TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICÍPIOS - DMU

Rua Bulcão Viana, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina

Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730

Home-page: www.tce.sc.gov.br

PROCESSO

TCE - 02/07674124
   

UNIDADE

Prefeitura Municipal de Tubarão - SC
   
INTERESSADO Sr. Carlos José Stüpp - Prefeito Municipal

Sr. Geraldo Pereira - Presidente da Câmara

   

RESPONSÁVEL

Sr. Genésio de Souza Goulart - Prefeito Municipal (Gestão 1997-2000)

Sr. Angelo Antonio Zabot - Presidente da Câmara em 2000

   
ASSUNTO
    Restrições constantes do Relatório de Contas Anuais de 2000 apartadas em autos específicos por decisão do Tribunal Pleno - 2ª Reinstrução
 
     
RELATÓRIO N°
    49/2007

INTRODUÇÃO

A Prefeitura Municipal de Tubarão, sujeita ao regime de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial deste Tribunal de Contas, nos termos do artigo 31 da Constituição Federal, artigo 113 da Constituição Estadual, artigos 50 a 59 da Lei Complementar n.º 202/2000, de 15/12/2000, e artigos 20 a 26 da Resolução N.º TC - 16/94, de 21/12/94, encaminhou para exame o Balanço Anual do exercício de 2000 – autuado como Prestação de Contas do Prefeito (Processo n.º PCP 01/01543964), por meio documental, e mensalmente, por meio magnético, os dados e informações constantes do art. 22 da Resolução antes citada.

Considerando o resultado da análise do processo em causa, consubstanciado em documentos e dados informatizados, e a decisão do Tribunal Pleno, em sessão de 17/06/2002, para que se proceda, em processo apartado, à análise no que diz respeito às restrições evidenciadas nos itens A.1, A.2, A.3, A.4, B.5, B.9 e B10 da parte conclusiva do Relatório n.º 2924/2001, que integra o Processo n.º PCP 01/01543964, foi procedida a autuação em separado, sob o n.º PDI 02/03065042.

Desta forma, a Diretoria de Controle dos Municípios, atendendo a decisão do Tribunal Pleno, datada de 17/06/2002, convertendo o processo PDI 02/03065042 em Tomada de Contas Especial (TCE 02/07674124) com fulcro no artigo 32 da Lei Complementar n.º 202/2000 c/c o artigo 34, caput da Resolução TC 06/2001 - Regimento Interno do Tribunal de Contas, remeteu em data de 09/07/2002, aos Srs. Genésio de Souza Goulart - Prefeito Municipal gestão 1997-2000 e Ângelo Antônio Zabot - Presidente da Câmara no exercício de 2000, os Ofícios n.ºs 6.861 e 6.862/2002, respectivamente, determinando a citação dos mesmos, para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentarem defesa por escrito, acerca do conteúdo do Relatório n.º 429/2002.

Os Srs. Genésio de Souza Goulart - Prefeito Municipal gestão 1997-2000 e Ângelo Antônio Zabot - Presidente da Câmara no exercício de 2000, através de Ofícios, protocolados neste Tribunal sob os n.ºs 18505, em 09/08/2002 e 21538, em 19/08/2002, apresentaram justificativas sobre as restrições anotadas no Relatório supracitado que foram analisadas no relatório de Reinstrução n.º 863/2004 (fls. 77 a 166 dos autos), datado de 25/05/2004.

Em 30/11/2006 foi protocolada neste Tribunal cópia da Prestação de Contas da entidade Liga das Escolas de Samba e Blocos Carnavalescos de Tubarão, encaminhada pelo Responsável, Sr. Genésio de Souza Goulart, e juntada aos autos (fls. 172 a 294) por determinação do Conselheiro Luiz Roberto Herbst em 01/12/2006.

Tendo em vista os novos documentos juntados ao processo, procedeu-se à reanálise do item B.6.1 do corpo deste relatório.

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida à reinstrução, à vista dos esclarecimentos prestados e dos documentos remetidos, apurou-se o que segue:

PRELIMINAR APRESENTADA PELO SR. Ângelo Antônio Zabot - Presidente da Câmara no exercício de 2000

"Antes de prestar as explicações requisitadas, formulo as Preliminares abaixo, por discordar quanto à forma como foram conduzidas as questões suscitadas, não atendendo a processologia legal vigente aplicável a esta Excelsa Corte de Contas.

Tão logo constituídos os autos apartados, a Diretoria de Municípios - no Relatório 429/2002 - entendeu que devesse "ser procedida CITAÇÃO do Sr. Ângelo Antônio Zabot, para, no prazo estabelecido, apresentar defesa ou recolher a quantia devida". E assim aconteceu.

Esse entendimento da Diretoria de Controle dos Municípios não guarda consonância com a Lei Complementar/SC n° 202, de 15-12-2000 (Lei Orgâníca do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina), relativamente aos procedimentos necessários a revestir o ato examinado da condição de conta pública, para que possa ser objeto de julgamento da Corte de Contas, na forma do art. 59, II, da Constituição Estadual, bem como para realmente identificar os responsáveis por eventuais divergências verificadas.

Isto poderá prejudicar a validação de atos vinculados, cometidos na condução do processo, razão por que, nesta oportunidade e no âmbito administrativo dessa Casa, levantam-se as Preliminares a seguir enunciadas, para - antes de tudo - serem decididas por V. Exa. ou pelo Excelso Tribunal Pleno, na forma do direito.

PRIMEIRA PRELIMINAR: Impropriedade processual

1. O Tribunal de Contas não realizou tomada de contas especial para apurar os fatos denunciados. Também, não orientou ou determinou à Câmara Municipal de Tubarão para que instaurasse tomada de contas especial, com vistas a apurar as supostas irregularidades apontadas no Relatório de Auditoria.

Na Decisão n° 1083/2002, o Egrégio Plenário converteu o processo em "tomada de contas especial', nos termos do art. 322, da Lei Complementar n° 202/2000, ao mesmo tempo em que determinou a citação do Sr. Ângelo Antônio Zabot - Ex-presidente da Câmara, de antemão escolhido como "responsável' pelos atos praticados e interpretados como irregulares.

Deixou de ser observada a sistemática fixada pelo art. 10 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas, que diz:

"Art. 10 - A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuizo ao erário.

§ 1° - Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.

§ 2° - A tomada de contas especial prevista no caput e no § 1° deste artigo será, desde logo, encaminhada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina para julgamento, se o dano for de valor igual ou superior à quantia para esse efeito fixada pelo Tribunal de contas em cada ano civil, na forma estabelecida no Regimento Interno."

Segundo o Relatório da DMU, a inspeção realizada na Prefeitura circunscreveu-se à análise de documentos e dados informatizados. A Diretoria não demonstrou ter buscado identificar quem pudesse ser o efetivo "responsável' pela prática das supostas restrições. Pressupôs que o Prefeito seria o responsável, sem comprovar, em momento algum, que ele praticara a suposta irregularidade ou se omitira na apuração de ato irregular de seu conhecimento; circunstâncias únicas, aliás, capazes de caracterizar a responsabilidade do Prefeito Municipal, direta ou solidária, nos termos do dispositivo supra transcrito. A L.C. n° 202/00 não admite pressuposição, como maneira de identificar responsável pela prática de atos.

De acordo com o art. 10 da LC 202, uma vez ultimada a análise das contas, diante de possíveis divergências encontradas, caberia o encaminhamento do Relatório de Instrução à Administração Municipal.

Ao receber o Relatório, a autoridade competente (o Presidente da Câmara Municipal, no efetivo exercício do cargo; ex-Presidente não mais é autoridade), sob pena de responsabilidade solidária, deveria imediatamente adotar providências com vistas à instauração de TOMADA DE CONTAS ESPECIAL para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano. Se a referida autoridade não procedesse conforme manda a Lei Complementar, o Tribunal de Contas determinaria a instauração da tce, fixando prazo para cumprimento dessa decisão. Isto, a DMU não propôs para que fosse feito.

Na forma da L.C. n° 202/2000, só poderia haver citação ao Sr. Ângelo Antônio Zabot se houvesse demonstração, em processo de tomada de contas especial, de que fora ele quem praticara os atos impugnados. Mas, isto não aconteceu.

2. Denominar um processo de "tomada de contas especial" não deve ser considerada solução simplista inventada tão-somente para submeter o Relatório de Auditoria a julgamento do Tribunal de Contas.

Instaurar ou converter um processo em tomada de contas especial pressupõe, além de mudança da classificação burocrática, a adoção de específico procedimento administrativo, cuja natureza e objetivos há de se ter em vista, para o apropriado cometimento dos atos inerentes, na forma da lei.

A instauração de "tomada de contas especial" é, antes de tudo, medida assecuratória da justiça que deve embasar as deliberações do Tribunal, pois, dos procedimentos inerentes à sua execução, haverá de resultar criteriosa apuração dos fatos, identificação precisa (não presumida!) do(s) responsável(eis) e quantificação do dano, bem como garantia aos interessados de observância do direito ao contraditório e ampla defesa, preconizado na Constituição Federal (art. 5°, LV).

O entendimento adotado pela Corte de Contas do Estado de Santa Catarina sobre a figura da tomada de contas especial tem sua origem na legislação do Tribunal de Contas da União, que, por seu turno, tomou por base os ditames do art. 84 do Decreto-Lei n° 200/67, para estabelecer a disciplina a respeito.

Em sua obra "Dicionário de Orçamento, Planejamento e Áreas Afins", Osvaldo Maldonado Sanches, elucida sobre a matéria:

"TOMADA DE CONTAS ESPECIAL - Segundo dispõe o Decreto-Lei n° 200/67, em seu art 84, será instaurada esta modalidade de tomada de contas sempre que constatado que o agente responsável por atos de gestão ou guarda de bens ou valores públicos não prestou contas dentro do prazo regularmente, bem como quando existirem evidências de desfalque, desvio de bens ou de outra irregularidade que acarrete prejuízo ao Erário.(...)"

O novo Regimento Interno do TCE/SC, em seu art. 9°, inc. II, considera tomada de contas especial a AÇÃO desempenhada pelo órgão competente ou pelo Tribunal:

a) para a apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiros, bens ou valores públicos;

b) quando, em processo de fiscalização a cargo do Tribunal, ficar caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário;

c) nos casos de falecimento do responsável ou de vacância do cargo, por qualquer causa, desde que não tenham sido apresentadas as contas ao Tribunal no prazo legal.

O art. 32 e o § 4°, do art. 65, da L.C. n° 202/2000 são mais incisivo; determina que, na apuração de denúncia, se configurada outra irregularidade (e não apenas desfalque ou desvio de bens) de que resulte dano ao Erário, "o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de conta especial, se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2° do art. 10 da mesma lei.

Na Decisão n° 1053/2002, foi observado o disposto no art. 32, da LO/TCSC, quanto à conversão do processo em tomada de contas especial; porém, não foi dada seqüência normal às ações necessárias ao atingimento de todos os fins previstos naquele diploma para a tce - procedimento administrativo, integrado de atos jurídicos administrativos de natureza vinculada.

A tomada de contas especial, consoante os seus objetivos, obriga ao cometimento de atos intermediários e preparatórios, cuja ordem não pode deixar de ser observada, sob pena de ferir direitos e eivar de vício o ato final, que deverá especificar com perfeição qual o ato ilegal havido, quem o praticou e o real dano ocasionado.

Portanto, do cometimento de tais atos preparatórios é que resultarão os precisos elementos que tornarão possível submeter os atos examinados, integrante de tomada de contas especial, ao julgamento do Tribunal. Sobre o assunto, o art. 14 do atual Regimento Interno do TC/SC é elucidativo:

Art. 14. Os processos de tomada de contas especial instaurados por determinação da autoridade administrativa ou do Tribunal deverão conter os elementos indicados no art. 11 deste Regimento, quando for o caso, outros especificados em instrução normativa, e os seguintes:

I - Relatório do tomador das contas ou da comissão, indicando de forma circunstanciada, o motivo determinante da instauração da tomada de contas especial, os fatos apurados, as normas legais e regulamentares desrespeitadas, os respectivos responsáveis e as providências que devem ser adotadas pela autoridade competente para resguardar o erário;

II — Certificado de auditoria emitido pelo órgão de Controle Interno, acompanhado do respectivo Relatório contendo manifestação acerca dos seguintes quesitos:

A) adequada apuração dos fatos, indicando as normas ou regulamentos eventualmente/infringidos;

b) correta identificação do responsável;

c) precisa quantificação do dano e das parcelas eventualmente recolhidas.

III - pronunciamento do dirigente máximo do órgão gestor dos recursos ou de autoridade por ele delegada, declarando as irregularidades ou ilegalidades constatadas e as medidas adotadas para corrigi-las ou para ressarcir o erário;

IV - outras peças que permitam aferir a responsabilidade ou não pelo prejuízo verificado.

Parágrafo único. Acompanhará o processo de tomada de contas especial relatório da comissão de sindicância ou de inquérito, quando for o caso.

(Observa-se, aliás, que a redação do inc. III, do art. 14. do RI/TC não segue a orientação do art. II, inc. IV, da L.C. n° 202/2000.)

Tanto nas situações em que a tomada de contas especial resulte de instauração de processo pela autoridade competente (art. 10), como de quando o Tribunal ordene a conversão de processo em "tce" (arts. 32 e 65, § 4°), apenas se definidos seus elementos básicos (apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano) é que terá a Corte condições de, agindo como órgão julgador, dar seqüência ao procedimento.

Só então, poderá efetuar citações (art. 13, par. único) ou audiências (art. 29, § 1°), sob pena de resultar inócua a medida, seja por não haver ato ilegal adequadamente configurado contra que se insurgir, seja pela falta de certeza jurídica sobre quem deu causa ao ilícito; ou então por não se caracterizar a ocorrência de dano.

A observância do princípio da legalidade impõe ao Tribunal de Contas a obrigatoriedade do cometimento dos atos vinculados, previstos na própria Lei Orgânica.

Nela estão definidos, inclusive, o momento e a condição processuais de se utilizar a figura da "citação". Veja-se:

Art.13 - O Relator presidirá a instrução do processo determinando, mediante despacho singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de pronunciar-se quanto ao mérito, a citação dos responsáveis e as demais medidas previstas no artigo seguinte, podendo ainda sugerir o sobrestamento do julgamento, após o que submeterá os autos ao Plenário ou à Câmara respectiva para a decisão do mérito.

Parágrafo único - Citação é o ato pelo qual o responsável é chamado ao Tribunal para apresentar defesa, por escrito, quanto a atos irregulares por ele praticados e passíveis de imputação de débito ou de cominação de multa, verificados em processo de prestação ou tomada de contas.

Verifica-se a firmeza da Lei em afirmar que citação é oportunidade dada ao responsável para apresentar defesa. Mas, quem é o responsável?

Na leitura do parágrafo único do art. 13, acima, está a definição legal de quem deve ser identificado como responsável:

RESPONSÁVEL É A PESSOA QUE PRATICOU O ATO IRREGULAR, PASSÍVEL DE IMPUTAÇÃO DE DÉBITO OU DE COMINAÇÃO DE MULTA, VERIFICADO EM PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.

O conceito constante do art. 133, § 1°, "a", do Regimento Interno do TC/SC (mais abrangente, por tratar de outras espécies de processos), guarda consonância com a definição legal acima.

Também, no art. 10 da LO/TC, está indicada a obrigatoriedade da identificação do responsável, como um dos objetivos procedimentais, quando da instauração de tomada de contas especial.

Como visto, é a norma legal que exige precisa evidência de que a pessoa praticou o ato irregular para que possa ser apontada como "responsável. Essa obrigação é forma prescrita na lei, é condição vinculante para a decisão do Tribunal - como ato jurídico administrativo - ser perfeita.

Portanto, de acordo a LO/TCE-SC, só haverá citação se, da tomada de contas especial, resultar cabal demonstração:

a) da existência indubitável de ato irregular;

b) de que a pessoa, indicada responsável, efetivamente praticou os atos inquinados irregulares; e

c) que tais atos são passíveis de imputação de débito ou cominação de multa.

Quando se der a instauração da tomada de contas especial pela AUTORIDADE COMPETENTE (Ordenador Primário, Secretário ou outra) do órgão fiscalizado (art. 10), o Tribunal de Contas efetuará a citação somente após ela ter ultimado o procedimento e lhe encaminhar os autos. Nessa ocasião, é que a Corte concederá (agora, na sua esfera de competência, de órgão julgador) às pessoas identificadas como responsáveis o direito de exercer o contraditório e ampla defesa, em relação ao fato de que são acusadas, seja através da citação, seja da audiência, conforme o caso.

Partindo do Tribunal de Contas a iniciativa de converter processo em tomada de contas especial, os autos só poderão ser levados a julgamento após efetivada a condição para a qual é prevista a "tce", ou seja, que esteja caracterizada a irregularidade de ato de gestão, efetivamente identificado o responsável e quantificado o dano causado ao Erário.

Para atingir esse desiderato, o Órgão Julgador poderá se valer de duas alternativas, na forma da legislação atual:

a) através de inspeção realizada pelo seu próprio Corpo Técnico; se o Relatório de Auditoria resultante dos trabalhos desenvolvidos contiver os elementos exigidos no RI/TCSC, poderá ser efetuada, desde logo, a citação e/ou a audiência do responsável; ou

b) se o Corpo Técnico/TC não tiver averiguado todos os elementos exigidos pela Lei, poderá o Tribunal determinar à autoridade competente (do órgão fiscalizado - art. 10 da L.O.) Que dê seqüência à tce, em que se converteu o processo, e efetue as apurações necessarias. Se a autoridade referida não cumprir a determinação, então assumirá responsabilidade solidária. Neste caso, só após a autoridade/art. 10 ultimar as verificações e devolver o processo é que o Tribunal de Contas irá promover citação e/ou audiência do responsável.

Se o Corpo Instrutivo/TC realizar auditoria e não apurar todos os dados necessários ao julgamento de conta, a Corte - ao remeter cópia do Relatório de Auditoria à Unidade fiscalizada - poderá alertar para a necessidade da instauração de tomada de contas especial, para a complementação dos trabalhos, haja vista a constatação de indícios de irregularidades. É o que se infere dos termos art. 10, caput, da LO/TCSC.

Portanto, o responsável nunca será escolhido, mas identificado; e isto não poderá decorrer de ilação infundada. Será demonstrado, de maneira objetiva e insofismável, que a pessoa realmente PRATICOU o ato inquinado de irregular; só desta forma será legal que se lhe efetue citação ou audiência.

A Lei Complementar n° 202/00 também não elege, como responsável, pessoa contra quem se construa uma dedução; não diz que é responsável o titular de órgão ou entidade pública, pelo simples fato dele ser o superior hierárquico de quem tenha dado causa a ilícito.

Citado diploma legal estabelece que responsável é quem efetivamente praticou (fez, realizou, cometeu, executou) o ato irregular. Inclusive, a LO/TCSC só afirma que haverá responsabilidade solidária se a autoridade competente (que pode ser até o Prefeito) não instaurar a tomada de contas especial; fora dessa hipótese, não a declara responsável.

Conforme o estudo dos autos evidencia, a Diretoria não seguiu a orientação sistêmica e objetiva ditada pela Lei Orgânica do Tribunal de Contas, quando sugeriu ao Relator a citação direta do ex—Presidente, em vez de alertar para que fosse determinado à "autoridade competente" (o Presidente, no exercício do mandato) a seqüência procedimental da tomada de contas especial, com vistas à apuração de elementos faltantes, no processo. Desconsiderou atos essenciais à garantia de justiça, que se espera do julgamento da competência da Corte de Contas.

Disto resultaram falhas processuais capazes de prejudicar todo o procedimento administrativo e a deliberação final a seu respeito, se não refeito.

SEGUNDA PRELIMINAR: Impropriedade da identificação do responsável

A DMU sugeriu a citação do Ex-presidente, o que afinal acabou ocorrendo, por determinação do Ilustre Tribunal Pleno.

Ao escolher o Recorrente como a pessoa contra quem deveria recair a citação, simplesmente pelo fato dele ser o Chefe do Poder Legislativo, a Diretoria agiu como dantes da vigência da Lei Complementar n° 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titular) do órgão sob fiscalização.

Àquela época, não era atentado para a necessidade de se analisar a fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar quem houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilidade pelo seu cometimento. À falta de identificação do agente praticante da irregularidade, tornou-se comum o Tribunal responsabilizar e até penalizar o Ordenador Primário, sob o argumento de que ele poderia exercer direito regressivo contra quem efetivamente houvera praticado o ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico.

A atual LO/TCSC corrigiu a distorção, na medida em que estabeleceu regras mais precisas sobre a tomada de contas especial, como instrumento para apuração do ilícito, em todos os seus aspectos; além de evidenciar ser do Poder Público, e não de pessoa física (em cargo de Agente Público ou não), o dever de identificar quem deve ser submetido a julgamento pela Corte de Contas.

As CONTAS PÚBLICAS, retratadas pela contabilidade, refletem o cometimento tanto de atos, quanto de procedimentos administrativos.

Em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles conceitua "ATO ADMINISTRATIVO" como toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Ao discorrer sobre a formação do ato administrativo, ensina o autor que este pode ser classificado em:

- Ato simples: é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato; o que importa é a vontade unitária que expressam para dar origem, a final, ao ato colimado pela Administração.

- Ato complexo: é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um único ato.

- Ato composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. (...) O ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, sendo apenas ratificado por outra autoridade.

No tocante ao procedimento administrativo, continua Hely L. Meirelles:

"PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela administração. É o iter legal a ser percorrido pelos agentes públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo principal.

O procedimento administrativo constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal e final colimado pelo Poder Público. As operações intermediárias, à medida que se realizam sem oposição dos interessados, tornam-se definitivas para a Administração e para o administrado, porque ocorre, em tal caso, a preclusão administrativa dos meios invalidatórios, para que se passe à fase seguinte com a certeza da eficácia dos atos anteriores.

A preterição de atos preparatórios ou a sua realização em desconformidade com a norma legal que disciplina o procedimento administrativo pode acarretar a nulidade do ato final, desde que se trate de operações essenciais ou de requisitos de legalidade do ato principal."

Não consta, do Relatório n° 429/2002, descrição da abrangência e detalhamento que a DMU conferiu ao exame dos atos questionados, para identificar a etapa de instrução ou elaboração dos processos onde se originaram as impropriedades alegadas, bem como dos órgãos de apoio que causaram tais irregularidades, se este for o caso. Por conseqüência, também, deixa de retratar qual a significância dos efeitos de tais impropriedades no cometimento do ato administrativo final, pelo Prefeito Municipal. Ou, por outra: do trabalho feito pela DMU, não resta demonstrado que tenha havido apuração objetiva de quem tenha provocado, originalmente, às supostas impropriedades denunciadas.

Simplesmente, foi indicado o Ordenador Primário como responsável, sem haver comprovação de que resultara de sua vontade a prática do ato irregular, fosse de maneira direta ou por indevida ingerência sobre subordinado responsável pelo cometimento de ATO PREPARATÓRIO, que afinal determinou a ilicitude do ATO FINAL, da competência legal do Presidente da Câmara.

Não se encontra na lei, muito menos na doutrina ou jurisprudência, suporte para a presunção de responsabilidade, conforme proposta pela DMU. Ao contrário, é ressaltada a importância de se buscar a verdade substancial, ensinada em lições sobre o "princípio da verdade material - um dos sustentáculos do "procedimento administrativo".

A este respeito, leciona o renomado Mestre Celso Antônio Bandeira de MeIo:

"36. (VIII) Princípio da verdade material. Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado, como bem o diz Héctor Jorge Escola. Nada importa, pois que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a administração deve sempre buscar a verdade substancial. O autor citado escola esta assertiva no dever administrativo de realizar o interesse público.

(...)

47. O princípio da verdade material estriba-se na própria natureza da atividade administrativa. Assim, seu fundamento constitucional implícito radica-se na própria qualificação dos Poderes tripartidos, consagrada formalmente no art. 2° da Constituição, com suas inerências.

Deveras, se a Administração tem por finalidade alcançar verdadeiramente o interesse público fixado na lei, é óbvio que só poderá faze-Io buscando a verdade material, ao invés de satisfazer-se com a verdade formal, já que esta, por definição, prescinde do ajuste substancial com aquilo que efetivamente é, razão por que seria insuficiente para proporcionar o encontro com o interesse público substantivo.

Demais disto, a previsão do art. 37, caput, que submete a Administração ao princípio da legalidade, também concorre para a fundamentação do princípio da verdade material, no procedimento, pois, se esta fosse postergada, seria impossível atender à autêntica legalidade na criação do interesse público."

Também, o fato de ser o Presidente a pessoa competente para cometer o ato final, por dever de ofício, não implica que ele, por isto e a priori, assume responsabilidade por todos os atos intermediários praticados pelos diversos órgãos e agentes administrativos encarregados de instruir e trazer à autoridade maior o ato pronto e acabado, para a sua assinatura. Não há lei, doutrina ou jurisprudência que afirme em contrário, salvo se constatado caso de prevaricação.

É inerente ao processo de organização da Administração Pública, a partir da definição constitucional de encargos do Ente Federativo, a fixação das linhas de delegação de competências que lhe estão afetas e, por conseqüência, a definição das responsabilidades correspondentes.

Da mesma forma que, legalmente, o Administrador não pode dispensar a instrução de procedimento administrativo da competência de agente subordinado, antes do cometimento de determinados atos finais (sob pena até de prejudicar a sua demonstração de legalidade ou legitimidade), também não pode deixar de ser identificada a responsabilidade desses agentes, na hipótese de ter-se originado da sua instrução o eventual vício contido no ato final, que, pela natureza do mesmo, não pode ser detectado pela autoridade superior.

Associado a esse aspecto há que se considerar ainda o atributo da presunção de legitimidade, que reveste o ato administrativo e cujos efeitos se fazem sentir não só pelos administrados, mas, internamente, também nos vários escalões de governo e segundo as fases a que se sujeita a tramitação dos autos.

Hely Lopes Meirelles, é elucidativo sobre a questão:

"Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade, à imperatividade e à auto-executoriedade.

Presunção de Legitimidade

Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência de solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhe execução.

A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade.

Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de mandados de segurança, ou de ação popular, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.

Outra conseqüência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se da argüição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá plena eficácia."

Na apreciação de um procedimento administrativo, pois, não cabe imputação de responsabilidade ao Ordenador Primário por ato preparatório indevido que não tenha sido ele quem praticou, nem ingeriu para o seu cometimento.

Daí, também a ilegitimidade da citação feita ao Presidente da Câmara, nos termos do Acórdão, ora recorrido.

REQUERIMENTO

Diante do exposto, por ser de direito e observada a fase processual de tramitação dos autos, REQUEIRO sejam primeiramente as Preliminares enunciadas sujeitadas à elevada apreciação de V. Exa., para decisão em juízo singular, ou, se for o caso, submetidas à deliberação do Insigne Plenário dessa Excelsa Corte de Contas, com vistas a, afinal, ser considerada a impropriedade (erro de forma) dos atos processuais contestados e, se for o caso, determinar o seu regular refazimento."

PRELIMINAR APRESENTADA PELO SR. Genésio de Souza Goulart - Prefeito Municipal gestão 1997-2000

"PRIMEIRA PRELIMINAR: lmpropriedade processual

1. A análise das Contas Anuais de Governo do Município de Tubarão relativas ao exercício de 2000 (Proc. n° PCP-01/01543964), foi efetuada pela DIRETORIA, com base nos elementos constantes do próprio Balanço Geral e nas informações mensais prestadas por meio magnético, nos termos da Resolução TC/SC n° 16/94.

Resultou desse exame o Relatório n° 2869/2001, remetido à Prefeitura para que esta prestasse esclarecimentos sobre divergências encontradas. Após a Municipalidade atender ao solicitado, a DIRETORIA reinstruiu os autos, emitindo o Relatório 2924/2001, que serviu de base para a Proposta de Parecer Prévio pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator.

Ao emitir o Parecer Prévio sobre as Contas Anuais do Município de 2000, o Tribunal Pleno determinou a constituição de autos apartados para serem tratadas separadamente as restrições citadas nos itens 3.1, 01, 02 03, 3.2 01,02,03 e 04 da Parte conclusiva do Relatório 429/2002. Daí originou-se o Processo n° PDI 02/03065042.

(Aliás, a se considerar a interpretação do art. 54, da L.C. n° 202/002, matérias relativas a atos de gestão [de administração], como as constantes dos itens supracitados, cuja apreciação das contas inerentes seja da alçada do Tribunal de Contas, mas que se encontrem inconclusas perante a Corte, por falta de julgamento, não poderiam ter constado do Parecer Prévio).

Entretanto, em vez de proceder conforme determina a L.C. 202/2000, para cumprir a deliberação do Egrégio Plenário, DMU limitou-se a transcrever, no referido Relatório 429/2002 os itens do Relatório n° 2924/2001; escolheu, desde logo, o Prefeito Municipal como responsável pelos entendidos como impróprios e sugeriu fosse efetuada uma CITAÇÃO a esta autoridade.

O Tribunal Pleno não decidiu realização de audiência ao Prefeito; determinou a constituição de autos apartados para apreciação dos atos jurídicos referidos nos itens n° 6.4.1, 6.4.2, 6.4.3, 6.4.4, 6.4.5, 6.4.6, 6.4.7 e 6.4.8, por certo para submetê-los a posterior julgamento, nos termos do art. 59, II, da Constituição Estadual, caso contrário não haveria motivo para a criação de autos apartados.

Naturalmente, o Egrégio Plenário deixou implícito - até pelo princípio da legalidade, que os atos subseqüentes à instauração de autos apartados deveriam ser praticados de conformidade com a Lei Orgânica da própria Corte. Mas, esse não foi o caminho afinal seguido...

A DIRETORIA não levou em consideração a importantíssima fase processual, que é a instauração de TOMADA DE CONTAS ESPECIAL para conhecer, em toda a extensão, atos impugnados, que tenham sido entendidos como impróprios. Sem averiguar quem efetivamente praticou os atos, apontou o Prefeito Municipal como responsável; e sugeriu ao Relator fosse-lhe efetuada citação.

A rigor, como a DIRETORIA não procedeu a apuração completa dos fatos (deixando de caracterizar adequadamente os motivos de impugnação dos atos; de identificar o responsável pelo seu cometimento; e de quantificar dano porventura existente), deveria ter encaminhado a questão descrita no Relatório n° 429/2002 à Municipalidade para que o Prefeito Municipal - a autoridade competente referida no art. 10 da Lei n° 202/2000 procedesse tais verificações, através de tomada de contas especiais.

Porém, no Ofício TC n° 6861/2002, o Tribunal não converte o processo em tomada de contas especial, nem determina à Prefeitura a obrigação de instaurá- la. O expediente foi categórico: deveriam ser apresentadas justificativas sobre as restrições, ou recolher a quantia mencionada no item 6.3.

2. Os itens do Relatório n° 2927/2001 e Informação n° DMU 275/2001, que serviram de motivo para a formalização do Relatório n° 429/2002, da DIRETORIA tratam de ATOS JURÍDICOS, em sua essência. Não constituem matéria sobre a qual possa o Tribunal de Contas exercer sua capacidade única de julgar, que é a prevista no art. 59,II, da C.E., pois não são contas.

Segundo a orientação sistêmica da Lei Complementar n° 202/2000, em especial do seu art. 10 e §§, para o Tribunal deliberar sobre ATO JURIDICO ADMINISTRATIVO não integrante de Tomada de Contas ordinária ou Prestação de Contas, como são os citados nos itens n° B1, B2, B5, B6 e B7 do Relatório DMU n° 429/2002, deveriam primeiramente ser instauradas tantas "tomadas de contas especiais quantos fossem os atos a julgar. E isto não ocorreu.

Afora em processos de "Prestação de Contas" ou de "Tomada de Contas Ordinárias", se — isoladamente — for constatada a caracterização da prática de ato (inclusive, ato administrativo) ilegal, ilegítimo ou antieconômico, que cause prejuízo ao erário, a única maneira de submeter tal ATO ao julgamento do Tribunal de Contas, é fazer com que ele se revista da condição de conta pública.

Para que assim possa ocorrer, a solução singular - instituída pelo Tribunal de Contas da União e adotada pela LO/TCSC — é fazer com que passe a integrar processo tomada de contas especial; para isto foi prevista possibilidade de formalização deste tipo de processo. Isto porque, conforme acima afirmado, a competência de JULGAR conferida à Corte pelo art. 59, II, da C.E., incide exclusivamente sobre contas; se o ato jurídico ilegal não configurar CONTA, o Tribunal não poderá julgá-lo, pois estará invadindo a alçada do Poder Judiciário. E, se não julgar, o TCE não pode decidir aplicar multa, cabendo então, no máximo, a argüição do ato como irregular.

3. A instauração de "tomada de contas especial", ou conversão de um processo como tal, não é uma mera formalidade administrativa sem outro objetivo que não o de revestir determinado ato da condição de ser julgado pelo Tribunal de Contas; não é apenas uma questão de classificação burocrática dos autos.

A instauração de "tomada de contas especial" pressupõe a adoção de procedimento administrativo complexo, cuja natureza e objetivos há de se ter em vista, para o apropriado cometimento dos atos inerentes. É, antes de tudo, medida assecuratória da justiça que deve embasar as deliberações do Tribunal, pois, dos procedimentos inerentes à execução da tce, haverá de resultar criteriosa apuração dos fatos, identificação precisa (não presumida!) do responsável e quantificação do dano, bem como garantia aos interessados do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa. O que não ocorreu, no presente caso.

O entendimento adotado pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina sobre a figura da tomada de contas especial tem sua origem na legislação do Tribunal de Contas da União, que, por seu turno, tomou por base os ditames do art. 84 do Decreto-Lei n° 200/67, para estabelecer a disciplina a respeito.

Em sua obra "Dicionário de Orçamento, Planejamento e Áreas Afins", Osvaldo Maldonado Sanches, assim elucida sobre a matéria:

"TOMADA DE CONTAS ESPECIAL - Segundo dispõe o Decreto-Lei n° 200/67, em seu art. 84, será instaurada esta modalidade de tomada de contas sempre que constatado que o agente responsável por atos de gestão ou guarda de bens ou valores públicos não prestou contas dentro do prazo regularmente, bem como quando existirem evidências de desfalque, desvio de bens ou de outra irregularidade que acarrete prejuízo ao Erário. (...)"

O novo Regimento Interno do TCE/SC, em seu art. 9°, inc. II, considera tomada de contas especial a AÇÃO desempenhada pelo órgão competente ou pelo Tribunal:

a) para a apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiros, bens ou valores públicos;

b) quando, em processo de fiscalização a cargo do Tribunal, ficar caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário;

c) nos casos de falecimento do responsável ou de vacância do cargo, por qualquer causa, desde que não tenham sido apresentadas as contas ao Tribunal no prazo legal.

O § 4°, do art. 65, da L.C. n° 202/2000 é mais incisivo. Determina ele que, se configurada outra irregularidade (e não apenas desfalque ou desvio de bens) de que resulte dano ao Erário, "o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em tomada de conta especial, se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2° do art. 10° da mesma lei.

A tomada de contas especial, consoante os seus objetivos, obriga ao cometimento de atos intermediários e preparatórios; esta ordem não pode deixar de ser observada, sob pena de ferir direitos e eivar de vício o ato final, que deverá definir o ato ilegal porventura havido, quem o praticou e o dano ocasionado.

Portanto, do cometimento de tais atos preparatórios é que resultarão os elementos necessários a levar a CONTA a julgamento do Tribunal. Veja-se o art. 14 do atual Regimento Interno do TC/SC:

Art. 14. Os processos de tomada de contas especial instaurados por determinação da autoridade administrativa ou do Tribunal deverão conter os elementos indicados no art. 11 deste Regimento, quando for o caso, outros especificados em instrução normativa, e os seguintes:

1 Relatório do tomador das contas ou da comissão, indicando de forma circunstanciada, o motivo determinante da instauração da tomada de contas especial, os fatos apurados, as normas legais e regulamentares desrespeitadas, os respectivos responsáveis e as providências que devem ser adotadas pela autoridade competente para resguardar o erário;

lI — Certificado de auditoria emitido pelo órgão de Controle Interno, acompanhado do respectivo Relatório contendo manifestação acerca dos seguintes quesitos:

a) adequada apuração dos fatos, indicando as normas ou regulamentos eventualmente infringidos;

b) correta identificação do responsável;

c) precisa quantificação do dano e das parcelas eventualmente recolhidas.

III - pronunciamento do dirigente máximo do órgão gestor dos recursos ou de autoridade por ele delegada, declarando as irregularidades ou ilegalidades constatadas e as medidas adotadas para corrigi-las ou para ressarcir o erário;

Embora vigente a partir de dezembro de 2001, mesmo assim o R.l. elenca as medidas cabíveis de serem implementadas, com vista ao atingimento dos fins da tomada de contas especial, até pela lógica que possuem e pelo objetivo maior de se resguardar o interesse da Administração Pública e o direito ao contraditório e ampla defesa garantido aos envolvidos pela Constituição Federal.

IV - outras peças que permitam aferir a responsabilidade ou não pelo prejuízo verificado.

Parágrafo único. Acompanhará o processo de tomada de contas especial relatório da comissão de sindicância ou de inquérito, quando for o caso.

Tanto nas situações em que a tomada de contas especial resulte de instauração de processo pela autoridade competente (art. 10), como de quando o Tribunal ordene a conversão de processo em "tce" (art. 65, § 4°), apenas se definidos seus elementos básicos (apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano) é que terá a Corte condições reais de agindo como órgão julgador, dar seqüência ao procedimento, para então, e só aí, efetuar citações (art. 13, par. único) ou audiências (art. 29, § 1°), sob pena de resultar inócua a medida, seja por não haver fato determinado contra que se insurgir; seja por não estar apontada, com certeza jurídica, a pessoa que praticou o ato e de quem possa ser exigida indenização; ou então por não ser sabido ao certo qual o ressarcimento exigível.

Não terá havido, assim, observância do princípio da legalidade, em razão do não cometimento de atos vinculados previstos na LO/TCSC.

4. A Lei Complementar n° 202/00 estabelece a condição e o momento processual de quando será adotada a figura da "audiência" pelo órgão julgador, em seus arts. 29, § 1°, e 35, par. único, abaixo transcritos:

Art.29 — (...)

§ 1° - Constatada ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade de ato ou contrato, o Relator ou o Tribunal determinará a audiência do responsável para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar justificativa.

Art.35—(...)

Parágrafo único - AUDIÊNCIA é o procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, passíveis de aplicação de multa.

Verifica-se a firmeza da Lei em afirmar que audiência é oportunidade dada ao responsável para se justificar.

Mas, quem considerar como responsável?

O conceito de citação (par. único do art. 13) permite a dedução lógica do entendimento, fixado pela Lei, para definir quem deve ser identificado como responsável:

CITAÇÃO é o ato pelo qual o responsável é chamado ao Tribunal para apresentar defesa, por escrito, quanto a atos irregulares nor ele praticados e passíveis de Imputação de débito ou de cominação de multa, verificados em processo de prestação ou tomada de contas.

RESPONSÁVEL É A PESSOA QUE PRATICOU PASSÍVEL DE IMPUTAÇÃO DE DÉBITO OU DE COMINAÇÂO DE MULTA, VERIFICADO EM PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.

O conceito constante do art. 133, § 1°, "a", do Regimento Interno do TC/SC (mais abrangente, por tratar de outras espécies de processos), guarda consonância com a definição legal acima.

Em seu art. 10, a LO/TCE-SC refere-se à obrigatoriedade de identificar o responsável, como sendo um dos principais objetivos procedimentais buscados, quando da instauração de tomada de contas especial. Não há outra maneira legal prevista, salvo confissão espontânea, para a identificação de responsável.

A Lei Complementar, pois, obriga a que, para ser apontado alguém como "responsável", deve haver formal demonstração dos elementos considerados e que permitiram a conclusão de que a pessoa apontada efetivamente praticou o ato irregular. Sendo esta a forma prescrita na lei, é condição vinculatória para que o ato administrativo possa ser considerado perfeito ".

5. De acordo a LOITCE-SC, só haverá audiência se, da tomada de contas especial, resultar cabal demonstração:

a) da existência indubitável de ato irregular;

b) de que a pessoa, indicada responsável, efetivamente praticou os atos inquinados irregulares; e

c) que tais atos são passíveis de imputação de débito ou cominação de multa.

Quando for o caso de ser a autoridade competente do órgão público fiscalizado quem instaurou a tomada de contas especial (art. 10), o Tribunal de Contas efetuará a audiência somente após aquela ter ultimado o procedimento e lhe encaminhar os autos. Nesta ocasião, é que a Corte concederá (agora, na sua esfera de competência) às pessoas identificadas como responsáveis o direito de exercer o contraditório e ampla defesa, em relação a fato de que sejam acusadas, através da citação ou da audiência, conforme o caso.

Se partir do Tribunal de Contas a iniciativa de converter o processo administrativo em tomada de contas especial, a condição do seu encaminhamento a julgamento só se legitimará se efetivamente ficar caracterizada a irregularidade do ato de gestão, houver a identificação do responsável e ficar comprovada a existência de dano ao Erário.

Essas informações poderão ser obtidas pelo citado Órgão Julgador por alguma das seguintes maneiras alternativas:

a) através de inspeção realizada pelo próprio Corpo Técnico; nesse caso, com base no Relatório de Auditoria resultante dos trabalhos desenvolvidos, de que conste todos os elementos exigidos, poderá efetuar, desde logo, a citação ou a audiência do responsável; ou

b) se o Corpo TécnicolTC não tiver averiguado todos os elementos exigidos pela Lei, a Corte determinará à autoridade competente (do órgão fiscalizado) que realize as apurações complementares; neste caso, só após a autoridade competente ultimar as verificações que lhe couberem e devolver o processo ao Tribunal é que este poderá promover citação ou audiência do responsável. Se a referida autoridade não realizar a tomada de contas especial — e só aí — assumirá responsabilidade solidária; vale dizer, será responsável, cabendo efetuar-lhe audiência ou citação (ad. 10, §§, LC 202).

Portanto, o responsável não será indicado, mas identificado; e isto não poderá decorrer de ilação infundada; há de ser demonstrado, de maneira objetiva e insofismável, que a pessoa realmente PRATICOU o ato inquinado de irregular; só desta forma será legal que se lhe efetue citação ou audiência.

A Lei Complementar n° 202/00 também não elege, como responsável, pessoa contra quem se construa uma dedução; não qualifica de responsável o titular de órgão ou entidade pública, pelo simples fato de ser o superior hierárquico de quem tenha dado causa a ilícito. O diploma legal estabelece que responsável é quem efetivamente praticou (fez, realizou, cometeu, executou) o ato irregular.

6. Conforme o estudo dos autos evidencia, a DIRETORIA não agiu segundo a orientação sistêmica e objetiva ditada pela própria Lei Orgânica do Tribunal de Contas. Não orientou no sentido de que o Relator do processo determinasse à "autoridade competente" (o Prefeito Municipal) a instauração de tomada de contas especial. Desconsiderou procedimentos essenciais à garantia de justiça, que se espera do julgamento da competência da Corte de Contas; disto resultam falhas processuais suficientes para prejudicar o procedimento administrativo, podendo afetar até futura deliberação a seu respeito.

SEGUNDA PRELIMINAR: lmpropriedade da identificação do responsável

1. DIRETORIA sugeriu Citação ao Chefe do Poder Executivo Municipal.

Ao escolher o Prefeito como a pessoa contra quem deveria recair a citação, a DIRETORIA agiu como dantes da vigência da Lei Complementar n° 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titular) do órgão sob fiscalização.

Então, não era atentado para a necessidade de se analisar a fundo o ato inquinado irregular, para determinar quem houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilidade pelo seu cometimento.

À falta de identificação do agente praticante da irregularidade, tornou- se comum o Tribunal responsabilizar e até penalizar o Ordenador Primário, sob o argumento de, se ele quisesse, que exercesse direito regressivo contra quem efetivamente houvera praticado o ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico.

A atual LO/TCSC corrigiu a distorção, na medida em que estabeleceu regras mais precisas sobre a realização tomada de contas especial, como instrumento para apuração do ilícito, em todos os seus aspectos; além de evidenciar ser do Poder Público, e não da pessoa física (Agente Público ou não) o dever de identificar, em processo administrativo, sobre quem deva recair decisão da Corte de Contas.

As CONTAS PÚBLICAS, retratadas pela contabilidade, refletem o cometimento tanto de atos, como de procedimentos administrativos.

Em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles conceitua "ATO ADMINISTRATIVO" como sendo toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Ao discorrer sobre a formação do ato administrativo, ensina o autor que este pode ser classificado em:

• Ato simples: é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato; o que importa é a vontade unitária que expressam para dar origem, a final, ao ato colimado pela Administração.

• Ato complexo: é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um único ato.

• Ato composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. (...) O ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, sendo apenas ratificado por outra autoridade.

No tocante ao procedimento administrativo, continua HeIy L. Meirelles, em seus ensinamentos:

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela administração. É o iter legal a ser percorrido pelos agentes públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo principal.

O procedimento administrativo constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal e final colimado pelo Poder Público. As operações intermediárias, à medida que se realizam sem oposição dos interessados, tomam-se definitivas para a Administração e para o administrado, porque ocorre, em tal caso, a preclusão administrativa dos meios invalidatórios, para que se passe à fase seguinte com a certeza da eficácia dos atos anteriores.

A preterição de atos preparatórios ou a sua realização em desconformidade com a norma legal que disciplina o procedimento administrativo pode acarretar a nulidade do ato final, desde que se trate de operações essenciais ou de requisitos de legalidade do ato principal.

Não consta do processo PDI-02/03065042 descrição pormenorizada de auditoria desenvolvida, que retratasse a abrangência e detalhamentos conferidos ao exame dos atos impugnados, em suas diversas etapas de instrução e de concepção jurídica, bem como identificasse os possíveis atos administrativos intermediários e preparatórios, entendidos como irregulares, bem como da significância dos efeitos das impropriedades detectadas para o cometimento do ato final.

Também, não consta demonstração - em momento algum - de ter o Chefe do Poder Executivo influenciado para o cometimento de eventual discrepância justificadora de impugnação de ato. Não houve investigação, pela DIRETORIA, para apurar tais elementos, nem determinação para que a Prefeitura Municipal o fizesse, através de sindicâncias e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.

Simplesmente, a DIRETORIA indicou o Ordenador Primário como sendo o responsável, mesmo sem provar que ele praticara ato irregular, ou que ingerira para viciar ato preparatório determinante da eventual ilicitude do ato final, este da alçada dele, no cumprimento das suas atribuições legais.

Não se encontra na lei, muito menos na doutrina ou na jurisprudência, suporte para a presunção de responsabilidade, nos termos propostos pela DIRETORiA. Ao contrário, é ressaltada a importância de se buscar a verdade substancial, ensinada em lições sobre o "princípio da verdade material - um dos sustentáculos do "procedimento administrativo".

A este respeito, leciona o renomado Mestre Celso Antônio Bandeira de Melo:

"36. (VIII) Princípio da verdade material. Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado, como bem o diz Héctor Jorge Escola. Nada importa, pois que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a administração deve sempre buscar a verdade substancial. O autor citado escola esta assertiva no dever administrativo de realizar o interesse público.

(...)

47. O principio da verdade material estriba-se na própria natureza da atividade administrativa. Assim, seu fundamento constitucional implícito radica-se na própria qualificação dos Poderes tripartidos, consagrada formalmente no art. 2° da Constituição, com suas inerências.

Deveras, se a Administração tem por finalidade alcançar verdadeiramente o interesse público fixado na lei, é óbvio que só poderá fazê-Io buscando a verdade material, ao invés de satisfazer-se com a verdade formal, já que esta, por definição, prescinde do ajuste substancial com aquilo que efetivamente é, razão por que seria insuficiente para proporcionar o encontro com o interesse público substantivo.

Demais disto, a previsão do art. 37, caput, que submete a Administração ao princípio da legalidade, também concorre para a fundamentação do princípio da verdade, material no procedimento, pois, se esta fosse postergada, seria impossível atender à autêntica legalidade na criação do interesse público."

Também, o fato do Prefeito ser a pessoa competente para cometer o ato final, por dever de ofício, não implica que ele, por isto e a priori, assume responsabilidade por todos os atos intermediários praticados pelos diversos órgãos e agentes administrativos, encarregados de instruir e trazer à autoridade maior o ato pronto e acabado para a sua assinatura. Não há lei, doutrina ou jurisprudência que afirme o contrário, salvo em caso de prevaricação.

É inerente ao processo de organização da Administração Pública, a partir da definição constitucional de encargos do Ente Federativo, o estabeIecimento das linhas de delegação de competências que lhe estão afetas e, por conseqüência, a definição das responsabilidades correspondentes.

Da mesma forma que, legalmente, o Administrador não pode dispensar a instrução inerente a procedimentos administrativos da competência de agentes subordinados, antes do cometimento de determinados atos finais (sob pena até de prejudicar a sua demonstração de legalidade ou legitimidade), também não pode deixar de ser identificada a responsabilidade desses agentes, na hipótese de ter-se originado da sua instrução o eventual vício contido no ato final, em razão de posições assumidas na instrução.

Associado a esse aspecto, há que se considerar ainda o atributo da presunção de legitimidade, que reveste o ato administrativo e cujos efeitos se fazem sentir não só pelos administrados, mas, internamente, também nos diversos escalões de governo e segundo as fases a que se sujeita a tramitação dos autos.

Hely Lopes Meirelles é elucidativo sobre a questão:

Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade, à imperatividade e à auto-executoriedade.

Presunção de Legitimidade

Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência de solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhe execução.

A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de mandados de segurança, ou de ação popular, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.

Outra conseqüência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se da argüição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá plena eficácia.

Na apreciação de um procedimento administrativo, pois, não cabe imputação de responsabilidade ao Ordenador Primário por ato preparatório indevido que não tenha sido ele quem praticou, nem ingeriu para o seu cometimento.

Daí, a ilegitimidade da audiência feita ao Prefeito Municipal.

2. É improcedente, também, a afirmação ouvida de que, uma vez tendo o Prefeito tomado conhecimento do Relatório de Auditoria, já deveria providenciar a identificação de responsáveis. Assim até poderia ser, em se tratando de situações manifestamente ilegais; não, quando parecer que o objeto em discussão admite interpretações diferentes da que o Corpo Técnico do Órgão de Controle Externo possua.

A Administração Municipal atendeu estritamente ao que o Tribunal de Contas lhe determinou, quando recebeu o Relatório 2869/2001; prestou-lhe o esclarecimento da forma como foram solicitados, baseando-se para isto na argumentação desenvolvida pelos próprios Órgãos de Apoio. O Prefeito assinou o expediente com esclarecimentos prestados e determinou seu envio a essa Corte, exercendo a sua atribuição de representar o Município.

Até o momento, não houve decisão do Tribunal de Contas (entendido, o Egrégio Tribunal Pleno), quanto ao melhor direito aplicável às questões suscitadas por seu Corpo Instrutivo. De um lado, há o posicionamento da DIRETORIA; de outro, as explicações motivadas dos Orgãos de Apoio municipais.

Para o Prefeito, até agora, as explicações dos Técnicos Municipais pareceram suficientes para sanar as dúvidas suscitadas pela DIRETORIA; razão pela qual, por enquanto, não vê motivo para apurações de responsabilidades.

Se o Egrégio Plenário (e não a Diretoria de Controle) manifestar-se sobre a impropriedade de procedimentos cometidos, argüindo a ilegalidade dos mesmos, só então, é de se entender, caberá à Municipalidade providenciar a identificação de responsáveis pela prática das eventuais impropriedades afirmadas na decisão do Tribunal; aí, teriam sido estabelecidos fundamentados elementos para convencer o Administrador Municipal da improcedência dos argumentos utilizados por seus Órgãos de Apoio.

Em consonância com o dito na Primeira Preliminar, uma determinação do Tribunal, desde logo, para a Municipalidade instaurar tomada de contas especial evitaria a situação que resultou criada, de ser necessário o Egrégio Plenário decidir, primeiramente, qual entendimento é o procedente (o de seu Corpo Instrutivo, ou o do Órgão de Apoio da Administração Municipal?), para só depois ser providenciada a identificação dos responsáveis.

REQUERIMENTO

Diante do exposto, por ser de direito e observada a fase processual de tramitação dos autos, REQUEIRO:

a) sejam primeiramente as Preliminares enunciadas sujeitadas à elevada apreciação de V. Exa., para decisão em juízo singular, ou, se for o caso, submetido à deliberação do Insigne Plenário dessa Excelsa Corte de Contas;

b) levada em consideração a análise do Pedido de Reapreciação das Contas Anuais, protocolada nessa E. Casa em 30.04.02, sob n° 010874."

A RESPEITO DAS PRELIMINARES

Nas preliminares o missivista investe, em síntese, sob aspectos do Relatório elaborado pela Diretoria de Controle dos Municípios: que foram considerados pela instrução dados e informações que não dizem respeito a contas de governo mas a contas que compete ao Administrador prestar.

No que diz respeito ao aspecto abordado, repete-se apenas o notório princípio de Direito que diz que "não importa o nome que se dá à coisa mas seu verdadeiro conteúdo para determinar a sua verdadeira natureza".

Neste caso, não importa se, equivocadamente, o processo PCP foi intitulado de "Processo de Contas do Prefeito", pois trata-se apenas de formalidade de nomenclatura.

Importa para a contenda saber do seu conteúdo, e, quanto a este de forma sintética, afirma-se que o Relatório elaborado pela Diretoria dos Municípios consubstancia os seguintes assuntos, tratados em capítulos específicos:

1. ORÇAMENTO FISCAL (e alterações orçamentárias);

2. EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA

2.a - Receita

2.b - Despesa;

3. ANÁLISE FINANCEIRA;

4. ANÁLISE PATRIMONIAL;

5.VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE LIMITES CONSTITUCIONAIS/ LEGAIS

5.a - Aplicação de recursos na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino

5.b - Despesas com Ações e Serviços Públicos de Saúde

5.c - Despesas com Pessoal

- do Município

- do Poder Executivo

- do Poder Legislativo;

6. REMUNERAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS;

7. ASPECTOS DA GESTÃO FISCAL.

Em vários destes capítulos, a consolidação das contas do ente "Município" dá-se quando o referido Relatório calcula os limites impostos à Câmara de Vereadores em relação à Receita Total do município (aí incluídos Autarquias, Fundações e Fundos), no cálculo da Receita Corrente Líquida, nos Gastos relativos a Pessoal, nos relativos à Manutenção de Desenvolvimento do Ensino, nos Gastos com Ações e Serviços Públicos de Saúde, entre outros.

Demonstra-se, com isso, que as contas assim analisadas expressam dados e informações do Poder Legislativo e de outras Unidades Gestoras do Município, não se restringindo ao Poder Executivo.

Impende, pois, trazer a conhecimento do interessado que, nas considerações finais do Referido Relatório elaborado pela Diretoria de Município, é feita a assertiva de que para este processo está-se levando em consideração.

Como pode ser observado, vem ao encontro do alegado pelo interessado as considerações antes referidas, no sentido de que, mesmo que contivesse o Relatório atos não pertinentes a contas de governo, estes não poderiam ser considerados para efeitos de responsabilizar quem tenham dado causa a eles.

Quanto ao fato das restrições relacionadas neste Relatório não constituirem matérias de competência para a realização de julgamento por este Tribunal de Contas, ressaltamos o disposto no art. 1º, inciso III da Lei Complementar n.º 202/2000,

"Art. 1º - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

[...]

III - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário."

O interessado não se referiu a nenhuma restrição especificamente no sentido de impugnar a sua existência neste Relatório de Contas Anuais.

Com referência aos questionamentos quanto à ocorrência de impropriedade processual, informamos que os procedimentos adotados por esta Corte de Contas seguiram as normas previstas nos artigos 9° e 13°, § único da lei Complementar n.° 202/2000, bem como, no artigo 9°, § 2°, do Regimento Interno deste Tribunal, transcritos a seguir:

LEI COMPLEMENTAR N.° 202/2000

REGIMENTO INTERNO

Destarte, não sendo identificados quais atos que, segundo o missivista, não deveriam ser considerados na apreciação das contas anuais do município, afirma-se que o pedido de julgar como PRELIMINAR tais atos, antes da apreciação do PARECER PRÉVIO não pode ser acolhida, eis que não existe sobre o que se pronunciar.

(Relatório n.° 863/2004, de restrições constantes do Relatório de Contas Anuais apartadas em autos específicos - Reinstrução).

À vista dos esclarecimentos prestados e documentos remetidos, cabem as seguintes considerações:

A - RESTRIÇÕES DO PODER LEGISLATIVO

A.01 – Pagamento do subsídio do Presidente da Câmara Municipal de Vereadores durante o exercício de 2000, majorado em relação aos atos fixadores, no valor de R$ 4.820,28, contrariando o disposto no artigo 37 caput, 29, V e VI, da Constituição Federal e artigo 111, V, da Constituição Estadual

A Unidade remeteu cópia da Lei 2.242/99, de 29 de Março de 1999 que alterou o subsídio dos Vereadores, regulamentado pela Resolução nº 06/96 de 27/06/1996.

Ressalta-se que referida Lei estava embasada pela Emenda Constitucional 19/98, e registrava os seguintes subsídios para os Vereadores, inclusive, Presidente da Câmara: