Processo: PDI 03/07303764

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICÍPIOS - DMU

Rua Bulcão Viana, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina

Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730

PROCESSO
PDI - 03/07303764

UNIDADE
Prefeitura Municipal de Abelardo Luz

INTERESSADO Sr. Nerci Santin - Prefeito Municipal

RESPONSÁVEL
Sr. João Maria Marques Rosa - Prefeito Municipal (Gestão 2000)

ASSUNTO
Restrição constante do Relatório de Contas Anuais do exercício de 2000, apartada em autos específicos por decisão do Tribunal Pleno - Audiência

RELATÓRIO N°
96/2006

INTRODUÇÃO

A Prefeitura Municipal de Abelardo Luz, sujeita ao regime de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial deste Tribunal de Contas, nos termos do artigo 31 da Constituição Federal, artigo 113 da Constituição Estadual, artigos 50 a 59 da Lei Complementar n.º 202, de 15/12/2000, e artigos 20 a 26 da Resolução N.° TC – 16/94, de 21/12/94, encaminhou para exame o Balanço Anual do exercício de 2000 - autuado como Prestação de Contas do Prefeito (Processo n.º PCP 01/00902820), por meio documental, e mensalmente, por meio magnético, os dados e informações constantes do art. 22 da Resolução antes citada.

Considerando o resultado da análise do processo em causa, consubstanciado em documentos e dados informatizados, e a decisão do Tribunal Pleno, em sessão de 25/08/2003, para que se proceda, em processo apartado, a análise no que diz respeito à restrição evidenciada no item C.1.3, da parte conclusiva do Relatório n.º 3492/2003, que integra o Processo n.º PCP 01/00902820, foi procedida a autuação em separado, sob o n.º PDI 03/07303764.

Desta forma, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Divisão de Controle de Contas Municipais 08, entende que deva ser procedida audiência do Sr. João Maria Marques Rosa, para, no prazo estabelecido, apresentar justificativas por escrito sobre a restrição apontada, passível de cominação de multa, na forma do artigo 29, § 1º da Lei Complementar n.º 202/2000 c/c o artigo 31, III da Resolução n.º TC 06/2001 – Regimento Interno do Tribunal de Contas.

II - RESTRIÇÃO APARTADA

A determinação deste Tribunal de Contas para constituição dos autos apartados em causa, refere-se à seguinte restrição:

1 - Realização irregular de despesas com contratação de serviços de consultoria jurídica, no valor de R$ 38.749,92, bem como de assessoria contábil, no montante de R$ 41.400,00, uma vez que as atribuições são típicas da administração, caracterizando burla ao concurso público, em descumprimento ao artigo 37, inciso II da Constituição Federal de 1988.

Verificou-se que a Prefeitura em análise realizou despesas com serviços de assessoria e consultoria jurídica e contábil, conforme empenhos a seguir listados:

A) CONSULTORIA JURÍDICA, NO TOTAL DE R$ 38.749,92

NÚMERO CREDOR EMPENHO DATA VALOR

HISTÓRICO

03765.A BAGGIO & ADVOGADOS ASSOC. S/C 06/10/2000 38.749,92

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, REFERENTE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

DE ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA, RELATIVO / AO PERÍODO DE JANEIRO A

DEZEMBRO DE 2000, CONFORME CONTRATO N.000004/98 E COMPROVANTES EM ANEXO.

B) ASSESSORIA CONTÁBIL, NO TOTAL DE R$ 41.400,00

NÚMERO CREDOR EMPENHO DATA VALOR

HISTÓRICO

00123.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 25/01/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTACAO DE /SERVICOS

TECNICOS DE ASSESSORAMENTO E REPONSABILIDADE CONTA-BIL, RELATIVO AO MES DE

JANEIRO DE 2000, CFE.CT-003/98 E TPN. 018/97 E COMPROVANTE EM ANEXO.

00501.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 25/02/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTACAO DE /SERVICOS

TECNICOS DE ASSESSORAMENTO E REPONSABILIDADE CONTA-BIL, RELATIVO AO MES DE

FEVEREIRO DE 2000, CFE. CT-003/98 E TP N. 018/97 E COMPROVANTE EM ANEXO.

00841.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 30/03/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTACAO DE / SERVICOS

TECNICOS DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE CON- TABIL, RELATIVO AO MES DE

MARCO DE 2000, CFE. CT-003/98 E TP N.018/97 E COMPROVANTES EM ANEXO.

01197.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 24/04/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

TECNICOS DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE CON TÁBIL, RELATIVO AO MES DE

MARÇO DE 2000, CFE. CT. - 003/98 E TP - 018/97 E COMPROVANTES EM ANEXO.

01698.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 31/05/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTACAO DE SERVICOS

TECNICOS DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE CON- TABIL, RELATIVO AO MES DE

MAIO DE 2000, CFE. CONTRATO N.003/98 E TP-018/97 E COMPROVANTES EM ANEXO.

02076.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 30/06/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTAÇÃO DESERVIÇOS

TÉCNICOS, DE ASSESSORAMENO E RESPONSABILIDADE CONTÁBIL, RELATIVO AO MES DE

JUNHO DE 2000, CFE. CONTRATO Nº 003/2000 E TP - 018/97 E COMPROVANTES EM ANE

02389.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 31/07/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTAÇÃO DE SEDRVIÇOS

TÉCNICOS, DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE CANTÁBIL RELATIVO AO MES DE

JULHO DE 2000, CFE. CONTRATO Nº 003/2000, TP - 018/97 E COMPROVANTESE

03339.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 29/08/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

TÉCNICOS, DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE / CONTÁBIL, RELATIVO AO MES

DE AGOSTO DE 2000, CFE. CONTRATO Nº 003/2000 R TP - 018/97 E COMPROVANTES

03666.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 29/09/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

TÉCNICOS, DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE / CONTÁBIL, RELATIVO AO MÊS

DE SETEMBRO DE 2000, CFE. CON- TRATO N.003/2000 E COMPROVANTES EM ANEXO

03924.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 31/10/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTACAO DE SERVICOS

TECNICOS DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE // CONTABIL, RELATIVO AO MES

DE OUTUBRO/2000, CFE. CONTRATO N.003/2000 E TP-0018/1997 E COMPROVANTES

04114.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 27/11/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

TÉCNICOS DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE CONTÁBIL, RELATIVO AO MES

DE OUTUBRO/2000, CFE. CONTRATO Nº003/2000 E TP-0018/1997 E COMPROVANTES

04283.A TJP - SERV.CONT.AS.E PLAN.LTDA 26/12/2000 3.450,00

VALOR QUE SE EMPENHA EM FAVOR DO MESMO, PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

TÉCNICOS DE ASSESSORAMENTO E RESPONSABILIDADE // CONTÁBIL, RELATIVO AO MÊS

DE DEZEMBRO/2000, CFE. CONTRATO N.003/2000 E TP-0018/1997 E COMPROVANTES

Conforme consta no Relatório nº 3039/2000 - Prestação de Contas do Prefeito referente ao ano de 1999, as atribuições desempenhas por ambas as empresas são idênticas àquelas previstas no quadro de pessoal da Prefeitura, caracterizando burla à realização do concurso público, em inobservância ao artigo 37, inciso II da Constituição Federal de 1988. Esta situação também já foi objeto de análise no processo PDI 0070200/88, resultante de auditoria in loco realizada no Município, e do mesmo modo considerada irregular.

Acrescentou-se, ainda, que de acordo com o Sistema ACP, ambos os serviços de consultoria e assessoria foram contratados através do processo licitatório nº 18/1997. Ressaltou-se, porém, que serviços desta natureza não se caracterizam como serviços contínuos, e portanto não podem ser prorrogados nos termos do artigo 57, II da Lei 8.666/93.

O Parecer COG 582/00 expressa o entendimento desta Corte de Contas sobre o assunto, inclusive sobre os dois aspectos antes abordados: burla ao concurso público e prorrogação indevida:

"EMENTA: Consulta. Contrato de consultoria, assessoria e auditoria. Contratos de serviços de natureza contínua. Não caracterização. Prorrogação. Inviabilidade

2.1. Nos termos do art. 57, II, da Lei 8.666/93, com redação da Lei 9.648/98, a prorrogação sucessiva de contratos administrativos, por até‚ 60 meses, quando expressamente previsto no instrumento convocatório, só é permitida para os contratos de serviços contínuos, neles não se enquadrando os serviços de consultoria jurídica, de assessoria administrativa ou de auditoria.

2.2. Os serviços de controle e auditoria interna competem exclusivamente a pessoal dos quadros do próprio do ente, constituindo atividade permanente do órgão, nos termos do art. 74 da Constituição Federal, e exigência da Lei Complementar nº 101/00.

2.3. Os serviços de consultoria jurídica de escopo genérico devem ser executados por servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, mediante concurso público. Admite-se a contratação de consultoria jurídica externa somente para

defesa dos interesses do ente em questoes de alta complexidade, serviços singulares ou que exijam notória especialização na matéria.

2.4. Em caso de excepcional necessidade, devidamente justificado, podem ser contratados serviços de auditoria externa, consultoria ou assessoria, mediante processo licitatório, com escopo definido e prazo certo (contrato de escopo), adstrito aos respectivos créditos orçamentários, vedada a prorrogação sucessiva com fundamento no art. 57, II, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pois não se tratam de serviços contínuos ou de natureza continuada

Assim, anotou-se realização irregular de despesas com contratação de serviços de consultoria jurídica, no valor de R$ 38.749,92, bem como de assessoria contábil, no montante de R$ 41.400,00, uma vez que as atribuições são típicas da administração, caracterizando burla ao concurso público, em descumprimento ao artigo 37, inciso II da Constituição Federal de 1988.

Solicitou-se esclarecer.

(Rel. nº 399/2001 - Prestação de Contas do Prefeito ref. Exercício Financeiro 2000 - Diligência, item C.1.5)

Com o objetivo de esclarecer o apontado, assim se pronunciou o Administrador:

"As despesas acima referidas, entendemos ser regular e legal, uma vez que foi observado o estrito procedimento legal e seguindo firme orientação de um Parecer da AGU, da doutrina e dos posicionamentos jurisprudências, conforme podemos observar abaixo:

"O descarte da pré-qualificação deriva da própria lei de licitação, cabendo a Administração assim no processo de sua realização, desenvolver um campo livre, dentro da oportunidade e a conveniência, atuando dentro da sua zona livre de agir: "A administração encontra, assim, no processo de sua realização, um campo de livre desenvolvimento, no qual lhe é facultada a seleção da maneira de agir. Subordinado sempre à legalidade de sua atuação, é lícito ao administrador se orientar livremente com referência à oportunidade e a conveniência dos atos administrativos. Esta capacidade de autodeterminação representa o poder discricionário do Estado, que se exaure plenamente no setor administrativo, não podendo ser objeto de consideração jurisdicional"(Cf. Caio Tácito, "A Teoria da Inexistência do Ato Administrativo", in Temas de Direito Público, 1° Volume, ed. renovar, 1997, pág. 316.

Consoante se evidencia do Respeitável parecer, o processo licitatório seguiu os trâmites normais. Assim, não existe qualquer irregularidade formal a ser declarada no processo de licitação.

Na senda do direito, resta analisar se as atividades de assessoria jurídica e contábil são atribuições inerentes às funções típicas da administração e a contratação através de terceira empresa, configura-se fuga às formas de provimento de cargos dos quadros da administração.

Existe corrente doutrinária e jurisprudencial afirmando ser desnecessário até mesmo o processo licitatório, visto as particularidades dos serviços da advocacia e da contabilidade.

Haveria possibilidade de se afastar a necessidade de certame, face a singularidade dos serviços prestados.

Não é esta a razão do município de Abelardo Luz.

Neste caso, buscou-se a contratação, dentro das regras abertas, claras e igualitárias para todos os pretendentes, de profissionais da área da advocacia e da contabilidade.

O objetivo único é contemplar o município com serviços corretos, abnegados, privilegiando a eficiência dos mesmos.

Assim, para se buscar o melhor preço, o melhor serviço, seguindo o princípio da legalidade, optou-se pela LICITAÇÃO NA MODALIDADE DA CONCORRÊNCIA.

0 artigo 6, inciso 11 da Lei 8.666/93 informa o conceito de SERVIÇO, vejamos:

"II. Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: ... trabalhos técnico-profissionais".

Adiante no artigo 13, V, a Lei menciona que consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

"V. patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas".

Bem assim, o próprio trabalho interno de responsabilidade dos demais servidores, em todas as áreas, seja administrativa, agropecuária, saúde, enfim, em todos os ramos da administração pública existe questionamento sobre a forma adequada de seguir as leis, assim, necessitando permanentemente de consultas jurídicas e contábeis.

Como prestar tais serviços se não existe fórmula capaz de conseguir bons profissionais para tais áreas??

Assim, primando-se pelo interesse público, conveniência e oportunidade, buscou-se através da CONCORRÊNCIA, a contratação de tais serviços, que a despeito de serem contínuos ou não, essa indagação não interessa, visto que a própria lei de licitações permite a contratação de tais serviços.

É exaustiva as lições dando conta da possibilidade de haver a contratação de tais serviços através da concorrência pública.

Em inúmeros municípios se procede de idêntica forma.

Em alguns, os procuradores municipais são providos através de cargo em comissão, outros através da dispensa de licitação.

No nosso município, buscando-se, repita-se, a melhor prestação de serviços com o fim de preservar o patrimônio público, optou-se pela forma de licitação.

Não existe qualquer prejuízo ao Erário. Os serviços são prestados da melhor forma possível e a municipalidade está bem representada.

A Administração Pública, tomada essa expressão com o sentido amplo que lhe é outorgado pelo inciso XI do artigo 6° do Estatuto Federal das Licitações e Contratos Administrativos (lei n.° 8.666/93), compreende as entidades componentes da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios. A administração Pública, assim entendida, necessita , ao lado de obras e bens, de serviços para a satisfação das finalidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente. Esses, chamados por alguns autores de serviços administrativos, são executados pela Administração Pública para "atendera suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público...'; como acentua Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 198 ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 296.

Vê-se, desde logo, que não são serviços públicos em sentido estrito. Não se destinam à fruição dos administrados, salvo indiretamente. São serviços para a Administração Pública. Desses, têm-se, como exemplo, os serviços de contabilidade, de manutenção de equipamento, de segurança, de demolição, de concerto, de instalação, de locação, de seguro e de publicidade, conforme definição e listagem dadas pelo inciso II do artigo 6° do Estatuto Federal das Licitações e Contratos Administrativos.

Na lição de Sérgio de Andréa Ferreira (Direito Administrativo Didático, 3a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 230), são serviços que participam do funcionamento da máquina estatal, sem, contudo, vinculação imediata à satisfação das necessidades coletivas.

Ditos serviços, definidos pela Lei 8.666/93 como "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração", podem ser conseguidos pela Administração Pública por execução direta ou mediante execução indireta, consoante indicado no art. 10, incisos I e li, desse Diploma legal. Aquela é desempenhada pela Administração Pública interessada, valendo-se de seus próprios recursos humanos e materiais. Esta é a realizada por terceiro, contratado pela Administração Pública após o atendimento de certas exigências indicadas no Estatuto Federal das Licitações e Contratos Administrativos. Observe-se que a Segunda dessas modalidades de execução pode constituir-se em mão dupla de direção, isto é, a Administração Pública, via execução indireta, tanto pode obter, de certo particular, um serviço que não se acha integrado entre os que já executa, como pode transferir-lhe um que já se encontra entre os assumidos. Essa última possibilidade, a única de interesse deste processo, é a que vem sendo chamada de terceirização. É entendida como técnica moderna de administração baseada num processo de gestão, segundo ensina Lívio A Giosa (Terceirização, 3,9 ed., São Paulo, Pioneira, p. 11), aplicável tanto aos entes privados como aos públicos e governamentais. Sua adoção, no entanto, obedece a regimes diversos, consoante se trate de serviços de interesse dos entes públicos ou particulares.

Terceirizar, portanto, significa, em termos genéricos, transferir a outrem atividade de uma pessoa jurídica privada (empresa mercantil, industrial), pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquia, fundação pública, fundação privada).

Esse trespasse, quase sempre de atividade meio, se operacionaliza de regra, via licitação e termo de contrato, regulados por lei de cada componente da Federação ou na falta dessa, pela Lei Federal n. 8.666/93 na versão que lhe deu a Lei, também federal, n. 8.883/94, quando pertinente às entidades públicas ou governamentais.

Não há qualquer óbice a esse trespasse. Assim, tirantes as expressas exceções, todo serviço necessário a manter viva a presença da Administração pública nos seus vários comportamentos de interesse público pode ser entregue à cura de estranhos, particulares que a isso se disponham, conforme interpretação fundada no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, que não distingue os serviços que podem, ou não, ser contratados com terceiros. Também não fazem qualquer distinção, entre serviço público, serviço administrativo e serviço destinando à Administração Pública, os incisos VII e VIII do artigo 6° da Lei Federal das Licitações e Contratos Administrativos quando definem Administração direta e indireta, não obstante ditos dispositivos sirvam para validar tais trespasses. Desse modo, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não discrimina, especialmente para restringir o interesse público. Portanto, ao contrário do que à primeira vista parece, há expressa autorização, tanto constitucional como legal, de ordem geral, para esse trespasse, à qual não podem se opor outras entidades, seja qual for o pretexto, sob pena de ser indébíta a oposição ou interferência.

Como se isso não bastasse, deve-se atentar para o fato de que alguns desses serviços, elencados no artigo 13 desse Estatuto, como são os de fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços (IV) e os de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (V), podem ser prestados por particulares à Administração Pública.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II -pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributá-

rias;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

Ora, se assim é, nada impede, e algumas vezes é até recomendável, que esses serviços quando já realizados pela própria Administração Pública possam ter sua execução transferida a particulares. Não há, por conseguinte, óbice a que a Administração Pública, direta e indireta, nesses casos, terceirize os serviços cuja prestação está a cargo de servidores de seu quadro de pessoal permanente, especialmente quando seu propósito é extinguir o setor que os executa e dispensar seus servidores.

"A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgão da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, III, da Constituição Federal)". De fato, para essa Corte de Justiça sentenciar que tais contratações não geram vínculos empregatícios para ditas entidades, foi preciso aceitar a constitucionalidade da terceirização dos referidos serviços sob suas correspondentes responsabilidades.

De outro modo, seria defender a tese segundo a qual a Administração Pública não pode escolher, entre as opções (execução direta, execução indireta) reguladas pelo ordenamento jurídico, a que entende ser a melhor para obter os serviços desejados. Destarte, quem decide por um ou outro desses meios é a Administração Pública interessada nos serviços. Essa opção ela faz com inteira liberdade, como afirmou o Tribunal de Contas da União ao julgar improcedente Denúncia oferecida, pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de São Paulo, contra a contratação de serviços advocatícios pelo Banco do Brasil S/A (TC n.° 22.225/92-7).

Com efeito, nesse julgamento restou assentado que: "Embora não caiba ao tribunal discutir a oportunidade das contratações, posto que a matéria situa-se na alçada da discricionariedade do administrador, é indiscutível que os argumentos apresentados pelo banco justificam plenamente a conduta daquela instituição... ".

Destarte, quaisquer dos serviços sob execução da Administração Pública, excepcionados os indicados legal e constitucionalmente, podem ser terceirizados ou, segundo clássica dicçõa, Ter sua execução outorgada a particulares que para tanto tenham demonstrado interesse, conforme ensina Lesley Gasparini Leite, ao tratar da Terceirização nos Órgãos Públicos (Terceírização, Lívio a Giosa, 38 ed., Pioneira, São Paulo, 1994, p. 65). A transferência da execução de certo serviço para pessoa estranha à Administração Pública, hoje terceirização, era incentivada pelo Decreto-lei n.° 200/67, que "dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências". De fato, ao tratar da descentralização no art. 10, esse Diploma legal estabeleceu, no § 1°, que essa modalidade de execução de atividade pública será posta em prática em três planos principais e prescreveu na alínea "a" como seria feita ou seja: "da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões".

Então, por certo, podem ser terceirizados os serviços jurídicos de natureza jurisdicional ou administrativa, mantidos sob o regime de execução direta pela Administração Pública, sua titular. Com efeito, essas atividades são enquadráveis entre as que a Administração Pública, direta ou indireta, executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (op. Cit., p. 269). Observe-se que nenhum cerceamento constitucional geral existe no que conceme ao trespasse de sua execução a terceiros. Aliás, sempre que os autores procuram exemplificar a terceirização, acabam indicando, entre os serviços terceirizáveis, os jurídicos. Nesse sentido, cabe conferir as lições de Wilson Ramos Filho, estampadas no v. 58 da Revista Síntese Trabalhista, p. 110, proferidas ao discorrer sobre "O Enunciado n.° 331 do TST: Terceirização e a Delinqüência Patronal". Com efeito, nessa passagem esse estudioso frisou que: " De fato, há muitos anos as pequenas e médias empresas, em vez de manter um contador empregado durante o mês inteiro, com vínculo em CTPS, optavam por contratar obras e serviços (IV) e os de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (V), podem ser prestados por particulares à Administração Pública.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II -pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributá

Rias;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

Ainda, cabe invocar em prol da legalidade dessa transferência o Enunciado n.° 331 do TST, onde resta claro que esse Tribunal, ao examinar a terceirização, acabou por entender legal o trespasse dos serviços de entidades públicas e governamentais a terceiros, ao acentuar que: "A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgão da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, III, da Constituição Federal)". De fato, para essa Corte de Justiça sentenciar que tais contratações não geram vínculos empregatícios para ditas entidades, foi preciso aceitar a constitucionalidade da terceirização dos referidos serviços sob suas correspondentes responsabilidades.

contratação de serviços advocatícios pelo Banco do Brasil S/A (TC n.° 22.225/92-7).

A transferência da execução de certo serviço para pessoa estranha à Administração Pública, hoje terceirização, era incentivada pelo Decreto-lei n.° 200/67, que "dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências". De fato, ao tratar da descentralização no art. 10, esse Diploma legal estabeleceu, no § 1°, que essa modalidade de execução de atividade pública será posta em prática em três planos principais e prescreveu na alínea "a" como seria feita ou seja: "da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões".

Então, por certo, podem ser terceirizados os serviços jurídicos de natureza jurisdicional ou administrativa, mantidos sob o regime de execução direta pela Administração Pública, sua titular. Com efeito, essas atividades são enquadráveis entre as que a Administração Pública, direta ou indireta, executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (op. Cit., p. 269). Observe-se que nenhum cerceamento constitucional geral existe no que concerne ao trespasse de sua execução a terceiros. Aliás, sempre que os autores procuram exemplificar a terceirização, acabam indicando, entre os serviços terceirizáveis, os jurídicos. Nesse sentido, cabe conferir as lições de Wilson Ramos Filho, estampadas no v. 58 da Revista Síntese Trabalhista, p. 110, proferidas ao discorrer sobre "O Enunciado n.° 331 do TST: Terceirização e a Delinqüência Patronal". Com efeito, nessa passagem esse estudioso frisou que: " De fato, há muitos anos as pequenas e médias empresas, em vez de manter um contador empregado durante o mês inteiro, com vínculo em CTPS, optavam por contratar escritórios de contabilidade para lhes prestar serviços somente quando necessários, reduzindo assim seus custos fixos. O mesmo ocorreu com outros profissionais, como os advogados, consultores, assessores e imprensa entre outros.

Nesse particular, também é expressivo o relato de fato vivido por Sérgio Pinto Martins (terceirização e o Direito do Trabalho, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 21). Nessa oportunidade, esse Juiz Presidente da Junta de Conciliação e Julgamento de São Paulo, asseverou que:

"O mesmo ocorreu conosco quando exercíamos a advocacia, laborando num banco. Por um curto período de tempo passamos a prestar servíços jurídicos para aquela mesma instituição financeira, como trabalhador autõnomo, em que anteriormente atuamos como empregado".

Nessa oportunidade, esse Juiz Presidente da Junta de Conciliação e Julgamento de São Paulo, asseverou que: "O mesmo ocorreu conosco quando exercíamos a advocacia, laborando num banco. Por um curto período de tempo passamos a prestar servíços jurídicos para aquela mesma instituição financeira, como trabalhador autõnomo, em que anteriormente atuamos como empregado". A contratação de serviços particulares de advocacia por órgãos e entidades da Administração Pública, em meados deste ano, foi objeto de extensa e profunda manifestação (Parecer n.° AGU/MF-01/95) da Advocacia Geral da União, que concluiu pela sua constitucionalidade desde que satisfeitas certas exigências. Na ementa desse parecer restou afirmado que:

"A contratação de serviços particulares de advocacia por órgãos e entidades da Administração - ainda que contem eles com quadro próprio de advogados -não está vedada e deve observar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, as disposições da Lei n.° 8.666 de 21.6.93, e as orientações do TCU" - (DOU de 11.7.95). A prática, a todo instante, reforça esse entendimento e está a desmentir inteligência contrária. Com efeito, o Município de Vargem Grande Paulista, da Grande São Paulo, contratou para lhe dar assessoria jurídica no âmbito judicial e administrativo a JURISCONSULTI - Consultores Associados S/C Ltda.

Diogenes Gasparini (Direito Administrativo, 43 ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 296), afirma que: "tudo o que as pessoas públicas (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias), governamentais (sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações) e suas subsidiárias, obrigadas a licitar, puderem obter de mais de um ofertante, ou que, se por elas oferecido, interessar a mais de um dos administrados, há de ser, pelo menos em tese, por proposta escolhida em procedimento licitatório como a mais vantajosa".

A prática, a todo instante, reforça esse entendimento e está a desmentir inteligência contrária. Com efeito, o Município de Vargem Grande Paulista, da Grande São Paulo, contratou para lhe dar assessoria jurídica no âmbito judicial e administrativo a JURISCONSULTI - Consultores Associados S/C Ltda.

A seu turno, Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 58 ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 275) ao versar sobre o objeto licitável, apóia essa afirmação ao sumular que: " São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, entre ofertantes".

Licitar, portanto, é a regra, conforme estatui o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, e, na sua esteira, o artigo 2° do Estatuto Federal das Licitações e Contratos Administrativos (Lei n.° 8.666/93) e legislação posterior. As exceções a essa regra encontram-se nessa mesma Lei.

Assim, não se pode admitir que a contratação de empresas especializadas em áreas técnicas específicas, que prestem serviços à Administração Pública, através de processo licitatório perfeito e sem qualquer mácula, venha a ser considerado procedimento ilegal face as razões expostas no relatório do TCE/SC.

Ocorre que, hodiemamente, melhor buscar serviços especializados para a manutenção de áreas técnicas da Administração Pública, do que depender da vontade, muitas vezes política, do servidor público, tão mal remunerado que não vê qualquer motivação para o desempenho de funções altamente importantes para a Administração.

DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL SOBRE O TEMA

Não resta dúvida que o tema em debate é polêmico merecendo atenção especial do Tribunal de Contas da União e do próprio Poder Judiciário, que através de posícionamentos sólidos vêm constituindo a melhor orientação a ser seguida pelos entes públicos.

Iniciando-se pelo ângulo administrativo, é imperioso ressaltar que os pareceres da Advocacia Geral da União, quando aprovados pelo Presidente da República, possuem caráter normativo", (Ver voto do Min. Sydney Sanches na ADIN n.° 4-7/DF, DJ de 25/6/93) direcionados para a Administração Pública Federal, na forma do art. 40, § 1° da Lei Complementar n° 73, de 10/2/93.

Em sintonia com o iter legal narrado acima, a Advocacia Geral da União pelo Parecer n° GQ 77, firmou o seguinte entendimento a ser seguido pela Administração Pública Federa130 in RDA 201:283-296:

"EMPRESA ESTATAL - ADVOGADO - LICITAÇÃO - Admissível a contratação de serviços particulares de advocacia com inexigibilidade de licitação quando o serviço for de natureza singular. - Se o serviço não for singular, a contratação deve ser precedida de pré-qualificação com adjudicação equalitária entre os advogados pré-selecionados."

Apesar de guardar restrições quanto ao desfecho final do citado parecer, por entender ser desnecessária a pré-qualificação, o certo é que ficou estampado que a contratação de serviços particulares de advocacia, dada a singularidade do executor, é plenamente lícita a inexigibilidade da licitação.

Todavia, deixando a parcial divergência de opinião de lado, é de se destacar a conclusão do respectivo Parecer n° GQ 77 da AGU:

Há margem de discricionariedade para agir, devendo ele estar atento aos princípios da administração pública; mas, g) quando não se tratar de serviço de natureza singular, embora inviável a competição, a execução pode ser feita por mais de um profissional. Em respeito ao princípio da igualdade, o administrador deve proceder à pré-qualificação (artigo 114) dos interessados e, conforme determina o Tribunal de Contas da União, à "implantação de uma sistemática objetiva para a adjudicação dos contratos aos advogados externos", como recomendou o Ministro Bento Bugarin. São observações e conclusões que submeto à consideração superior.

No campo da consultoria interna, o Parecer GQ-77 da AGU não foi o único e nem será o último, isto porque sempre que se faça a dispensa ou inexigibilidade de licitação, a polêmica é suscitada, por ser exceção à regra.

Antes mesmo da criação da AGU, a Consultoria Geral da República já havia enfrentado a questão, baixado a Exposição de Motivos CGR n° 02/92, de 25.10.1992, com o objetivo de derrogar a Exposição de Motivos Interministerial 011/92 (20.01.1992), que foi confeccionada com o objetivo de submeter à consideração do Exmo. Sr. Presidente da República "Proposta para tomar obrigatória a contratação, por parte do Banco Central do Brasil - BACEN, das empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e demais empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, de empresas prestadoras de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica especializadas na área trabalhista, para fins de defesa, até a última instância, de interesses em juízo, quando reclamam em ações individuais, plúrimas ou coletivas na Justiça do Trabalho sempre que houver possibilidade de conflito de interesse da parte dos quadros jurídicos próprios".

Assim, ao ser colocada no cenário administrativo federal, a E.M. CGR 02/92, estipulou que "a contratação das pessoas jurídicas prestadoras dos referidos serviços deverá ser sempre precedida de licitação".

Pensando melhor servir a coletividade, a citada E.M. determinou que os advogados se submetessem ao certame licitatório, no intuito de ser escolhido o serviço jurídico de menor preço.

Como o resultado do serviço se tomou ineficaz a AGU foi obrigada a reformular o entendimento anterior da extinta Consultoria Geral da República, tendo em vista que o Parecer n° GQ 77 da AGU fez questão de deixar bem nítido que: "A vista de notícias, que dirigentes de organizações estatais fizeram chegar ao meu conhecimento, a providência sugerida na E.M. antes citada resultou ineficaz, muita vez, posto que o patrocínio judicial foi confiado, em decorrência de licitações decididas pelo critério de menor preço, a profissionais ou escritórios de advocacia de talvez insuficiente preparo e experiências" (g.n).

A seguir, na mesma moldura, informa a parecerista da AGU em questão, que o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos da Administração Federal considera serviço técnico especializado, os profissionais do direito que patrocinam as ações judiciais ou a defesa das mesmas, sendo abrangido também a atuação administrativa, além, "de outro lado, a insuficiência técnica do patrocínio judicial, segundo ainda as notícias que nos chegam, têm conduzido a sucumbências de extraordinário valor, em algumas entidades alcançando o correspondente a bilhão de dólares norte-americanos. Tão grave e dramática é a situação, que não resultaria inadequado o apelo também à regra de dispensa de licitação (art. 22, IV, do Decreto-lei 2.300, de 1986)".

Portanto, ficou insensivelmente comprovado na esfera administrativa que a licitação de menor preço para a escolha do serviço jurídico adequado não se revela como a melhor opção, podendo o tomador dos serviços profissionais contratar como advogado o escritório que possua singularidade manifesta.

Sobre a singularidade a Lei 8.666/93 retira do intérprete o caráter subjetivo, em razão do §1° do art. 25 elencar os requisitos que permitem a aferição objetiva da notória especialização do profissional ou empresa cujo conceito no campo, de sua especialidade enquadram-nos como o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Tal posicionamento administrativo não está restrito apenas à Advocacia Geral da União, tendo em vista que o TCU construiu entendimento no sentido de permitir a contratação direta de advogado particular sem a necessidade do processo licitatório. Este autorizado posicionamento foi proferido em 28 de julho de 1994 (Decisão n° 494/94). DOU de 15/8/94, Seção I, págs. 12.310/12, Processo T.C. 019.893/93-0), onde foi julgada denúncia de "contratação de advogado particular, com honorários elevados e sem licitação, pela RFFSA - Rede Ferroviária Federal S.A., "empresa estatal que possui quadro próprio de advogados."

A denúncia se lastreou nos seguintes pontos: a) que a RFFSA apesar de dispor de quadro próprio de advogados, contratou diretamente advogado por particular para defender uma determinada causa na Justiça; b) o contrato previa honorários elevados - Cr$ 68.845.000,00 (sessenta e oito milhões, oitocentos e quarenta e cinco mil cruzeiros reais).

O Tribunal de Contas da União rejeitou a denúncia, nos termos do voto âncora do eminente Min. Carlos Átila, nos seguintes termos:

"1 °) a circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidade desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie não poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros, justificando-se portanto a contratação de pessoa cujo nível de especialização a recomende para a causa; 2°) e exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situação concreta de cada caso, se deve promover a contratação de profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especialização sejam essenciais para a defesa do interesse público que lhe cabe resguardar e que não encontrem paralelo entre os advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade. 3°) a contratação deve ser feita entre advogados pré-qualificados com os mais aptos a prestar os serviços especializados que se pretende obter. 4°) a contratação deve ser celebrada estritamente para a prestação de serviço específico e singular, não se justificando portanto firmar da espécie visando à prestação de tais serviços de forma continuada.32 Assim ficou ementada a r. decisão do TCU: "A contratação de advogado, com a dispensa de licitação, à título de notória especialização deverá importar em obrigação singular de prestação de serviço, não podendo ser atribuída ao corpo jurídico de escritório". (Processo TC 19.893/93-0, 02.08.94, Pleno, TCU, Rei. Min. Carlos Átila Álvares da Silva, in RDA 197:272.

Antes da explanada decisão n° 494/94, o TCU teve oportunidade de julgar, em 2 de junho de 1993, denúncia contra a contratação pelo Banco do Brasil, sem licitação, de serviços de advocacia de particulares, para promoverem execuções de devedores (Processo TC 022.225/92-7), citado alhures, que teve a relatoria do Min. Bento Burgarin (Decisão 69/93, Plenário, Sessão 02/06/93, DOU 22/6/93, pág. 8.321/24), onde foi prestigiada a contratação direta.

No mesmo sentido seguem as seguintes decisões do TCU: a) TC 001.899/92-9, Rei. Min. Homero Santos, Decisão n.° 18/92, sessão de 15/4/92; b) TC 028.618/83-1, Rei. Min. Bento Burgarin, Decisão, s/n.°, sessão de 9/5/90.

Embora a Corte de Contas tenha determinado providências para sanar falhas, tem entendido que em virtude das condições e peculiaridades de cada caso concreto, em nome do respeito do exame da conveniência e da oportunidade, deve o administrador ater-se aos princípios norteadores da Administração Pública (cf. Parecer n.° GQ 77 da AGU), dada a necessidade do ente contratante.

Em outra oportunidade, o Sindicato dos Servidores das Autarquias de Fiscalização do Exercício Profissional do Estado de São Paulo - SINDEXPRO, denunciou ao Tribunal de Contas da União o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo - CREA/SP, pelo fato de ter contratado ilustre advogado paulista sem licitação.

Mais uma vez, a Col. Corte de Contas seguiu a trilha da dispensa de licitação a título de notória especialização do contratado, com a recomendação da prestação pessoal do serviço do jurista.

Assim ficou ementado a r. decisão:

"Denúncia. Contratação de Advogado com inexigibilidade de licitação por autarquia que possui quadro próprio de advogados. Serviços com características singulares e complexas não ligados à finalidade da Entidade. Notória especialização. Conhecimento em improcedência da denúncia. Determinações à Entidade.34 Processo TC n.° 019.522/94-0, rei. Min. José Antônio Barreto de Macedo, data da Sessão: 17/7/96, Decisão n.° 438/96, in RDA 205:287-304. Seguindo os firmes posicionamentos do TCU, o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, através do voto do Conselheiro Sérgio Cabral, julgou pela inexigibilidade de licitação a contratação de serviços advocatícios realizada pela COMLURB, uma vez que a anulação da aludida contratação atentaria contra a comunidade a própria razoabilidade administrativa: "CONTRATO SERVIÇOS PROFISSIONAIS. ADVOCATÍCIOS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO . ...Entretanto, sob a alegação de não possuir em seus quadros contingente bastante para defender causas judiciais, que estão a correr em prazos exíguos, a COMLURB solicita e é atendida quanto ao conhecimento para fins de arquivamento dos processos e seus aditivos uma vez que à anulação dos contratos atenderiam contra a comunidade e a razoabilidade administrativas35 TCM-RJ. TC. N. 28/05/96, RTCM/RJ n.° 15. Set/96. P. 117. Na mesma esteira, o Tribunal de Contas do Paraná, ao julgar o processo n° 31344/95, seguindo a corrente legal referendou a contratação direta de advogado para defesa judicial de Vereador, nos seguintes termos36 TCPR, 31344/95, Rei. Conselheiro Quiélse Crisóstomo da Silva, Decisão 2200/96, de 27.02.96. "Consulta. Contratação direta de advogado para defesa judicial de vereador. Legalidade da mesma, visto que: inexiste no quadro funcional da Câmara um advogado; a defesa foi pertinente ao livre exercício e às prerrogativas do mandato parlamentar, e ainda, não incide o regime formal da licitação em razão do pequeno valor da contratação". Deixando de lado o posicionamento administrativo e direcionando o foco de atenção para o Poder Judiciário, se constata que o Supremo Tribunal Federal, ao se pronunciar sobre a contratação de advogado sem processo licítatório, em respeito a natureza do trabalho a ser prestado pelo profissional, considerou como lícita a dispensa do certame: "EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL: TRANCAMENTO. ADVOGADO: CONTRATAÇÃO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. I - Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso, de dolo de apropriação do patrimônio público. II -Concessão de habeas corpus de ofício para o fim de ser trancada a ação penal."37 RHC n.° 72830-RO, Rei. Min. Carlos Velloso, 28 t., julgado em 20/10/95, DJ de 16/2/96, pág. 2999, ementário vol. 1816-01, pág. 161. O sempre arguto e competente Min. Velloso, deixou consignado na relatoria do julgado multicitado, que o trabalho intelectual do advogado é impossível de ser aferido mediante processo licitatório, descartando a hipótese do preço mais baixo ser a melhor opção para o tomador do serviço. Pela peculiaridade da prestação de serviço do advogado, assim disse o ilustre julgador: "Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação para realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advogado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem por missão a defesa pública." Extrai-se do v. acórdão as seguintes considerações: a- o STF julgou lícita a contratação de advogado sem o processo de licitação; b- ao referendar a dita contratação, procurou o Mín. Relator enaltecer a singularidade da prestação de serviço intelectual ministrada pelos advogados; c- por ser personalíssima tal prestação de serviço, entendeu àquela Corte ser inviável à competição; d- afastou o dolo ou o prejuízo ao patrimônio público. Este julgado representa precioso precedente, pelo fato de ter sido construído pela Suprema Corte, que como guardião da Constituição deixou cristalinamente fixado que a contratação direta de advogados, sem a realização do processo licitatório, não agride ao art. 37, XXI, da CF. Bem anterior ao posicionamento do STF, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda sobre a égide do Decreto-Lei 200/67 e da Lei Paulista n° 89/72, conferiu foro de legalidade para a dispensa de licitação de advogado contratado diretamente, ficando assim ementado o aresto: "Licitação. Advogado contratado para determinada causa. Notória Especialização. Dispensa de licitação. Aplicação dos arts. 126, § 2°, "d", do DL n° 200/67 e 10v. da Lei Paulista n° 89/72. Inexistência de lesividade aos cofres públicos. Ação popular supletiva ao Estado. O patrocínio ou defesa de causas jurídicas ou administrativas constituem serviços técnicos profissionais especializados. A especialização no campo jurídico existe sob múltiplos aspectos. TJ/SP, Rei. Des. Valentin Silva, Ap n.° 7.696-1, in RT n.° 549, Jul/81, pág. 75. Marçal Justen Filho Ob. cit., pág. 264, traz à tona recentes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Já se reconheceu válida a contratação de jurista para defesa dos interesses públicos e demandas relevantes, mesmo quando a Administração dispusesse de procuradoria jurídica (RTJESP 111/165 (...). Em decisão na RTJESP 70/138, foi julgada válida a contratação de advogado que possuía "... uma relação pessoal e profissional estreita com o Prefeito ...", inclusive porque isso geraria uma relação de conhecimento e confiança inovadora da escolha do administrador público.

Do mesmo Eg. Tribunal, se coleciona também o seguinte precedente TJSP, Ap. Cível n. 239.171-1, 88 Câmara de Direito Público, Rei. Des. Walter Theodósio, julgado em 27.03.96.

"LICITAÇÃO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE ADVOGADO POR PREFEITURA MUNICIPAL - Caráter intuitu personae - Licitação dispensável".

Via de regra, é possível à administração pública, contratar profissionais comprovadamente técnicos, para executarem serviços de natureza específicas, sem que isso constitua qualquer ofensa aos princípios consagrados no art. 37, da Carta Política do País, notadamente ao da legalidade e moralidade. É o caso das Auditoras contratadas no início do mandato do agente político visando receber a Administração sem os vícios que imagina causados pelo antecessor.

No mesmo ciclo dos tribunais estaduais, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba também registrou, em consonância com a Lei 8.666/93, a inexigibilídade de licitação para os serviços advocatícios, impondo ao Estado o pagamento dos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração:

"Câmara Municipal. - Nulidade contratual - Pagamento dos serviços efetivamente prestados. Tratando-se de contratos administrativos, esses devem ser regidos pelas normas pertinentes ao direito público, notadamente à Lei n° 8.666/93. -A Lei 8.666/93, em seu art. 25, §1°, prevê a hipótese de inexigibilidade de licitação, nos serviços de notória especialização: contratação de escritório de advocacia para defender os direitos e interesses dos Poderes e esferas governamentais no âmbito federal, estadual e municipal. - Acaso o contrato de prestação de serviços jurídicos seja nulo, cabe à Administração pagar os efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito, que é vedado em um Estado Democrático e de Direito como o nosso, eis que a própria "Lei das Licitações", em seu art. 59, parágrafo único, dispõe: "A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contando que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. - Apelação conhecida e provida"43 TJPB, Ap. Cível 97.002521-6, Rei. Des. Amaury Ribeiro Barros, 28 C.C., julgado em 29.09.97, DJ 03.10.97, pág. 25.

E o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, também já teve a oportunidade de deixar registrado, através de autorizado posicionamento do Des. Sergio Cavalieri Fílho44 TJRJ, Ap. Cível 6.648/96, Rei. Des. Sergio Cavalíeri Filho, julgado em 07.01.97, ementário 07/97, n. 04, pág. 2.665/2669, que é inexigível a licitação para a contratação de advogado, por caracterizar-se como uma relação intuitu personae:

"Licitação. Prestação de serviços de advocacia especializada. Inexigibilidade. É inexigível a licitação para contratação de serviços técnicos de natureza singular, prestados por profissionais de notória especialização. Serviços singulares são aqueles que apresentam características tais que inviabilizam, ou pelo menos dificultam, a sua comparação com outros, notória especialização tem o profissional que, sem ser o único, destaca-se entre os demais da mesma área de atuação. Preenche tais requisitos a prestação de serviços de advocacia junto aos Tribunais Superiores prestados por profissionais de notório saber jurídico e larga experiência na área do Direito Público, na defesa de causa de grande valor patrimonial para a Administração Municipal. Não se pode perder de vista, por outro lado, que o mandato é contrato "intuitu personae", onde o elemento confiança é' essencial, o que toma incompatível com a licitação. Ação popular. Ônus da Sucumbência. No caso de improcedência da ação, fica o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, consoante preceito constitucional. Provimento parcial do recurso. (IRP)"

Contudo, para arrematar, se extrai firme julgado do Tribunal Regional Federal da 1a Região, que em conformidade com que foi deliberado pelo STF, enquadrou como lícita a contratação de advogado diretamente, por ser uma das exceções do estipulado pelo art. 37, XXI da CF:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS. RENÚNCIA: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO: LEGALIDADE. ART. 37, XXI, CF/88. HONORÁRIOS. INTERESSE DA UNIÃO. I Não há falar-se em renúncia ao direito em que se funda a demanda, vez que a ação popular visa amparar interesses da coletividade. II - O princípio constitucional acerca da obrigatoriedade de licitar imposta à Administração Pública (art. 37, XXI) comporta exceções, destacando-se a hipótese de contratação de profissionais com notória especialidade, não havendo, portanto, ilegalidade no contrato administrativo. III -Honorários bem arbitrados considerando-se a complexidade da causa. IV - Contatado o interesse da União, mormente quando seus agentes estão sendo acionados em razão de atuação firma em demanda administrativa, onde evitaram que o erário viesse a sofrer prejuízos com a manutenção de concessão considerada inoportuna e prejudicial aos interesses da armada. V - Apelações dos réus e da União providas. VI - Recurso adesivo não conhecido por intempestividade".45 AC. 96.01.14253-3/DF, Rei. Juiz Cândido Ribeiro, TRF-18 Região, 38 Turma, DJ 14.11.97, pág. 97150.

Como visto, tanto o posicionamento do judiciário como o administrativo, atentos à evolução do direito, transcenderam entendimentos enterrados pelos posicionamentos anteriores, consagrando a contratação direta do advogado, ressalvando, apenas, que a prestação dos serviços terá que ser singular, e regida pela notória especialização;

Assim, após as robustas decisões declinadas, se constata que é plenamente acolhida a contratação direta de advogado, sem que haja colisão com o ordenamento repressivo, ou ferimento da legalidade.

A lei permite a contratação direta, sendo que tal inexigibilidade de licitação ecoa tanto na esfera judicial como na administrativa.

Quanto mais, então, optar pela contratação via CONCORRÊNCIA PÚBLICA, que preserva ainda mais o Erário e oferta a qualidade necessária e buscada.

Portanto, para que não seja responsabilizado no futuro, deve o administrador público zelar pela res publica e contratar advogados e contadores gabaritados para alcançar a finalidade pública, dentro de uma razoabilidade honorária, tudo em prol das necessidades do tomador do serviço direto e da finalidade pública.

Finalmente, é bom salientar, que os contrato foram celebrados em 1997, oportunidade que a Lei de Licitações permitia a celebração de contrato com duração até 60 (sessenta) meses, depois, se necessário e com os requisitos exigidos, poderia ser prorrogado. Não houve prorrogação. O Contrato foi formalizado dentro das regras legais no momento de sua efetivação e contratação.

Pelo exposto, a despesa foi regular, dentro dos princípios e leis, conforme retro mencionado, solicitando vossas senhorias considerar regular as despesas, pelos jurídicos e próprios fundamentos apresentados."

Diante da explanação apresentada pelo Prefeito Municipal, cabe tecer as seguintes considerações:

É sabido que a Administração possui poder discricionário para seus atos, porém sempre subordinado à legalidade de sua atuação (conforme próprio parecer da AGU transcrito pela Unidade).

Quanto ao fato do processo licitatório ter seguido os trâmites normais, este não é objeto de análise desta restrição, até porque o mesmo ocorreu no exercício de 1997, o que se questiona é o fato de estarem sendo realizadas despesas, no exercício de 2000, partindo da prorrogação daquele processo, sendo que a atividade não se constitui em serviços contínuos. E aqui está o porque da instrução anteriormente ter entrado no mérito de serem os serviços de assessoria de natureza contínua ou não, pois - ao contrário do disposto pelo Responsável, a indagação é importante, pois de acordo com a Lei 8.666/93 os contratos devem obediência à vigência dos créditos orçamentários (exceto os serviços considerados contínuos), e portanto as licitações realizadas em 1997 deveriam gerar despesas somente naquele exercício.

Alega ainda o Prefeito que à Administração Pública é facultada a possibilidade de terceirização dos seus serviços, escolher entre a execução direta ou indireta dos serviços. Contudo, como disposto anteriormente, tem a Administração o poder discricionário, porém sempre vinculado com a legalidade dos atos. No caso, a regra geral para execução dos serviços públicos é por meio de servidores públicos, contratados mediante concurso público. E aqui está a questão: o município de Abelardo Luz possui em seu quadro de pessoal servidores, sendo que as empresas contratadas executam as mesmas atribuições daqueles servidores municipais. A Administração tem, sim, a faculdade de delegar a terceiros parte dos seus serviços, sendo neste caso possível no caso de ações específicas, ou desenvolvimento de projeto específico para cobrança de dívida ativa, por exemplo, isto é, para um caso determinado, e não para desenvolver atribuições normais da Prefeitura, o que é o caso. Situação esta, inclusive, ratificada pelo Gestor ao dispor:

"Bem assim, o próprio trabalho interno de responsabilidade dos demais servidores, em todas as áreas, seja administrativa, agropecuária, saúde, enfim, em todos os ramos da administração pública existe questionamento sobre a forma adequada de seguir as leis, assim, necessitando permanentemente de consultas jurídicas e contábeis."

Em relação à parte do Parecer nº AGU/MF-01/95 da Advocacia Geral da União, transcrito pelo Prefeito, aquele pouco - ou nada, altera a situação, tendo em vista que é necessário levar em consideração, quando de sua análise, o caso concreto, de forma a responder, por exemplo, que atribuições os serviços particulares de advocacia exerciam, ou se existiam profissionais no quadro de pessoal.

Confirmando o acima exposto, o próprio Gestor Público transcreveu diversos pareceres, de diversos Tribunais de Contas, inclusive do Tribunal de Contas da União, sendo os mesmos pacíficos quanto à possibilidade de contratar advogado particular para serviços específicos, o que não é o caso da prefeitura de Abelardo Luz, motivo pelo qual manteve-se o apontado.

(Relatório nº 2318/2001, de Análise da Prestação de Contas Anuais/2000, item C..1.5)

A Unidade, em seu pedido de Reapreciação, apresenta os seguintes esclarecimentos:

"Impende, de início, externar nossa estranheza pela manutenção deste apontamento nas contas do exercício financeiro de 2000, diante de tão fundamentadas alegações apresentadas em resposta ao Relatório n° 399/01, de diligência, que redundaram na manifestação a parcas letras pelo Analista, que denotaram não haver sido analisado o consistente conteúdo então exposto.

Sem embargo, estamos plenamente convencidos de que os serviços de consultoria jurídica e de contabilidade, contratados com as empresas Baggio & Advogados Associados S/C e TJP Serviços de Contabilidade e Assessoria Ltda., foram adequadamente prestados no maior rigor da lei.

Isso, por certo, aliado aos novos esclarecimentos que se seguirão, será o suficiente para suprimir-se essa anotação na reapreciação das contas do exercício financeiro de 2000 da Prefeitura Municipal de Abelardo Luz.

Os serviços de consultoria jurídica prestados pela empresa Baggio & Advogados Associados S/C são de natureza contínua, pois diariamente são instados a fornecer pareceres e consultados sobre os mais diversos assuntos de interesse da Prefeitura.

Na mesma esteira, os serviços de contabilidade prestados pela empresa TJP Serviços de Contabilidade e Assessoria Ltda. são, sim, de natureza contínua, pois diariamente devem ser escriturados os atos e fatos contábeis, mensalmente devem ser elaboradas as prestações de contas e anualmente deve ser fechado o Balanço Geral do exercício financeiro. Então, decai por inteiro a alegação de os mesmos não serem de natureza contínua.

Entretanto, por primazia, trazemos a esse Tribunal de Contas os esclarecimentos que seguem:

4.1) A contratação da empresa para realizar o assessoramento jurídico da Prefeitura Municipal de Abelardo Luz decorreu da

Tomada de Preços n° 018

, de 22 de dezembro de 1997, que possuiu o seguinte objeto, segundo item 1.2 do Edital:

Prestação de serviços de advocacia e consultoria jurídica a ser executado por empresa ou profissional especializado com conhecimento na área da administração pública municipal.

A contratação da empresa para realizar os procedimentos contábeis da Prefeitura Municipal de Abelardo Luz também decorreu da

Tomada de Preços n° 018

, de 22 de dezembro de 1997, que possuiu o seguinte objeto, segundo item 1.1 do Edital:

Prestação de serviços técnicos de assessoramento e responsabilidade contábil, com execução da contabilidade geral da administração pública municipal, elaboração das propostas orçamentárias, balanços anuais, prestação de contas dos contratos e convênios a ser executado por empresa ou profissional especializado com conhecimento na área da administração pública municipal.

4.2) O Contrato n° 00004, de 09 de fevereiro de 1998, firmado com a empresa Baggio & Advogados Associados S/C, vencedora do procedimento licitatório, previu o

período de 35 meses

, em conformidade com o objeto estabelecido na Tomada de Preços n° 018/97, e o seu objeto se encontra expresso nos seguintes termos:

Prestação de serviços de advocacia e consultoria jurídica, a ser executado por profissionais devidamente habilitados, executando defesas processuais do Contratante, emitir pareceres, orientação, consultoria e assessoria jurídica a ser prestado por profissional devidamente qualificado.

Como se nota, o objeto do Contrato n° 00004/98 se encontra em estrita conformidade com o da Tomada de Preços n° 018/97.

O Contrato n° 00003, de 09 de fevereiro de 1998, firmado com a empresa TJP Serviços de Contabilidade e Assessoria Ltda., vencedora do procedimento licitatório, previu vigência desde a publicação na imprensa oficial até o

período de 35 meses

, em conformidade com o objeto estabelecido na Tomada de Preços n° 018/97, que se encontra expresso nos seguintes termos:

Prestação de serviços técnicos de assessoramento e responsabilidade contábil, com execução da contabilidade geral da administração pública municipal, balanços anuais, prestação de contas dos contratos e convênios a ser executado por profissional especializado, propostas orçamentárias para os exercícios de 1999, 2000 e 2001.

Também se nota que o objeto do Contrato n° 00003/98 se encontra em estrita conformidade com o da Tomada de Preços n° 018/97.

Necessário se observar que o conteúdo dos contratos faz leis entre as partes.

Nesse sentido, MEIRELLES (1993, p. 194) afirma que

todo contrato

- privado ou

público

- é dominado por

dois princípios

: o da

lei entre as partes

(lex inter partes) e o da

observância do pactuado

(pacta sunt servanda).

O primeiro impede a alteração do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente

. (grifamos).

Necessário considerar, também, que firmados os contratos devem eles ser cumpridos a fim de não aniquilar a segurança jurídica. Sobre esse aspecto e na mesma linha de entendimento, convém trazer a lume, também, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello que disserta o seguinte:

A cláusula 'rebus sic stantibus' viveu seu fastígio nos séculos XIV, XV e XVI e, sem embargo de persistir invocada mais além, entrou de declinar em seguida, sendo, por assim dizer, praticamente sepultada pela influência do Código Napoleônico. Com este retomou-se a concepção, também romanista e típica, da

imutabilidade do contrato

, entendido segundo a frieza literal do 'pacta sunt sevanda'. (grifamos).

Para GASPARINI (1995, p. 390) vige a máxima segundo a qual

os pactos devem ser observados

('pacta sunt sevanda). Por essa regra, não obstante o advento de situações e resultados imprevisíveis, os contratos devem ser cumpridos ou os pactos hão de ser observados mesmo que levem à ruína um dos contratantes.

Essa nova orientação

, com maior razão,

afeiçoou-se aos contratos administrativos

. (grifamos).

Significa dizer que os contratos devem ser cumpridos nos exatos termos em que avençados, a não ser que se queira privilegiar o banimento à segurança jurídica, um dos tantos princípios do Estado de Direito.

4.3) De não se olvidar, SOBRETUDO, que em conformidade com o que dispõe o art. 54 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, os contratos administrativos se regulam pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

4.4) A Lei n° 8.666/93, consideradas as alterações introduzidas pela Lei n° 8.883, de 08 de junho de 1994, texto no qual se amparou a Prefeitura Municipal de Abelardo Luz para a firmação dos contratos, ou seja,

antes da redação trazida pela Lei n° 9.648

, de 27 de maio de 1998, previa o seguinte:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosa para a Administração, limitada a duração a sessenta meses;

Os contratos em questão foram firmados na vigência do inciso II da Lei n° 8.666/93,

sem a alteração introduzida pela Lei n° 9.648/98

As cláusulas contratuais devem ser todas observadas, sem o que fica comprometida a observância do princípio da segurança jurídica que norteia tais situações.

JUSTEN FILHO (1995, p. 362), ao dissertar sobre o disposto no

inciso II do art. 57

da Lei n° 8.666/93

logo acima transcrito

, assevera que a duração dos contratos indica o prazo de vigência do contrato - ou seja, o prazo previsto para as partes cumprirem as prestações que lhes incumbem.

Os contratos de execução continuada impõem à parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantém no decurso do tempo. Não há uma conduta específica e definida cuja execução libere o devedor.

A pactuação de contratos por prazo de até sessenta meses deverá ser justificada pela obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração. É óbvio que isso não poderá ser cumprido se o contrato for avençado por espaço de tempo menor e, após, sucessivamente renovado.

Somente bem depois, a partir de 27 de maio de 1998, por meio da Lei n° 9.648, é que o inciso II do art. 57 da Lei n° 8.666/93 passou a viger com a seguinte redação,

que não se aplica aos Contratos precedentemente firmados

Art. 57. (...)

(...)

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

A respeito de identificar qual norma deve ser aplicada para o cumprimento dos contratos em todos os seus termos, vale trazer a lume o entendimento de Carlos Pinto Coelho Motta (2001, p. 13 e ss.), (in: Aplicação Temporal da Lei de Responsabilidade Fiscal), em conformidade com o que segue:

Para melhor elucidação do tema – ou seja, dúvidas sobre a imponibilidade de lei nova a situações consolidadas – cabe arrolar posicionamentos significativos, como o do Ministro Celso de Mello na seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

Não constitui demasia enfatizar que, no sistema de direito constitucional positivo brasileiro, a eficácia retroativa das leis (a) é excepcional, (b) não se presume, (c) deve emanar de texto expresso de lei e – circunstância que se reveste de essencialidade inquestionável – (d) não deve nem pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (RT 218/447 – RF102/72 – RF 144/166 – RF 153/695).

(...)

Isso significa, ante a supremacia do postulado constitucional que tutela a integridade do ato jurídico perfeito, que mesmo as leis de ordem pública não podem desconsiderar relações contratuais que foram, válida e precedentemente, estipuladas pelas partes contratantes.

Esse entendimento – além de encontrar apoio em autorizado magistério doutrinário (...) reflete-se na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...) que, por mais de uma vez, já decidiu que, '

tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o direito de vê-lo cumprido

, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, a regular, inclusive, os seus efeitos. Os efeitos do contrato ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas partes. Aí, não há que invocar o efeito imediato da lei nova' (RTJ 106/317). [...]. (grifamos).

4.5) A Lei n° 8.666/93, consideradas suas alterações, prevê o seguinte:

Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

II -

Serviço

- toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou

trabalhos técnico-profissionais

;

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(...)

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (grifamos).

Como se vê, os objetos da Tomada de Preços n° 018/97 estão em plena sintonia com o que permite a Lei n° 8.666/93 posto que, segundo FERREIRA (1985, p. 230)

são serviços que participam do funcionamento da máquina estatal, sem, contudo, vinculação imediata à satisfação das necessidades coletivas.

Tomando outro ângulo de análise, temos que a Lei Complementar n° 012, de 18 de janeiro de 2000, que alterou a estrutura administrativa do Município de Abelardo Luz, dispõe sobre vaga para o cargo comissionado de Procurador Jurídico do Município, símbolo

CC-1, e também sobre os cargos efetivos de Contador e Técnico em Contabilidade.

Não determina a referida Lei Complementar

, em nenhuma de suas disposições, sejam as atribuições relativas ao cargo de Contador e de Técnico em Contabilidade realizadas SOMENTE por servidor investido por meio de concurso público. Também não expressa entendimento de que somente pelo provimento em comissão possam ser prestados serviços de assessoramento e consultoria jurídica. Isso permite dizer que a Lei Complementar n° 012/2000

não foi contrariada

. Há a devida previsão, para o caso de assim entender o administrador público deva preenchê-las.

A empresa

Baggio & Advogados Associados S/C, desenvolveu as atribuições vinculadas ao cargo de

Procurador Jurídico do Município

E esse cargo

, em conformidade com o Anexo I da Lei Complementar n° 012/2000,

pertence ao rol dos

cargos comissionados

, ou seja, de livre provimento e exoneração.

Já a empresa

TJP Serviços Contábeis e Assessoria Ltda., desenvolveu as atribuições vinculadas ao cargo de

Contador

do Município.

E esse cargo

, em conformidade com o Anexo II da Lei Complementar n° 012/2000,

pertence ao rol dos

cargos efetivos

, ou seja, de provimento mediante concurso público.

A Lei Complementar n° 001/95, de 09 de novembro de 1995, que dispõe sobre a organização da administração municipal do Município de Abelardo Luz, estabelece diretrizes gerais para a modernização administrativa e dá outras providencias

, prevê o seguinte:

Art. 9°.

Compete à Procuradoria Jurídica do Município, por seu titular:

I – representar e assistir o Município em Juízo;

II – elaborar, com redação apropriada, minutas de atos oficiais;

III – atender consultas e emitir pareceres, informações e outros documentos de natureza técnica e administrativa, sobre matéria de interesse do Município;

IV – proceder cobrança da Dívida Ativa do Município, por via judicial ou extra-judicial;

V – assessorar o Prefeito e os demais órgãos da Administração, em assuntos de ordem legislativa, administrativa, fiscal, trabalhista e jurídica em geral;

VI – preparar minutas de projetos de lei e suas respectivas mensagens à Câmara de Vereadores para encaminhamento pelo Prefeito Municipal;

VII – supervisionar e controlar as atividades do serviço jurídico da Administração Pública Municipal;

VIII – desincumbir-se de outras tarefas que lhe forem cometidas por ato expresso do Prefeito Municipal.

(...)

Art. 12. À Contadoria Geral do Município, por seu Contador Geral do Município, compete:

I – estudar, classificar, escriturar e analisar os atos e fatos administrativos municipais, de forma analítica e sintética;

II - Elaborar o Orçamento-Programa Anual e o Orçamento Plurianual de Investimentos, na forma e tempo adequados, articuladamente com a Secretaria Municipal da Administração e a Secretaria Municipal da Fazenda;

III – empenhar a despesa e fazer o controle dos créditos orçamentários;

(...)

VII – fazer planos e prestações de contas de recursos financeiros;

VIII – levantar mensalmente os balancetes e anualmente o balanço;

(...)

XII – prestar contas dos recursos financeiros recebidos pelo Município, conforme as disposições legais pertinentes, inclusive de acordos e convênios ou outros ajustes legais;

XIII – elaborar o cronograma de desembolso financeiro;

(...)

XXV – desincumbir-se de outras atribuições, especialmente a classificação, registro, controle, análise e interpretação de todos os atos e fatos administrativos e de informação, referentes ao patrimônio municipal e a situação de todos quantos arrecadem receitas, efetuem despesas, administrem ou guardem bens municipais;

XXVI – supervisionar e administrar a execução do Programa de Auditoria Eletrônica de Contas Públicas – ACP, de acordo com as Resoluções do Tribunal de Contas do Estado.

Para os casos em exame,

preferimos a contratação à nomeação para o cargo comissionado de Procurador Jurídico do Município

e para os cargos efetivos de Contador e Técnico em Contabilidade

, pois com aquelas (com as contratações por meio de procedimentos licitatórios) maior seria a propensão à aquisição de uma prestação de serviços eminentemente técnica e inigualável, livre de interferências de quaisquer ordens que permitissem contaminá-la. Ou seja, para os presentes casos, afastamos o caráter meramente pessoal que baliza a nomeação para os cargos dos quadros de pessoal da Prefeitura para privilegiar a escolha dos profissionais por meio de procedimentos eminentemente impessoais.

Cumpre informar que o cargo comissionado de Procurador Jurídico e o efetivo de Contador não se encontram providos, afastando desse modo contratações em duplicidade para mesmas finalidades. Não fizemos uso, portanto, da prerrogativa de nomear

ad nutum ou por concurso servidores para desempenhar atribuições técnicas tão complexas como são as que envolvem a procuradoria pública e a elaboração do orçamento e de prestações de contas de recursos de convênios, posto exigirem profunda experiência, sem o que ficaria comprometida atuação desses setores da Prefeitura, pelos procedimentos técnicos que obrigatoriamente, por força das leis e regulamentos, devem ser observados.

Os procedimentos

licitatórios, elaborados em estrita observância às normas da Lei n° 8.666/93, visaram a obter as melhores propostas para a Administração, como de fato obtivemos, o que nem sempre é possível caso a opção tivesse recaído em nomeação para cargo comissionado em razão da natureza jurídica deste, ou efetivos, pela incerteza da qualidade profissional dos eventuais aprovados em concurso.

Ousamos repetir alguns dos ensinamentos acima transcritos no sentido de mostrar a esse Tribunal de Contas os motivos de termos cumprido os Contratos em todas as suas cláusulas.

Assim é que para MELLO (1994, p. 341) a cláusula

'rebus sic stantibus' viveu seu fastígio nos séculos XIV, XV e XVI e, sem embargo de persistir invocada mais além, entrou de declinar em seguida, sendo, por assim dizer, praticamente sepultada pela influência do Código Napoleônico. Com este retomou-se a concepção, também romanista e típica, da

imutabilidade do contrato

, entendido segundo a frieza literal do 'pacta sunt sevanda'. (grifamos).

Para

GASPARINI (1995, p. 390) vige a máxima segundo a qual os pactos devem ser observados ('pacta sunt sevanda). Por essa regra, não obstante o advento de situações e resultados imprevisíveis, os contratos devem ser cumpridos ou os pactos hão de ser observados mesmo que levem à ruína um dos contratantes.

Essa nova orientação

, com maior razão,

afeiçoou-se aos contratos administrativos

. (grifamos).

licitatórios levados a efeito com imbatível lisura, estavam vigentes nos período de fevereiro de 1998 a dezembro de 2000. Nem as contratadas, muito menos a contratante incorreram, durante a execução dos contratos, nas situações que ensejassem qualquer rompimento por meio, dentre outros institutos, da rescisão.

Salientamos, pois, que as despesas listadas por esse Tribunal de Contas, referentes ao exercício financeiro de 2000, no valor de R$ 41.400,00, decorrem do Contrato n° 00003,

de 09 de fevereiro de 1998

, firmado com a empresa TJP Serviços Contábeis e Assessoria Ltda., e que as despesas de R$ 38.749,92, decorrem do Contrato n° 0004,

de 09 de fevereiro de 1998

, firmado com a empresa Baggio & Advogados Associados S/C.

Necessário se ter presente que as contas do exercício financeiro de 1998, época da firmação dos referido contratos, bem assim a de 1999, foram aprovadas por esse Tribunal de Contas.

Cumpre frisar, também, que os serviços realizados se conformaram exatamente aos objetos dos contratos, tendo a liquidação das despesas observado integralmente as exigências do art. 63 da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964. Ou seja, o Município auferiu o resultado das contratações sem qualquer prejuízo ao Erário.

Ainda cogita esse Tribunal de Contas que serviços como os contratados devam ser somente prestados por servidores públicos dos quadros de pessoal, mediante concurso. Particularmente no caso do Município de Abelardo Luz, atribuições que tais pertencem ao

Procurador Jurídico

que é um cargo comissionado

na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal,

logo afastado o provimento mediante concurso público

, e, como já dito, ou dizendo de outro modo, optamos em selecionar, por meio de procedimento licitatório, profissional ou empresa que efetivamente detivesse competência técnica para o desenvolvimento dos trabalhos.

Por última análise, considerar irregulares as despesas como pretendem os Analistas dessa Egrégia Corte, data máxima vênia, é um golpe no bom senso e, aí sim, na legalidade dos fatos. Desse modo, outro não deve ser o objetivo desta anotação a não ser o de caráter instrutivo para a Prefeitura Municipal de Abelardo Luz, eis que, de nenhum modo, se pode alvitrar a glosa da despesa pelos serviços efetivamente prestados ao Município.

Seria o Erário locupletar-se ilicitamente

, o que não é admitido segundo os princípios gerais de direito. A vedação ao locupletamento ilícito, no contexto das relações publicas, tem sede constitucional, no âmbito do princípio da moralidade.

Veja-se, a esse propósito, teor de decisão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, de

relatoria da Excelentíssima Juíza Francisca Rita Alencar Albuquerque, em 13 de fevereiro de 2001:

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – CABIMENTO DA PARCELA SALARIAL – Declarada a nulidade do contrato de trabalho pela ausência de concurso público, procede a parcela de salário pela impossibilidade de restituição ao empregado da força de trabalho despendida e para evitar o locupletamento ilícito do beneficiário do serviço. (EX 331/2000 – 587/2001).

Na mesma esteira interpretativa, decidiu o Excelso Tribunal de Justiça do Distrito Federal em processo relatado pela Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante, publicado no Diário da Justiça de 22 de março de 2000:

DIREITO ADMINISTRATIVO – ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS – PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS – VERBAS HONORÁRIAS – 1. Embora a forma escrita seja obrigatória, nos contratos administrativos, não se pode considerá-la

ad substantiam a ponto de invalidar situações fáticas. 2. Tanto a existência do contrato quanto as prorrogações sucessivas, sem a observância das formalidades legais, não afastam a responsabilidade da administração que, ocupando posição privilegiada, deve buscar meio de manter a equação inicial consubstanciada pelo sinalagma entre encargos e

vantagens, representando, tal equação, a única garantia para aquele que contrata com o ente público. 3.

Inarredável, pois, não só a declaração da existência da relação jurídica que se formou, mesmo na ausência de instrumento válido, e surtiu efeitos por um ponderável espaço de tempo, como o reconhecimento da necessidade de se recompor o equilíbrio econômico e financeiro, a fim de que se evite o locupletamento ilícito por parte da administração.

4. Toda vez que a causa envolve alto grau de complexidade e valor, acarretando grande responsabilidade para o profissional, e a parte decai de um minus do pedido, é cabível a fixação da verba honorária, nos limites referidos no parágrafo 3°, do art. 20, do Código de Processo Civil. Conhecer dos apelos. No mérito, negar provimento à remessa oficial e ao recurso voluntário da FHDF e dar provimento ao recurso da segunda recorrente, esparta segurança. Unânime. (TJDF – APC 5060898 – 3ª Turma Cível).

Sendo concludente, rematamos que em relação às contratações em exame

não se verificou prejuízo algum ao Erário

sendo plenamente devidos os pagamentos pelo desempenho laborativo dos contratados

, frise-se, adequadamente prestados, motivo pelo qual, além de todos os já referenciados, solicitamos a baixa desta anotação na reapreciação das contas do exercício financeiro de 2000 da Prefeitura Municipal de Abelardo Luz (

ANEXO 3

)."

Da análise dos esclarecimentos expendidos e da documentação remetida pela Origem, a Instrução tece as seguintes considerações:

Inicialmente, insta consignar que a Unidade apresenta argumentos inconsistentes para justificar o injustificável.

Cabe salientar que as assertivas da Unidade dão ênfase ao cumprimento e aos efeitos jurídicos do Contrato n° 00004, de 09 de fevereiro de 1998, firmado com a empresa Baggio & Advogados Associados S/C e do Contrato n° 00003, de 09 de fevereiro de 1998, firmado com a empresa TJP Serviços de Contabilidade e Assessoria Ltda.

Ora, é público e notório que todo contrato cria uma relação jurídica entre as partes, obrigando ao cumprimento do que foi avençado e impedindo a alteração do convencionado. Todavia, insiste a Origem na regra da imutabilidade do contrato, onde alega in verbis: "Por essa regra, não obstante o advento de situações e resultados imprevisíveis, os contratos devem ser cumpridos ou os pactos hão de ser observados mesmo que levem à ruína um dos contratantes".

Ocorre que os contratos em questão são contratos administrativos, isto é, foram convencionados entre a Administração Pública e particulares. No contrato administrativo, onde a Administração participa com supremacia de poder, existem certas peculiaridades que constituem as chamadas cláusulas exorbitantes. Uma das principais é a que se exterioriza na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato. Assim, o poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é inerente à Administração, podendo ser feitas ainda que não previstas em lei ou consignadas em cláusula contratual.

Complementando a consideração feita, Hely Lopes Meirelles nos ensina que, in verbis: " Nenhum particular ao contratar com a Administração adquire direito à imutabilidade do contrato ou a sua execução integral ou, ainda, as suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a subordinar o interesse público ao interesse privado do contratado".

Não obstante as considerações apresentadas merecerem a devida relevância, o apontamento em questão não está questionando o cumprimento dos contratos realizados, nem os efeitos jurídicos advindos.

Quanto ao fato do processo licitatório ter seguido os trâmites normais, este também não é objeto de análise desta restrição.

Destarte, convém entrar no cerne da irregularidade constatada, face às razões a seguir expostas:

O apontamento enfoca a realização irregular de despesas com contratação de serviços de consultoria jurídica, no valor de R$ 38.749,92, bem como de assessoria contábil, no montante de R$ 41.400,00, tendo em vista que as atribuições são típicas da administração, o que caracteriza burla ao concurso público, em descumprimento ao artigo 37, inciso II da Constituição Federal de 1988.

Esta Corte de Contas, ao exarar decisão acerca desta matéria, pronunciou-se nos termos seguintes:

"Parecer COG - 377/00

Quanto à contratação de advogado ou serviços jurídicos, deve ser considerado o seguinte: 1. Tendo os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses do Município, natureza de atividade administrativa permanente e contínua, é recomendável que haja o correspondente cargo efetivo no quadro de servidores do Município para atender tal função, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal). (grifo nosso)

2. É cabível a contratação de profissional do ramo do direito, desde que devidamente justificada para atender específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, configurando necessidade dos serviços de profissional (jurista) de notória especialização, hipótese em que a contratação, por inexigibilidade de licitação, se dará nos termos dos artigos 25, II, parágrafo 1o,, c/c o artigo 13, V e § 3º, e 26 da Lei Federal 8.666/93, observados os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e observando-se, também, os arts. 54 e 55, da Lei Federal nº 8.666 de 21.06.93, ou por dispensa de licitação quando atendidos os requisitos do artigo 24, II, e 26 da Lei de Licitação.

3. Para suprir a falta transitória de titular do cargo de advogado (ou outro equivalente), poderá o Município contratar profissional, temporariamente, até que haja o devido e regular provimento, segundo for regulado em lei municipal específica, inclusive quanto ao prazo, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, ou, ainda, contratar serviços jurídicos através de processo licitatório; (grifo nosso)

4. Quando não houver cargo de advogado ou equivalente na estrutura administrativa do Município, para atender os serviços jurídicos gerais é admissível, até a criação do cargo e respectivo provimento: a) a contratação de profissional em caráter temporário, mediante autorização por lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; ou b) a contratação de prestação de serviços jurídicos, através de processo licitatório, na forma da Lei Federal n° 8.666/93. (grifo nosso)

Quanto à contratação de contador ou escritório de contabilidade, o Município deve atentar para o seguinte:

1. Face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), sendo vedada a contratação de pessoa jurídica (escritório de contabilidade) para realização da contabilidade de ente público. (grifo nosso)

2. Ocorrendo vacância ou afastamento temporário do titular do cargo efetivo de contador, é admissível, excepcionalmente, até novo provimento do cargo: a) a contratação de profissional, através de processo licitatório, observada a normatização da Lei n° 8.666/93; ou b) a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

A destinação dos recursos de Fundo de Assistência à Saúde dos servidores municipais deverá estar especificado na lei municipal que o extinguir.

Parecer COG - 096/02

Os serviços de assessoria jurídica (incluindo defesa em processos judiciais) podem ser considerados atividade de caráter permanente e, como tal, implica na existência de cargos específicos para referida atividade no quadro de cargos ou empregos da entidade. Contudo, o ingresso em cargos e empregos na administração pública direta e indireta, aí incluídas as sociedades de economia mista, depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante regra prescrita no artigo 37, II, da Carta Magna Federal.

A contratação de profissionais de advocacia sem vínculo empregatício com a entidade pública contratante somente ocorre quando houver contratação de serviço, mediante processo licitatório, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, que admite apenas a contratação de advogados ou escritório de advocacia para a defesa dos interesses da empresa em específica ação judicial que, por sua natureza, matéria ou complexidade (objeto singular), não possa ser realizada pela assessoria jurídica da entidade, justificando a contratação de profissional de notória especialização, caso em que a contratação se daria por inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 25 e 26 do referido diploma legal.

Salvo a contratação nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, as demais formas de contratação de profissional da advocacia gera vínculo empregatício com a entidade contratante, quer na contratação definitiva por concurso público (art. 37, II, da CF), quer na contratação temporária (art. 37, IX, da CF).

A possibilidade de contratação de advogados para suprir deficiência temporária destes profissionais nos quadros da empresa de economia mista seria aquela prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal (contratação temporária), desde que existente norma estadual autorizativa definindo os casos de excepcional interesse público, a forma de seleção dos profissionais, a forma de pagamento e o prazo do contrato, aplicando-se tal regra, também, à Administração Indireta, pois não há exceção no citado dispositivo constitucional."

A Administração Pública executa seus atos utilizando o poder discricionário que possui, porém sempre vinculado à legalidade dos mesmos. No caso, a regra geral para execução dos serviços públicos é por meio de servidores públicos, contratados mediante concurso público. Ademais, tendo estes serviços natureza de atividade administrativa permanente e contínua, deve haver o correspondente cargo efetivo no quadro de servidores do Município para atender tal função, com provimento mediante concurso público.

Nesse ponto reside a questão: o Município de Abelardo Luz possui em seu quadro de pessoal o cargo comissionado de Procurador Jurídico e o efetivo de Contador. Consoante o entendimento desta Corte de Contas, em relação a serviços jurídicos, "é recomendável que haja o correspondente cargo efetivo no quadro de servidores do Município para atender tal função, com provimento mediante concurso público".

Ressalta-se que os referidos cargos não se encontram providos, sendo que as empresas contratadas executam as atribuições atinentes aos servidores municipais que deveriam estar ocupando estes cargos, o que contraria a Lei do Quadro.

Salienta-se ainda que a Administração tem a faculdade de delegar a terceiros parte dos seus serviços, isso no caso de ações específicas, isto é, para um caso determinado, e não para desenvolver atribuições normais da Prefeitura, conforme se verifica no presente apontamento.

Desta feita, o procedimento correto a ser adotado pela Unidade é a realização do respectivo concurso público, para o provimento dos cargos efetivos de Procurador Jurídico e Contador.

Diante do exposto, não obstante as fundamentadas alegações apresentadas, é flagrante o descumprimento ao artigo 37, inciso II da Constituição Federal. Assim, permanece o apontado em todos os seus termos.

(Relatório n° 3492/2003 - Prestação de Contas do Prefeito no ano de 2000 - item C.1.3)

CONCLUSÃO

À vista do exposto no presente Relatório, referente à decisão do Tribunal Pleno, em sessão de 25/08/2003, para que se proceda, em processo apartado, a análise no que diz respeito à restrição evidenciada no item C.1.3, da parte conclusiva do Relatório n.º 3492/2003, que integra o Processo n.º PCP 01/00902820, entende a Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, com fulcro nos artigos 59 e 113 da Constituição do Estado c/c o artigo 1º, inciso III da Lei Complementar n.º 202/2000, que possa o Excelentíssimo Sr. Relator, por despacho singular:

1 – DETERMINAR à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU que proceda à audiência, nos termos do disposto no artigo 29, § 1º da Lei Complementar n.º 202/2000 c/c o artigo 31, III da Resolução n.º TC 06/2001 - Regimento Interno do Tribunal de Contas, do responsável, Sr. João Maria Marques Rosa, CPF 19486685991, residente à Avenida Getúlio Vargas, 492 - Apto. 04, Cep: 89830000, para no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento desta:

1.1 – Apresentar justificativas relativamente à restrição abaixo especificada, passível de cominação de multa capitulada no art. 70, II da Lei Complementar n.º 202/2000:

1.1.1 - Realização irregular de despesas com contratação de serviços de consultoria jurídica, no valor de R$ 38.749,92, bem como de assessoria contábil, no montante de R$ 41.400,00, uma vez que as atribuições são típicas da administração, caracterizando burla ao concurso público, em descumprimento ao artigo 37, inciso II da Constituição Federal de 1988 (item 1 deste Relatório);

2 - DETERMINAR à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, que dê ciência deste despacho, com remessa de cópia do Relatório n.º 96/2006 ao responsável Sr. João Maria Marques Rosa e ao interessado Sr. Nerci Santin , atual Prefeito Municipal de Abelardo Luz.

É o Relatório.

DMU/DCM 8, 07/02/2007.

Luiz Carlos Wisintainer

Coordenador de Controle

Inspetoria 4

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PROCESSO PDI - 03/07303764

UNIDADE
Prefeitura Municipal de Abelardo Luz

ASSUNTO
Restrição constante do Relatório de Contas Anuais apartada em autos específicos por decisão do Tribunal Pleno - Audiência

DESPACHO

Encaminhe-se os autos ao Exmo. Sr. Relator, para que sejam adotadas as providências cabíveis.

TC/DMU, em ...../....../.......

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios

PROCESSO	PDI - 03/07303764

UNIDADE	Prefeitura Municipal de Abelardo Luz

INTERESSADO	Sr. Nerci Santin - Prefeito Municipal

RESPONSÁVEL	Sr. João Maria Marques Rosa - Prefeito Municipal (Gestão 2000)

ASSUNTO	Restrição constante do Relatório de Contas Anuais do exercício de 2000, apartada em autos específicos por decisão do Tribunal Pleno - Audiência

RELATÓRIO N°	96/2006

PROCESSO	PDI - 03/07303764

UNIDADE	Prefeitura Municipal de Abelardo Luz

ASSUNTO	Restrição constante do Relatório de Contas Anuais apartada em autos específicos por decisão do Tribunal Pleno - Audiência