanto à legitimidade, tem-se que o Recorrente, na qualidade de responsável, é sujeito legítimo para a interposição do presente recurso.

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que concerne à tempestividade, estabelece o artigo supracitado o prazo de trinta dias, contados a partir da publicação da Decisão no Diário Oficial do Estado. Assim, considerando que o Acórdão nº 0733/2003 foi publicado no dia 09 de julho de 2003 e a presente irresignação protocolada, neste Tribunal, no dia 22 de julho de 2003, avalia-se a peça como tempestiva, consoante os artigos 80 da Lei Complementar nº 202/2000 e 66 do Regimento Interno deste Tribunal.

Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.

Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade do Reexame em análise.

III. DISCUSSÃO

O recorrente alega, preliminarmente, alguns argumentos, como se hábeis fossem para afastar as irregularidades a ele imputadas na qualidade de responsável, enquanto Prefeito do Município de Itajaí.

A despeito de sua inconsistência, tais argumentos serão aqui abordados.

O primeiro refere-se ao questionamento, por parte do recorrente, da eficácia do art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000. Segundo o Sr. Jandir Bellini, tal dispositivo seria dotado de "eficácia relativa restringível", ou seja, careceria de regulamentação por este Tribunal, para sua efetiva e correta aplicação. Assim reza o referido artigo:

Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

[...]

II — ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

O questionamento cinge-se, especificamente, à expressão "grave infração". Para o recorrente, tal expressão necessita de uma definição, sem a qual resta inaplicável o art. 70, II da Lei Complementar 202/2000. Normas de eficácia relativa restringível são aquelas de aplicabilidade imediata mas que prevêem, em seu bojo, limitações que devem ser estabelecidas por lei. É como se autolimitassem sua eficácia. A título de exemplo, pode-se mencionar o art. 5º, XII, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual,

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Ausentes, portanto, quaisquer semelhanças entre o tipo de norma acima elencada e o art. 70, II da Lei Complementar 202/2000.

Não procede, pois, a assertiva do recorrente por tratar-se, o art. 70, de norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não necessitando de complementação para que possa ser aplicada e produza os efeitos pretendidos e tampouco apresentando qualquer espécie de limitação ao seu conteúdo. O aparente grau de subjetividade que permeia os vocábulos "grave infração" não compromete sua eficácia e aplicabilidade, podendo e devendo, esta Corte de Contas, aplicá-lo sempre que cabível, consoante juízo próprio, em especial no que tange ao escalonamento da gravidade da infração, pautando-se, todavia, nos parâmetros insculpidos nos arts. 108 e 109 do Regimento Interno deste Tribunal.

Quanto ao segundo aspecto, alega, o recorrente, a necessidade de se ter procedido à Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 10 da Lei Complementar 202/2000, com o escopo de ter lhe proporcionado maior garantia e amplitude de defesa, viabilizando, assim, uma identificação mais segura e menos equívoca do responsável pelas irregularidades apuradas.

Entende-se, contudo, que tais alegações não devem prosperar. É flagrante não se tratar, o caso em tela, de situação ensejadora de Tomada de Contas Especial. Isso porque não se vislumbra concretamente qualquer das hipóteses previstas no art. 10 da Lei Complementar 202/2000. Não se trata de ausência de prestação de contas, assim como não se caracterizou desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, de forma a demandar a quantificação do respectivo prejuízo e/ou identificação de seu responsável.

Logo, a possível falha processual suscitada pelo recorrente, qual seja, a não instauração de Tomada de Contas Especial, não se configurou. Assim como não se pode admitir a alegação de que a identificação do responsável decorreu de "ilação infundada" desta Corte. Ora, as irregularidades indicadas relacionavam-se a atos de disposição de servidores municipais. É notório que a autoridade competente para perfectibilizar atos de disposição em âmbito municipal é o respectivo chefe do executivo, neste caso, o Prefeito Municipal de Itajaí à época dos fatos.

Quanto às imputações de multas, o recorrente assim se manifestou:

Item 6.1.1. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da disposição de servidores públicos municipais a entidades filantrópicas, com ônus para a origem, ferindo o Princípio Constitucional da Legalidade inserto no caput do art. 37 da Constituição Federal e em desacordo com o entendimento deste Tribunal disposto nos Prejulgados 0571, 1056, 1129 e 1209 (item II.1 do Relatório DMU - fls. 42-46).

Alega, o recorrente, que todas as cessões foram devidamente feitas a entidades sem fins lucrativos, de caráter educacional e/ou de assistencial, mediante a celebração de convênios, respeitados os devidos trâmites legais.

A celebração de convênios é permitida desde que se dê com fulcro legal. Um aspecto salutar quando da celebração de convênios, precipuamente quando este se refere a ente público e entidade privada, é a questão da cedência de servidores.

No que tange ao caso concreto, ora em análise, tem-se que a disciplina do instituto da cessão de servidor, por ocasião da celebração de convênios, encontra-se respaldada na Lei Municipal nº 2960, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e Fundações Públicas do Município de Itajaí.

O art 97 daquele diploma legal (Lei 2960) assim dispunha, à época da celebração dos mencionados convênios:

Art. 97 - O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados ou do Distrito Federal e dos Municípios nas seguintes hipóteses: [...]

Vislumbra-se que o dispositivo legal citado não contempla a cessão de servidores a entidades privadas. Não obstante, a área técnica deste Tribunal constatou que inúmeros servidores municipais (fls. 8-10) foram irregularmente cedidos a um rol de entidades privadas, em diversos segmentos, ainda que sem fins lucrativos. Ocorre que referidas cessões estariam afrontando, segundo o Corpo Técnico desta Corte, o princípio da legalidade, cuja inarredável observância pela administração pública se faz mister, consoante o art. 37 da Constituição Federal.

Ressalva-se, entretanto, que, hodiernamente, admite-se a cessão de servidores a entidades privadas, sem fins lucrativos, desde que destinadas à educação especial, por força da Lei 10845/2004. Esta Corte de Contas manifestou-se quanto à possibilidade contemplada no referido diploma legal, reconhecendo, desde que vislumbradas as circunstâncias previstas em lei, a regularidade da cedência de servidores.

Nesse sentido, Parecer da Consultoria Geral (Parecer COG - 0199/06) do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ratificado em Plenário, mediante Decisão nº 1312, de 13/02/2006, que dispõe:

[...]

2.1. É facultado ao município ceder professores e profissionais especializados para entidades sem fins lucrativos que ofereçam educação especial, contudo, o município deve priorizar a inclusão do portador de deficiência dentro do sistema regular de ensino.

2.2. Nos termos do parágrafo único do artigo 3º da lei nº 10.845, de 5 de maio de 2004, os profissionais do magistério que estiverem cedidos pelo município deverão ser considerados como em efetivo exercício para efeitos do cálculo previsto no artigo 7º da lei 9424, de 24 de dezembro de 1996.

2.3. Reformar o prejulgado nº 571, revogando a segunda parte do referido decisum.

2.4. Reformar o prejulgado nº 963, revogando o último parágrafo do item 5 e por completo o item 6 do referido decisum.

2.5. Revogar os prejulgados nº 1129, 1209 e 1442.

Ocorre que o administrador público, por estar vinculado ao princípio da legalidade, somente pode agir se houver expressa permissão legal. Não havendo previsão de cessão de servidores à entidade privada na Lei Municipal 2960/95, mais especificamente no art. 97, tal como vigorava à época dos fatos, correta está a Diretoria de Controle dos Municípios ao classificar a conduta do recorrente como irregular.

A Lei Ordinária Municipal (Itajaí) nº 3670/2001 alterou alguns dispositivos da Lei 2960/95, entre os quais o art. 97, que revestiu-se de nova redação, passando a dispor:

Art. 97 O servidor poderá ser posto à disposição de órgãos ou entidades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou de outros Municípios para exercer função de confiança, cargo de provimento em comissão ou cargo de Ministro ou Secretário, sem ônus para origem.

§ 1º O servidor também poderá ser cedido para prestação de serviços técnicos ou especializados nos órgãos dos entes referidos no caput deste artigo, inclusive dos Poderes do Município de Itajaí, e às entidades sem fins lucrativos que prestam serviços de natureza pública visando o atendimento de imperativo de convênio.

§ 2º O Chefe do Poder Executivo definirá a competência do ônus remuneratório na hipótese do parágrafo anterior.

Essa nova redação do art. 97 confere respaldo legal à cessão de servidores para entidades sem fins lucrativos, que prestem serviços de natureza pública. Contudo, as cessões irregulares de servidores, apontadas pela Instrução, originaram-se por ocasião de convênios celebrados quando da vigência da redação original do referido dispositivo, ou seja, quando aquele não conferia viabilidade legal à cedência de servidores a entidades privadas, ainda que sem fins lucrativos.

Portanto, diante das razões acima expostas, sugere-se a manutenção da multa de R$ 200,00 (duzentos reais) cominada no item 6.1.1 do Acórdão recorrido.

6.1.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da cedência de servidores públicos municipais ocupantes de cargos comissionados a outros entes públicos e entidades privadas e filantrópicas, com ônus para a origem, em descumprimento ao art. 37, caput e inciso V, da Constituição Federal, e em desacordo com o entendimento deste Tribunal disposto nos Prejulgados 0571, 1056, 1129 e 1209 (item II.2 do Relatório DMU).

O recorrente alega que, à exceção dos servidores Marlene Bernardino Rebelo e Miguel Inácio de Souza Filho, ocupantes de cargo comissionado de Assessor Especial, todos os demais, apontados como irregularmente cedidos por serem comissionados, não o são.

Nesse aspecto assiste razão ao recorrente, pois, como demonstrado nos autos do Processo PDI 02/07913218 (fl. 15), tão somente o cargo de Assessor Especial caracteriza-se como de livre nomeação e exoneração, ou seja, comissionado.

Todavia, é flagrante, e reconhecida pelo próprio recorrente, a irregularidade consubstanciada no item 6.1.2 do Acórdão recorrido, decorrente da cedência de servidores ocupantes de cargos comissionados. Tal assertiva decorre essencialmente do disposto no art. 37, V, da Constituição Federal de 1988, corroborado, inclusive, pelo art. 36, da Lei Municipal 2960/95:

Art. 36 - Disponibilidade é o ato pelo qual se coloca o servidor estável fora da prestação do serviço inerente ao seu cargo, seja pela extinção do mesmo, seja pela conveniência do interesse da administração, neste caso, à disposição de órgão público, retornando à atividade sempre que convocado para isso.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Constata-se, portanto, a inviabilidade de cessão de servidores ocupantes de cargo em comissão, que devem destinar-se, exclusivamente, às funções específicas para as quais foram nomeados.

Assim sendo, a cedência de dois servidores ocupantes de cargos comissionados de Assessor Especial (fl.47), originários da Prefeitura Municipal de Itajaí, ao Fórum daquela comarca, caracteriza-se como procedimento irregular.

Decisão nº 1247 de 05/05/2003, desta Corte de Contas, assim disciplina:

[...]

6.2.4. Contudo, no campo cooperativo com outras esferas administrativas, será admissível a cessão de servidores para o Poder Judiciário quando atendidas às seguintes condições:

a) demonstração do caráter excepcional da cessão;

b) demonstração do relevante interesse público local na cessão do servidor efetivo;

c) existência de autorização legislativa para o Chefe do Poder editar ato regularizando a cessão;

d) desoneração do Município dos custos com remuneração e encargos sociais do servidor cedido, que devem ser suportados pelo órgão ou entidade cessionária;

e) atendimento ao disposto no art. 62 da Lei Complementar n. 101/00 quando, excepcionalmente, os custos sejam suportados pelo Município (autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e convênio, acordo, ajuste ou congênere específico);

f) exclusivamente de servidores efetivos, vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em comissão; [...]

Diante do exposto, sugere-se a manutenção da sanção pecuniária cominada ao recorrente, nos termos do item 6.1.2 do Acórdão recorrido.

IV. CONCLUSÃO

1. Conhecer o Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto em face do Acórdão nº 0733/2003, prolatado na Sessão Ordinária de 21/05/2003, nos autos do Processo nº PDI 02/07913218, e, no mérito, negar-lhe provimento.

2. Dar ciência do Acórdão, Relatório e Voto que o fundamentam, bem como deste Parecer, ao Sr. Jandir Bellini, ex-Prefeito do Município de Itajaí.

COG, em 22 de novembro de 2006.

DEBORA CRISTINA VIEIRA

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2006.