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PROCESSO	SPE 02/09450606
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Florianópolis
INTERESSADO	Sr. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal
RESPONSÁVEL	Sr. Renaldo Ax - Secretário Municipal de Administração à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria da Servidora: Catarina Mercedes Nunes
RELATÓRIO N°	157/2007 - Denegar Registro

INTRODUÇÃO

O presente Relatório trata da análise do Ato de Concessão de Aposentadoria remetido pela Prefeitura Municipal de Florianópolis, da servidora Catarina Mercedes Nunes, do quadro de pessoal do Poder Executivo, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Federal, art. 71, inciso III; Constituição Estadual arts. 59, inciso III e 113; Lei Complementar n. 202/2000, art. 1°, inciso IV; Resolução n. TC - 16/94, art. 76, e Resolução n. 06/2001, art. 1º , inciso IV.

Por meio do ofício n.º 15.278/2003, foi remetido à Sra. Ângela Regina Heinzen Amin Helou - Prefeita Municipal à época, o relatório de fixar prazo n.º 767/2002, para que prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Na sessão de 29/09/2003, o Tribunal Pleno proferiu a Decisão nº 3355/2003, determinando por assinar o prazo de 30 (trinta) dias, para que a unidade fiscalizada adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, descritas nos itens 3.2.1 e 3.3.1 do referido relatório.

Posteriormente, pelos ofícios n.º 12.764/2003 e n.º 11.856/2003, a interessada apresentou sua manifestação sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado.

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DA SERVIDORA INATIVANDA

1.1 - Da Identificação: (qualificação)

1.1.1	NOME	Catarina Mercedes Nunes
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO CiVIL	Solteira
1.1.4	SEXO	Feminino
1.1.5	FILIAÇÃO	Olegario Honório Nunes e Mercedes Maria Nunes
1.1.6	DATA DE NASCIMENTO	07/01/1951
1.1.7	CTPS N. e SÉRIE
1.1.8	RG N.	1/R 395696
1.1.9	CPF N.	245.916.379-72
1.1.10	CARGO/LEI Número e Data	Professor I
1.1.11	Carga Horaria	110:00
1.1.12	Classe; Referência	I; 09
1.1.13	Lotação	Secretaria Municipal de Educação
1.1.14	MATRÍCULA n.	02059-1
1.1.15	PIS/PASEP n.	10.104.794.493

(Relatório de Fixar Prazo n.º 767/2002, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DA INATIVANDA

Verificou-se que a servidora foi admitida em data de 10/02/1978, através do seguinte procedimento:

( X ) Nomeada pelo Decreto nº 010/78, devidamente amparado pelo art. 19, do ADCT, da Constituição Federal.

(Relatório de Fixar Prazo n.º 767/2002, item 2)

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

(Relatório de Fixar Prazo n.º 767/2002, item 3.1)

3.2 - Quanto ao Tempo de Serviço/Contribuição (Computado)

Constatou-se que a servidora em inativação, à luz dos documentos remetidos às fls. 12, dos autos, foi aposentada com base no art. 40, III, "b", da CF/88.

Contudo, em face dos documentos remetidos, a inativanda, até prova em contrário, não cumpriu o requisito necessário para fazer jus à aposentadoria especial de professor, com base no dispositivo legal acima citado, pois o seu tempo de serviço (25 anos, 01 mês e 20 dias) não foi de efetivo exercício em funções de magistério, haja vista que pela Portaria S/N de 17/03/1078, foi designada para exercer a função de Diretora, a contar de 01/03/1078 (documento à fl. 32 dos autos).

Para dar o conceito de "funções de magistério", inarredável fugir do entendimento dado pelo egrégio STF ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 122, oriunda deste Estado, senão vejamos:

"Constitucional. Aposentadoria facultativa especial. Professores.

Aposentação com vencimentos integrais de professores aos 30 anos e de professores aos 25, limitado ao efetivo exercício das funções de magistério. Emenda nº 18/1981 e Constituição art. 40, III, "b". Seu caráter excepcional e conseqüente interpretação estrita.

Descabimento das ampliações analógicas por parte dos Estados. Precedentes do STF. Ação julgada procedente. Inconstitucionalidade do § 4º do inciso III do art. 30 da Constituição de Santa Catarina."

E no corpo do Acórdão da lavra do Ministro Néri da Silveira surge o referido conceito:

"Sempre entendi que os dispositivos constitucionais, que asseguram a aposentadoria com o tempo reduzido, no âmbito do magistério, destinam-se, exclusivamente, ao professor, vale dizer, àquele que tem atividade docente em classe, atividade direta e ordinária com os alunos. Não se podem beneficiar dessas normas especiais outros servidores, embora dedicados a assuntos técnicos-pedagógicos, sem natureza docente. (grifei)

Desse modo, julgo, por igual, procedente a ação direta de inconstitucionalidade." (In Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 142, pp. 3/11)

Na ADIN - 178, intentada pelo Estado do Rio Grande do Sul, o Ministro Relator Maurício Correa, assim dispôs acerca da expressão em comento:

"...

A expressão 'efetivo exercício em funções de magistério' (CF, art. 40, III, "b") contém a exigência de que o direito à aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer outra.

..."

Como se vê, o direito à aposentadoria especial de professor não comporta entendimento extensivo. Ao contrário, a interpretação é restritiva, como tem decido o egrégio STF. Isso quer dizer que somente tem direito à aposentadoria especial de professor, o servidor que exercer a função específica de professor, em sala de aula, pelo tempo exigido na Constituição Federal.

Assim, tem-se, inevitavelmente, que a expressão "funções de magistério" engloba tão somente o efetivo serviço em sala de aula, em razão da atividade ser desgastante, ou seja, as turmas geralmente são grandes e há o dever de preparo de aulas e correção de provas, o que demanda serviço extra, fora da sala de aula.

Como este trabalho intenso, não se verifica nas atividades de orientador educacional, diretor e supervisor, não pode a servidora em epígrafe, por ter exercido o cargo de diretora, ser beneficiada com a aposentadoria especial prevista no art. 40, III, "b", da Constituição Federal.

Pelo exposto, fica caracterizada a seguinte restrição:

3.2.1 - Concessão de aposentadoria integral com tempo de serviço insuficiente, em desacordo com o art. 40, III,"b", da CF/88, em função da servidora não contar com 25 anos de tempo de serviço em efetivo exercício em funções de magistério.

(Relatório de Fixar Prazo n.º 767/2002, item 3.2.1)

A unidade não se manifestou, assim, por todo o exposto no Relatório de Fixar Prazo n.º 767/2002, a presente restrição permanece.

Desta forma, esta instrução técnica sugere ao Relator do presente processo a denegação do registro do ato aposentatório, eis que a aposentadoria foi concedida integralmente com tempo de serviço insuficiente, em desacordo com o art. 40, III,"b", da CF/88, em função da servidora não contar com 25 anos de tempo de serviço em efetivo exercício em funções de magistério.

Assim, a título de esclarecimentos, verifica-se que a unidade deverá, após a denegação do ato, promover a sua anulação. Após a anulação, vislumbram-se as seguintes possibilidades para a unidade:

a) solicitar o retorno da servidora às suas atividades junto ao Município, ou;

b) providenciar a confecção de novo ato aposentatório da servidora, com proventos proporcionais ao tempo de serviço de 26 anos, 03 meses e 21 dias, aproveitando o tempo de contribuição na inatividade (15/10/1997 a 16/12/1998, conforme entendimento desta Corte de Contas no Processo CON 03/06710943, Decisão n.º 4.131/2003, de 08/12/2003, publicada no DOE n.º 17434, de 26/02/2004, Parecer COG n.º 516/2003).

Observa-se, também, que deve constar expressamente no texto deste novo ato aposentatório o aproveitamento desse tempo de contribuição de outubro de 1997 a dezembro de 1998.

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

Da análise dos cálculos de proventos da servidora aposentanda, com base no Quadro de Referências ou na Tabela de Vencimentos, apurou-se o seguinte:

Verificou-se a incorporação aos proventos da aposentada da gratificação de jornada, a título de compensação, concedida pela Lei nº 4.049/93, de 09/06/1993, no valor de R$ 158,25, conforme demonstrado no quadro acima (item 5), contrariando o disposto no artigo 1º, § único, DA mesma Lei, a seguir transcrito:

Art. 1º - Fica concedido aos servidores pertencentes ao quadro do magistério público municipal uma gratificação de 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento), a título de compensação pela manutenção da jornada de trabalho de 40 horas/ aulas semanais.

Parágrafo único - A gratificação referida no "caput" será paga em rubrica própria não incorporável, e sobre ela incidirão as vantagens inerentes ao cargo. (grifo nosso).

Pelo exposto, fica caracterizada a seguinte restrição:

3.3.1 - INCORPORAÇÃO INDEVIDA DE GRATIFICAÇÃO, NO VALOR R$ 158,25, EM DESACORDO AO QUE ESTABELECE O ART. 1º, Parágrafo único DA LEI MUNICIPAL nº 4.049/93, DE 09/06/1993.

(Relatório de Fixar Prazo n.º 767/2002, item 3.3.1)

A Origem, em resposta, remeteu o Ofício nº 12.764 de 19/11/2003 - fls. 65 dos autos, citando o nome da aposentanda; entretanto, conforme se verifica no Parecer da Prefeitura - fls. 71 a 76 dos autos, a resposta se dá em relação a outros servidores. Todavia, consideram-se os argumentos como válidos (obviamente, excluídos os trechos que não dizem respeito ao caso em exame), tendo em vista que a matéria tratada é da mesma natureza para todos os casos que envolvam tanto a "retificação", quanto à invalidação de atos aposentatórios, bem como, no que concerne ao cancelamento de vantagens pecuniárias irregularmente concedidas (alegação de decadência - onde a Unidade tem remetido resposta padrão), conforme segue in verbis:

"No que tange a terceira restrição, cabe inicialmente mencionar, que o Tribunal de Contas é apenas um órgão auxiliar do legislativo no controle externo da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos municípios e das entidades da administração direta e indireta, conforme disposições constitucionais, cuja competência é, de maneira geral, recomendatória, porquanto "as atividades dos tribunais de contas do Brasil expressam-se fundamentalmente em funções técnicas opinativas, verificadoras, assessoradoras e jurisdicionais administrativas..." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed. Malheiros, pág. 671). Assim, embora se admita, que nas análises dos atos aposentatórios o TCE possa até exercer função judicante, porém, o "decisum", não tem a força mandamental coercitiva pretendida.

Ultrapassada a questão, verifica-se que a Corte de Contas pretende que o Município reveja ato administrativo perfeito e acabado, ocorrido há mais de cinco anos, abrangido pelo instituto da decadência, na forma prevista na lei federal nº 9.784/99, aplicada subsidiariamente.

É sabido que o Tribunal de Contas da União – TCU, já decidiu que o ato de aposentadoria só se aperfeiçoa após a apreciação pela Corte, quando então começa a fluir o prazo prescricional previsto no artigo 54 da lei acima mencionada. Tal entendimento, no entanto, é contrário a jurisprudência corrente e firme no Superior Tribunal de Justiça, porquanto a aposentadoria é um ato concreto de efeitos permanentes, sujeito a decadência prevista em lei a partir da publicação. Sobre a matéria, transcreve-se ementas correlatas:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI 1.711/52. CUMULAÇÃO DE VANTAGENS. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA PARA A ADMINISTRAÇÃO REVER SEUS ATOS. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É entendimento pacífico desta Corte de se reconhecer a decadência do direito da administração de proceder a revisão de aposentadoria quando transcorridos mais de cinco anos entre o ato concessivo do referido benefício e a instauração do procedimento administrativo.
2. Agravo regimental desprovido" ( Agravo Regimental no Agravo de instrumento 2001/0173766-1 – DJ- 24.02.2003, pág. 273 – Rel. Min. Laurita Vaz – Quinta Turma-STJ).

   "ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. APOSENTADORIA. CORREÇÃO. DECADÊNCIA.

   Conforme o disposto no art. 54, da Lei 9.784/99, a Administração Pública tem prazo de cinco anos para anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários.

   Tendo sido o ato de aposentadoria editado em março de 1991, consolidou-se a situação jurídica com o transcurso do quinquênio, sendo ilegal o ato de retificação de proventos expedido em fevereiro de 1999.

   Recurso ordinário provido" (Recurso Ordinário em mandado de segurança n. 2000/0136943-1 – Rel. Vicente Leal – DJ 01/04/2002, pág. 222 – Sexta Turma-STJ).

   ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – APOSENTADORIA CASSADA – IMPOSSIBILIDADE – DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA – ART. 54, PARÁG. 1º, DA LEI 9.784/99 – ORDEM CONCEDIDA.

   1 – Pode a Administração utilizar de seu poder de autotutela, que possibilite a esta anular ou revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas, respeitando-se o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Na esteira de culta doutrina e consoante o art. 54, parág. 1º, da lei nº 9.784/99, o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos é de 05 (cinco) anos da percepção do primeiro pagamento. No mesmo sentido, precedentes desta Corte (MS nºs 7.773/DF, rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 04.03.2002 e 6.566/DF, rel. p/acórdão Ministro Peçanha Martins, DJU de 15.05.2000).

   2 – no caso sub judice, tendo a impetrante se aposentado em 10.10.1992 e o benefício sido cassado após a conclusão do processo Administrativo Disciplinar nº 35.301.010672/97-56, instaurado em 09.07. 1998, verifica-se a extrapolação do prazo de cinco anos entre a concessão da aposentadoria e a instauração do procedimento. Desta forma, nula é a Portaria nº 6.637/2000, já que a Administração Pública não poderia revisar tal ato em razão da prescritibilidade dos seus atos.

   3 – Eventuais valores atrasados são devidos à impetrante, nos termos das Súmulas 269 e 271, ambas do Colendo Supremo Tribunal Federal, a partir do ajuizamento deste writ.

   4 – Segurança concedida para tornar sem efeito a Portaria 6.637, de 19.06.2000, que cassou a aposentadoria da impetrante, retroagindo os efeitos financeiros à data da impetração. Custas ex lege. Honorários advocatícios incabíveis, nos termos das súmulas 512/STF e 105/STJ" ( Mandado de Segurança n. 7226/DF. Rel. Min. Jorge Scartezzini – DJ 28-10-2002, pág. 216 – Terceira Seção – STJ).

   Comentando a mesma questão, ensina HELY LOPES MEIRELLES:

   " a Lei nº 9.784/99 consagrou na esfera federal, o prazo de cinco anos, ao dispor que "o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé" (art. 54). E, no caso "de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento" (art. 54, § 1º). Esta última norma encerra observação relevante a respeito da terminologia jurídica, ao falar em "decadência" e não em prescrição. No nosso entender com inteira razão, porque trata-se de perda do direito de anular, e o termo prescrição, como destacamos, supõe a existência de uma ação judicial" ( Hely Lopes Meirelles, obra acima citada, pág. 650).

   Também, sob a ótica da prescrição administrativa, restou operada a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público no sentido de suspender o pagamento da gratificação de dedicação exclusiva ao servidor inativo acima referido, cujo ato aposentatório foi publicado no DOE de 12/11/1993. Mesmo na ausência de lei fixadora do prazo prescricional, " não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que a regra é a prescritibilidade (STF-RDA 135/78). Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32)" (obra e autor mencionados, pág. 650).

   Ademais, qualquer ato da administração no sentido de cumprir imediatamente o Acórdão do Tribunal de Contas configurará violação do devido processo legal e da ampla defesa. A jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, igualmente, é pacífica:

   "MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA, SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO REVISAR O ATO. DECADÊNCIA. ARTIGO 54 DA LEI Nº 9.784/99.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, seguindo orientação do Pretório Excelso, firmou entendimento no sentido de que a desconstituição da eficácia de qualquer ato administrativo, que repercuta no âmbito dos interesses individuais dos servidores ou administrados, deve ser precedido de instauração de processo administrativo, em obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes.
2. "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé" (artigo 54 da Lei nº 9.784/99).
3. "Após decorridos 5 (cinco) anos não pode mais a Administração Pública anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso se opera a decadência" (MS nº 6.566/DF, Relator p/acórdão ministro Francisco Peçanha Martins, in DJ 15/5/2000). Precedente da 3º Seção.
4. Ordem concedida" (Mandado de Segurança nº 2001/0132898-3. Rel. Hamilton Carvalho. DJ 16/12/2002 - Terceira Seção – STJ).

   Portanto, a prevalecer a regra da decadência a partir do ato concreto, não há como determinar que a Administração Municipal reveja o ato de aposentadoria praticado há mais de 5 anos. Outrossim, deve ser considerado que as contas da Prefeitura Municipal de Florianópolis relativas ao exercício de 1997, já foram aprovadas pela Câmara Municipal por Decreto Legislativo competente. Em conclusão: Transcorrido o prazo prescricional ou de decadência, como se queira atribuir, conforme a doutrina de Meirelles, fica a Administração, o administrado ou o servidor impedido de praticar o ato, mesmo em processo revisional.

   (...)

   Das alegações de defesa transcritas na íntegra, cabe expor o que segue:

   Inicialmente cumpre esclarecer que a alegada ocorrência da decadência do direito da Administração proceder à revisão do ato aposentatório do servidor não merece acolhida, senão vejamos:

   Com efeito, a Lei Federal n.º 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, fixou, em seu artigo 54, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos como o limite temporal ao poder-dever da Administração rever e invalidar seus próprios atos (poder de autotutela), preconizado nas súmulas 346¹ e 473² do STF. É sabido, também, que as limitações temporais ao exercício de autotutela do Poder Público, como é o caso da decadência, fundamentam-se nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados, e que, por diversas vezes, tais princípios colidem com o princípio da legalidade estrita. Vejamos a doutrina de Almiro do Couto e Silva:

   "(...) o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado a este ou não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido".³

   Neste contexto é que justamente a regra do referido dispositivo legal se insere, objetivando dirimir o conflito entre a legalidade estrita e a segurança das relações jurídicas instituídas sob o manto da boa-fé.

   Não obstante as considerações acima, verifica-se, no presente caso, que o instituto da decadência não deve ser reconhecido, primeiro porque o ato de aposentadoria possui natureza jurídica de ato complexo⁴, o que impede a fluência do referido prazo decadencial, posto que tal ato somente se aperfeiçoa com a manifestação do Tribunal de Contas, segundo porque as disposições da Lei Federal n.º 9.784/99 não se aplicam à espécie, pois os seus preceitos não possuem o condão de afastar as prerrogativas conferidas constitucionalmente ao Tribunal de Contas, na sua função fiscalizatória de controle externo.

   Neste sentido, a Consultoria Jurídica deste Tribunal de Contas, instada a se manifestar sobre esta matéria em processo análogo, PDI 01/00135803, emitiu os pareceres de n.º 200/2004 e 451/2004, cujas conclusões transcrevem-se a seguir:

   "Com efeito, considerando que a atividade finalística de controle externo, de natureza parlamentar, exercida pelas Cortes de Contas, não se confunde com a atividade administrativa de autotutela regulada pela Lei 9.784/99 e que a natureza complexa do ato concessório de aposentadoria impede o efeito decadencial, já que tal ato só se perfectibiliza com o pronunciamento do Tribunal de Contas, pode-se concluir que a Lei n.º 9.784/99 ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não tem aplicação sobre os processos de competência dos Tribunais de Contas, nos termos definidos pelo artigo 71 da Constituição Federal e pelo art. 59 da Constituição Estadual, em outras palavras, o artigo 54 da mencionada lei não é aplicável nas apreciações de atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, de modo a afastar o controle externo exercidos pelos Tribunais de Contas."

   "1. Consoante o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, fica a Administração impedida de rever atos ilegais geradores de efeitos favoráveis no campo de interesses individuais expedidos há mais de cinco anos, em face da decadência preconizada pelo art. 54 da Lei n.º 9.784/99.

   2 . O entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da decadência tem aplicabilidade restrita aos atos administrativos que adquirem eficácia definitiva na esfera administrativa, o que não ocorre com os atos de aposentadoria que possuem eficácia provisória e, por isso mesmo, devem ser, pelo sistema constitucional vigente, submetidos ao controle de legalidade pelo Tribunal de Contas, cujo registro confere o caráter de definitividade e permanência destes atos no mundo jurídico.

   3. A norma do artigo 54 da Lei Federal n.º 9.784/99 não impede o exercício do controle externo da legalidade dos atos de aposentadoria conferido ao Tribunal de Contas pelo sistema constitucional vigente, a quem compete, a qualquer tempo, declarar a sua ilegalidade porque não há fluência do prazo decadencial enquanto o ato de aposentadoria pende de registro pelo Tribunal de Contas.

   4. A autoridade administrativa fica obrigada a corrigir os efeitos jurídicos do ato, ou promover a sua anulação, se for o caso, em face do caráter impositivo das decisões do Tribunal de Contas que negam o registro do ato de aposentadoria, observado o devido processo legal no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

   5. Quando recair sobre atos concessivos de vantagens ao servidor no curso de sua vida funcional, comprometendo a legalidade da remuneração que serviu de base para o cálculo dos proventos, e não sobre o ato de aposentadoria em si, e afastada a má-fé, nada impede que o Tribunal de Contas acollha as justificativas da Administração quanto ao reconhecimento da decadência e a convalidação dos efeitos do ato ilegal, determinando o registro do ato de aposentadoria. (...)" (Processo PDI 01/00135803, julgado em 18/04/2005, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, Decisão n.º 0686/2005, DOE n.º 17660, de 17/06/05)

   Convém ressaltar, também, que o posicionamento adotado por esta Corte de Contas coaduna-se com o entendimento do Tribunal de Contas da União, firmado na decisão n.º 1020/2000, prolatada nos autos do processo TC n.º 013.829/2000-0, da qual extraímos alguns trechos para bem reforçar as razões da inaplicabilidade do artigo 54 da mencionada Lei Federal n.º 9.784/99, às funções fiscalizatórias do TCU:

   "(...) Não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre assuntos internos, o Tribunal de Contas não está compelido a observar os ditames da Lei n.º 9.784/99, que aliás determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei n.º 8.443/92, aplicáveis aos julgamentos em matéria de controle externo.

   (...) Portanto, assim como não seria de se admitir que tivesse aplicação sobre o controle jurisdicional do Poder Judiciário, a Lei do Processo Administrativo, estabelecendo as regras da processualística peculiar da Administração, não pode se estender ao controle externo parlamentar efetuado com o auxílio do Tribunal de Contas, sob pena de subverter a lógica da distribuição e separação dos poderes.

   (...) Não se deve perder de vista, enfim, que as decisões do Tribunal de Contas traduzem o exercício da função de controle externo, de caráter legislativo, sobre a função administrativa, que com ela não se confunde. Ao apontarem irregularidades quando da fiscalização da atividade administrativa, as decisões do Tribunal exigem um ato posterior da Administração, para correção do ponto impugnado. Todavia, agindo assim, a Administração Pública não exerce autotutela, como se retirasse do mundo jurídico, sponte sua, o ato irregular. Na realidade, está sendo vinculada a esse agir, por força de determinação do órgão de controle externo. Nesses casos, inexistindo autotutela, não há que se falar na aplicação da Lei n.º 9.784/99".

   Por fim, resta colacionar o entendimento agasalhado pelo Superior Tribunal Federal acerca do instituto da decadência, envolvendo decisão do Tribunal de Contas da União, no mandado de segurança n.º 24.859:

   Constitucional. Administrativo. Pensão. TCU.: Julgamento da Legalidade: Contraditório. Pensão: Dependência Econômica.
   "I - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungindo a um processo contraditório ou contestatório. Predecentes do STF.
   II - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99.
   III - Concessão da pensão julgada ilegal pelo TCU, à data do óbito do instituidor, a impetrante não era sua dependente econOmica.
   IV - M.S. indeferido."

   Diante das considerações acima, conclui-se que o ato de aposentadoria produz efeitos provisórios desde sua edição, mas só atinge perfeição no mundo jurídico, tornando-se acabado, após o registro pelo Tribunal de Contas. Desse modo, enquanto pendente a apreciação de sua legalidade pelo controle externo, não há que se falar em fluência de prazo decadencial nos termos da Lei Federal n.º 9.784/99.

   Reportando-se à restrição inicialmente apontada - 3.3.1 - incorporação indevida de gratificação, cabe ressaltar que em 24/11/2005 a Lei Municipal nº 6.871/2005 incluiu no art. 1º da Lei nº 4049/1993 o § 3º, que dispõe que, terá direito à incorporação aos proventos da "gratificação de jornada", desde que o aposentando, na atividade, estivesse percebendo-as ininterruptamente a 5 anos, ou, ao longo de 10 anos. Considerando-se o dispositivo em comento, e, como no caso em tela, comprovou-se que a aposentanda não percebia a gratificação mencionada, a 5 anos consecutivos, ou ao longo de 10 anos, conforme demonstra os docs. de fls. 101 a 103 dos autos, permanece integralmente a restrição com a seguinte nova redação:

   3.3.1 - Incorporação indevida de gratificação, no valor de R$ 158,25, em desacordo ao que estabelece o § 3º, do art. 1º da Lei nº 4.049/1993, com redação dada pela Lei nº 6.871/2005.

   CONCLUSÃO

   Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

   Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria da servidora pública Catarina Mercedes Nunes, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

   Considerando os termos da Decisão nº 2.071, de 04 de setembro de 2006, exarada nos autos PAD nº 06/00462102;

   Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

   1 - Denegar o registro, nos termos do art. 36, § 2º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, do ato de aposentadoria de Catarina Mercedes Nunes, servidora da Prefeitura Municipal de Florianópolis, no cargo de Professor I, matrícula n.º 2059-1, CPF n.º 245.916.379-72, consubstanciado na Portaria n.º APS Nº 2.394/97 de 09/10/97, retificada pela Portaria nº 027/98, considerada ilegal por este órgão instrutivo, conforme pareceres emitidos nos autos, em face das seguintes restrições:

   1.1 - Concessão de aposentadoria integral com tempo de serviço insuficiente, em desacordo com o art. 40, III,"b", da CF/88, em função da servidora não contar com 25 anos de tempo de serviço em efetivo exercício em funções de magistério (item 3.2.1, deste relatório);

   1.2 - Incorporação indevida de gratificação, no valor de R$ 158,25, em desacordo ao que estabelece o § 3º, do art. 1º da Lei nº 4.049/1993, com redação dada pela Lei nº 6.871/2005 (item 3.3.1).

   2 - Determinar à Prefeitura Municipal de Florianópolis a adoção das seguintes providências:

   2.1 - Solicitar o imediato retorno da Srª. Catarina Mercedes Nunes ao serviço junto à Prefeitura Municipal de Florianópolis; ou

   2.2 - Providenciar a confecção de novo ato aposentatório da servidora, com proventos proporcionais ao tempo de serviço de 26 anos, 03 meses e 21 dias, aproveitando o tempo de contribuição na inatividade (15/10/1997 a 16/12/1998, conforme entendimento desta Corte de Contas no Processo CON 03/06710943, Decisão n.º 4.131/2003, de 08/12/2003, publicada no DOE n.º 17434, de 26/02/2004, Parecer COG n.º 516/2003); e

   2.3 - Cessar o pagamento irregular - Gratificação de Jornada - Lei 4049/1993, em função da denegação do registro da aposentadoria, comunicando a este Tribunal de Contas no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41 da Resolução n.º 06/2001 (RI do TCE/SC); ou interponha recurso na forma do art. 79 da Lei Complementar n.º 202/2000.

   3 - Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios deste Tribunal de Contas, que, após transitado em julgado a decisão, inclua na programação de auditoria "in loco" da Prefeitura de Florianópolis, a averiguação dos procedimentos adotados decorrentes da denegação do registro que trata os itens 1.1 e 1.2 acima expostos.

   4 - Dar ciência desta decisão, bem como do relatório e voto que a fundamentam, ao Sr. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal e ao Sr. Renaldo Ax - Secretário Municipal de Administração à época.

   É o relatório.

   DMU/INSP. 6, em 14/02/2007.

   Simoni da Rosa

   Auditor Fiscal de Controle Externo

   Janete Corrêa Espíndola

   Auditor Fiscal de Controle Externo

   Chefe da Divisão 12

   De acordo, em 14/02/2007.

   Reinaldo Gomes Ferreira

   Coordenador da Inspetoria 6

   De acordo, em 14/02/2007.

   Geraldo José Gomes

   Diretor de Controle dos Municípios

   ESTADO DE SANTA CATARINA Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina

   Parecer n^o: 5875

   Processo nº: SPE 02/09450606

   Origem: Prefeitura Municipal de Florianópolis

   Assunto: Denegar o Registro de ato concessório de aposentadoria da servidora Catarina Mercedes Nunes

   Trata-se de Ato de Concessão de Aposentadoria remetido pela Prefeitura Municipal de Florianópolis, relativo à servidora Catarina Mercedes Nunes.

   A Diretoria de Controle dos Municípios apresentou relatório técnico opinando, por fim, pela denegação do registro do ato de concessão da aposentadoria.

   A apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (Art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso IV, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, art. 76 da Resolução TCE/SC n. 16/1994 e art. 1°, inciso IV, da Resolução TCE/SC n. 6/2001).

   No mérito, após análise de toda a documentação dos autos e consoante o relatório técnico, tem-se que o ato de concessão de aposentadoria não atende os os termos da Decisão nº. 2.071, de 04 de setembro de 2006, exarada nos autos PAD nº. 06/00462102.

   Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se pela DENEGAÇÃO DO REGISTRO do ato de concessão de aposentadoria da Srª. Catarina Mercedes Nunes, servidora da Prefeitura Municipal de Florianópolis, nos termos do art. 34, II e do art. 36, § 2^o, b, ambos da Lei Complementar n^o 202/2000.

   Florianópolis, em 14 de fevereiro de 2007.

   Mauro André Flores Pedrozo

   Procurador-Geral Adjunto do Ministério Público

   junto ao Tribunal de Contas

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   ¹ "A Administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos".