ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 06/00414124
Origem:	Prefeitura Municipal de Capivari de Baixo
Interessado:	Moacir Rabelo da Silva
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-0496/06

CONSULTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO. CONSELHEIRO TUTELAR. DÉCIMO TERCEIRO E OUTROS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE.

A autonomia federativa do município e sua competência para legislar sobre interesse local, bem como a específica para fixar a remuneração dos membros do Conselho Tutelar, permite a edição de Lei Municipal autorizando o pagamento de 13º e outros benefícios previstos na Constituição Federal aos Conselheiros Tutelares, desde que haja disponibilidade de recursos para arcar com essas novas obrigações e sejam observadas as implicações da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Capivari de Baixo, Sr. Moacir Rabelo da Silva, sobre possibilidade de pagamento de 13º (décimo-terceiro) e outros benefícios ao Conselheiro Tutelar do município.

Aduz que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, no art. 134, dispõe que a lei municipal definirá quanto a remuneração do Conselho Tutelar, sendo pacífico nos Tribunais e na doutrina que o conselheiro tutelar não é servidor público e que sua remuneração depende de lei municipal.

Alega que esta Corte de Contas, com relação ao pagamento de 13º salário, férias e outras vantagens ao conselheiro, entende ser necessária a previsão na Constituição Federal para posterior regulamentação de suas funções em Lei Municipal.

Destaca que essa não é a posição adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado, o qual, decidindo Apelação Cível n. 2004.019328-9, de Lages, entendeu que o Conselheiro Tutelar é agente público e que sua remuneração, conquanto seja facultativa, é estabelecida por lei municipal, a qual disporá os termos de sua remuneração.

Na exposição do tema, conclui o Consulente que é desnecessário aguardar alteração constitucional para tanto, até porque compete ao município legislar sobre assunto de interesse local.

Por fim, interroga o Consulente:

"Levando em consideração as recentes decisões do TJSC e independente de alteração na Constituição Federal, é possível a edição de lei municipal para viabilizar o pagamento de 13º salário e outros benefícios ao conselheiro tutelar?"

II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

A consulta trata de matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da Constituição Estadual.

Considerando que a Consulta vem firmada pelo Prefeito Municipal de Capivari de Baixo, Sr. Moacir Rabelo da Silva, tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, consoante o disposto nos artigos 103, II e 104, III, da Resolução n. TC-06/2001, desta Corte de Contas.

Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do 105 da citada Resolução.

III. DO MÉRITO

A partir de 12 de outubro de 1990, com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, todos os municípios brasileiros passaram a ser responsáveis pela implantação do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, Conselho Tutelar e demais programas previstos na lei para assegurar o direito de todas as crianças e adolescentes.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, determina nos seus arts. 131 ao 140, os parâmetros para a criação e funcionamento dos Conselhos Tutelares, determinando que é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, e que em cada município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução.

Assim, os municípios, respeitando as suas realidades locais e visando assegurar as condições mínimas, vem adotando as providências com vistas a implantação e pleno funcionamento dos Conselhos Tutelares. Com efeito, respeitando o regime constitucional que assegura aos municípios autonomia política, administrativa e financeira (arts. 1º, 18 e 30, da CF), os mesmos tem buscado se adequar a legislação. Contudo, diante da novidade trazida pela lei, inúmeras dúvidas surgiram em relação a natureza jurídica da função de Conselheiro Tutelar (servidor público, agente honorífico ou agente político) e, em conseqüência, o direito a outras vantagens, como 13º, férias, benefícios previdenciários, etc.

Com efeito, o tema relativo aos Conselheiros Tutelares vem sendo abordado ao longo dos anos não só nos Tribunais de Contas Estaduais, com também na Justiça do Trabalho e Justiça Estadual¹, não se verificando unanimidade quanto a natureza jurídica da função de Conselheiro Tutelar, até mesmo em razão da diversidade de classificação dos agentes públicos adotada pela Doutrina. Contudo, a unanimidade é no sentido de que não são servidores públicos, nem agentes políticos, mas agentes públicos.

Os Conselheiros Tutelares exercem uma função pública remunerada, que pode ser também, embora não seja conveniente, não remunerada (a lei deve ser clara nesse sentido). A remuneração que o conselheiro recebe não gera vínculo empregatício com a Prefeitura porque o conselheiro não é empregado da prefeitura. Contudo, gera um vínculo funcional, regido pelo Direito Administrativo. A remuneração vem da mesma fonte da remuneração dos funcionários e, dentre estes, da mesma fonte que remunera os ocupantes de cargos em comissão e de cargos de provimento efetivo.

Dentro da classificação apresentada por Maria Sylvia Zanella di Pietro, esses agentes se enquadrariam como particulares em colaboração com o Poder Público. Já para Hely Lopes Meirelles, seriam agentes honoríficos:

[...] são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente sem remuneração. Tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos a função de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, de presidente ou membro de comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza." (Ob.cit.).

Os agentes honoríficos não são servidores públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público.

Portanto, diante do conceito apresentado, entende-se que o Conselheiro Tutelar não é um servidor público concursado, não exerce cargo em comissão e, muito menos, é servidor público temporário (art. 37, IX, da CF).

Assim, a melhor classificação que espelha as atividades públicas desenvolvidas pelo Conselheiro Tutelar é a de Agente Honorífico ou ainda, conforme dispõe Acórdão da Apelação Cível n. 2004.019328-9², "cargo comissionado sui generis", já que serão exonerados quando finalizados os respectivos mandatos ou, antecipadamente, por recomendação do Conselho Municipal.

A respeito do tema, o Tribunal de Contas de Minas Gerais, desde 1999, entende pela possibilidade de pagamento de vantagens como 13º aos Conselheiros Tutelares, desde que haja previsão no orçamento, conforme Consulta n. 605.659³:

[..]

Desta maneira, desde que incluída na Lei Orçamentária de Guanhães a dotação própria para acobertar as despesas advindas com a remuneração e o 13º salário dos membros do Conselho Tutelar do Município, apresenta-se lícito o pagamento consectário.

[...].

Também naquela Corte de Contas, mais recentemente e também nesse sentido, a Consulta n. 706.203⁴:

[...]

Assim, após essa análise, devo responder objetivamente à indagação formulada pelo Consulente, no sentido de que não é obrigatório o pagamento do 13º salário aos membros do Conselho Tutelar. Consoante se viu, diante dos dispositivos legais transcritos e da doutrina sobre o tema, a remuneração dos membros do referido Conselho também não é obrigatória e, para ser concedida, necessita de fixação em lei municipal competente, cabendo a esta também indicar o local e o horário de funcionamento do Conselho Tutelar.

Acrescento que não basta previsão legal para a concessão do 13º salário. É necessário que haja a indicação da fonte de custeio no orçamento, por onde correrá a despesa. Também acho importante lembrar os preceitos da Lei Complementar nº 101/2000 acerca das despesas com pessoal, em especial a dos arts. 21, 22 e 23 da referida lei, que tratam do controle das despesas com pessoal e estabelecem a obrigatoriedade, sob pena de nulidade do ato que provocar o aumento das despesas com pessoal, da observância das exigências dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar, e ainda o § 1º do art. 169 da Constituição da República. Cumpre registrar que o dispositivo constitucional em questão consigna, além da exigência de prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes, a exigência de autorização específica para a despesa na Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Por fim, devo ressaltar que, conforme dispõe a própria lei federal sobre o Conselho Tutelar, a remuneração é facultativa, podendo ou não ser fixada. Caso o Município opte por não concedê-la, poderá, consoante leciona Hely Lopes Meirelles em seus comentários sobre os agentes honoríficos, na obra em referência, estabelecer em lei, com os critérios e condições necessários, permissão para que haja o ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelos membros do Conselho Tutelar no exercício de suas relevantes funções.

[...].

No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na análise da Apelação Cível n. 2004.019328-9⁵, entenderam os Desembargadores ser constitucional a percepção pelos conselheiros tutelares, dos mesmos direitos aplicáveis aos servidores municipais, em razão de previsão expressa em lei municipal. Atente-se que não se trata de estender direitos aos Conselheiros Tutelares, mas sim, garantir a percepção daqueles direitos previstos na lei municipal. No caso analisado, entenderam que havendo previsão na lei municipal de um regime remuneratório somado aos direitos e obrigações previstos no Estatuto dos Servidores do Município não se está falando em equiparação, mas em situações diversas, já que a lei local disciplinou efetivamente qual a remuneração aplicável aos conselheiros tutelares, seus direitos e obrigações.

Também no Egrégio Tribunal de Justiça a Apelação Cível n. 2005.038931-0⁶, entenderam que os Conselheiros Tutelares, como agentes públicos, na modalidade particulares em colaboração com a administração, além dos vencimentos mensais, terão direito a 13º salário e férias.

Esta Corte de Contas já se manifestou sobre o tema na forma do Prejulgado n. 1293⁷ :

Os Conselheiros Tutelares não fazem parte do quadro de servidores do Município e não são contratados pelas normas da CLT, cabendo à lei municipal definir claramente suas atribuições no serviço público municipal, esclarecendo quanto ao local, dia e horário de trabalho (art. 134, ECA). Havendo habitualidade na prestação do serviço é lícito que a lei estabeleça um regime especial de trabalho, com gratificação fixa que remunere condignamente o trabalho prestado nestas condições. Se a participação do membro do Conselho for eventual, por sessão, é recomendável a remuneração sob a forma de jeton ou similar para compensar eventuais perdas.

A extensão dos direitos trabalhistas/estatutários, elencados na consulta, como pagamento de férias e 13º aos membros do Conselho Tutelar, depende de previsão na Constituição Federal para posterior regulamentação de suas funções em Lei Municipal.

Também o Prejulgado n. 1273⁸:

Os Conselheiros Tutelares não fazem parte do quadro de servidores do município, não são contratados pelas normas da CLT, cabendo à lei municipal definir claramente suas atribuições no serviço público municipal, esclarecendo quanto ao local, dia e horário de trabalho (art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Havendo habitualidade na prestação do serviço é lícito que a lei estabeleça um regime especial de trabalho, com gratificação fixa que remunere condignamente o trabalho prestado nestas condições. Caso a participação do membro do Conselho for eventual, por sessão, é recomendável a remuneração sob a forma de jeton ou similar, para compensar eventuais perdas.

A extensão dos direitos trabalhistas/estatutários, citados na consulta, como férias, 13° salário, licença maternidade e para tratamento de saúde e, também, recolhimento de contribuição previdenciária aos membros do Conselho Tutelar, depende de previsão na Constituição Federal para posterior regulamentação de suas funções em lei municipal.

Com efeito, a questão envolvendo a remuneração do Conselheiro Tutelar, merece uma análise mais acurada sob o ponto de vista da legislação existente.

O art. 134, da Lei n. 8.069/90 dispõe que: "Lei Municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração dos seus membros".

De acordo com esse ditame legal, a remuneração ou não dos membros do Conselho Tutelar ficará sujeita ao que dispuser a Lei Municipal. Caso a Lei municipal venha dispor favoravelmente à remuneração dos Conselheiros em tela, esta deverá fazer parte das despesas na Lei Orçamentária do Município, devendo constar o Conselho Tutelar em programação à parte, devidamente integrado ao orçamento do Poder Executivo (parágrafo único do art.134 da Lei n. 8.069/90).

Como ficou constatado, a Lei Federal n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, delegou ao poder local competência para definir a remuneração dos integrantes dos Conselhos Tutelares, respeitando o princípio da autonomia administrativa das unidades da Federação, permitindo assim, que cada Município discipline a matéria de acordo com a sua própria situação.

O seu artigo 134, prescreve que Lei Municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros, para o que se torna necessária a previsão, na Lei Orçamentária Anual, dos recursos imprescindíveis ao seu funcionamento.

PERCEBE-SE, ASSIM, QUE O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DEIXOU, AO CRITÉRIO DA LEGISLAÇÃO LOCAL, A QUESTÃO RELACIONADA À DEFINIÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS SEUS INTEGRANTES, RESPEITANDO, DESSE MODO, O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO, PERMITINDO QUE CADA MUNICÍPIO DISCIPLINE A QUESTÃO DE ACORDO COM A SUA PRÓPRIA DISPONIBILIDADE FINANCEIRA.

Diante do quadro esposado acima, conclui-se que cabe a lei municipal que dispõe sobre o conselho tutelar estabelecer a remuneração dos conselheiros, e tal preceito determinará as vantagens que serão devidas aos mesmos.

Com efeito, entende-se que não há necessidade de prévia autorização da Constituição Federal balizando os critérios de fixação da remuneração dos Conselheiros Tutelares, pois, trata-se de matéria de interesse apenas do município e, nos termos do art. 30, I, da Constituição Federal, "compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local". Ademais, a previsão dos Conselhos Tutelares é apenas para os Municípios e não para os Estados e União.

Por outro lado, em sendo remunerados os Conselheiros Tutelares, embora não haja vínculo empregatício com o Município, conforme já exposto, não se pode olvidar que os mesmos serão contribuintes obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, conforme dispõe o art. 9º, § 15, XV, do Decreto n. 3048/99:

art. 9: São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:

[...]

§ 15: Enquadram-se nas situações previstas nas alíneas "j" e "l" do inciso V⁹ do caput, entre outros: (Redação dada pelo Decreto n. 3.265, de 1999).

XV - o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, quando remunerado (incluído pelo Decreto n. 4032, de 2001).

Também nesse sentido a Instrução Normativa do INSS/DC n. 100/2003, de 18/12/2003, que dispõe:

art. 12: Filia-se obrigatoriamente ao RGPS, na qualidade de contribuinte individual:

[...]

XXXVIII - o membro do conselho tutelar de que trata o art. 112, da Lei Federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990, quando remunerado.

Com efeito, nesse caso, os Conselheiros Tutelares terão direito a todos os benefícios previdenciários nos moldes estabelecidos na Lei n. 8.213/91, já que há contribuição para tanto.

Por fim, respondendo objetivamente a Consulta, considerando a autonomia federativa do município para legislar sobre interesse local e, especificamente, a competência firmada no art. 134 da Lei n. 8.069/90, é possível a edição de Lei Municipal autorizando o pagamento de 13º e outras vantagens previstas na Constituição Federal, aos Conselheiros Tutelares, desde que analisada a disponibilidade de recursos para arcar com essas novas obrigações e as implicações da Lei de Responsabilidade Fiscal.