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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 05/00995150 |
| Origem: |
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina |
| Interessado: |
Otávio Gilson dos Santos |
| Assunto: |
(Reexame - art. 81 da LC 202/2000) -CON-01/01890419 |
| Parecer n° |
4509170COG-17/07 |
Recurso de Reexame de Conselheiro. Tributário. ISSQN. Base de Cálculo. Revisão de Prejulgado. Dar Provimento.
Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça bem como deste Tribunal de Contas, os valores correspondentes aos materiais utilizados como insumos em obras de construção civil devem compor a base de cálculo do ISSQN.
Senhor Consultor,
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Conselheiro interposto pelo Conselheiro Otávio Gilson dos Santos com a finalidade de rever o Prejulgado 1046, que teve origem no Processo CON 01/01890419.
O Tribunal Pleno, na Sessão do dia 31/10/2001, respondeu à Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Anita Garibaldi nos seguintes termos:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual e no artigo 1° da Lei Complementar n° 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da presente consulta por atender os requisitos previstos no Regimento Interno deste Tribunal.
6.2. Responder à consulta nos seguintes termos:
6.2.1. O imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS, de competência municipal (art. 156, III, da Constituição Federal) incide sobre a prestação de serviços não alcançados pelo imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS (art. 155, II, CF).
6.2.2. No caso de serviços de construção civil, terraplanagem, pavimentação, construção de barragens e outras obras semelhantes, a base de cálculo será o valor correspondente a mão-de-obra envolvida na execução da obra (serviços), não incidindo sobre materiais, combustíveis e outros insumos aplicados, onde as notas fiscais/faturas emitidas pelas empresas construtoras ou empreiteiras devem discriminar o valor correspondente aos serviços e aqueles relativos aos materiais.
6.2.3. Na falta de outros parâmetros legais, podem ser utilizados os percentuais estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social para formação da base de cálculo da contribuição do INSS sobre a mão-de-obra a ser retida e recolhida pelo contratante (também discriminada na nota fiscal/fatura), conforme previsto nos arts. 17 e 20 da Ordem de Serviço DAF nº 209, de 20 de maio de 1999 daquele Instituto.
6.3. Dar ciência ao Consulente do inteiro teor desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam.
6.4. Determinar o arquivamento dos autos.
ADMISSIBILIDADE
Embora o Recurso de Reexame de Conselheiro não tenha a finalidade específica de revisar Prejulgados, nos termos do art. 81 da Lei Complementar nº 202/2000, à míngua de instrumento adequado para tanto, sugere-se que o mesmo seja conhecido, pois, conforme será visto adiante, o Prejulgado 1046, objeto deste recurso, já não mais externa a interpretação que este Tribunal de Contas vem adotando sobre o tema nele contido.
DISCUSSÃO
Em suas razões recursais, o Conselheiro Otávio Gilson dos Santos fundamenta sua pretensão de revisar o Prejulgado 1046 em razão de jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incide sobre os materiais utilizados como insumos na construção civil.
O Prejulgado 1046 possui a seguinte redação:
1046 O imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS, de competência municipal (art. 156, III, da Constituição Federal) incide sobre a prestação de serviços não alcançados pelo imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS (art. 155, II, CF).
No caso de serviços de construção civil, terraplanagem, pavimentação, construção de barragens e outras obras semelhantes, a base de cálculo será o valor correspondente a mão-de-obra envolvida na execução da obra (serviços), não incidindo sobre materiais, combustíveis e outros insumos aplicados, onde as notas fiscais/faturas emitidas pelas empresas construtoras ou empreiteiras devem discriminar o valor correspondente aos serviços e aqueles relativos aos materiais.
Na falta de outros parâmetros legais, podem ser utilizados os percentuais estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social para formação da base de cálculo da contribuição do INSS sobre a mão-de-obra, a ser retida e recolhida pelo contratante (também discriminada na nota fiscal/fatura), conforme previsto nos arts. 17 e 20 da Ordem de Serviço DAF nº 209, de 20 de maio de 1999 daquele Instituto.
Processo: CON-01/01890419 Parecer: COG - 475/01 Decisão: 2296/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Anita Garibaldi Relator: Evângelo Spyros Diamantaras Data da Sessão: 31/10/2001 Data do Diário Oficial: 18/02/2002
Assim, nos termos do Prejulgado 1046, os valores correspondentes aos materiais utilizados na obra devem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços prestados no âmbito da construção civil.
Porém, conforme informado pelo Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, o entendimento do STJ é no sentido contrário, ou seja, segundo aquele Tribunal os valores correspondentes aos materiais utilizados nas obras de construção civil devem ser considerados na base de cálculo do ISSQN, como demonstra a ementa abaixo transcrita:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não é cabível a dedução, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais empregados na prestação do serviço de concretagem da construção civil. REsp 622385/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 28.06.2006; AgRg no REsp 621484/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 14.11.2005; AgRg no REsp 661163/SP, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 19.12.2005 e REsp 603761/PR, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de 05.04.2004.
2. Recurso especial a que se nega provimento. (Resp. 828. 879-SP, 1ª T, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31.08.2006) .
Ao analisar a atual jurisprudência do STJ, verificou-se que seu entendimento sobre o tema permanece firme no mesmo sentido, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 116/2003, isto porque, segundo a Ministra do STJ Eliana Calmon, "os serviços discutidos, agora definidos no item 7.02 da lista mais recente, mantiveram-se submetidos à mesma sistemática outrora imposta" (Resp nº 622.385-MG).
Verificou-se também que a interpretação adotada pelo STJ está correta, pois as empresas de construção civil, quando adquirem materiais e os utilizam como insumos em suas obras, não são contribuintes do ICMS, pois não praticam atos de mercancia.
Ao contrário, nas situações em que as referidas empresas, em caráter atípico, pratiquem a pura venda desses bens a terceiros, configurado está o fato gerador do ICMS.
Assim, "não se ajustando o fornecimento dos insumos empregados pelas empresas de construção em suas atividades ao conceito de circulação de mercadoria, fica afastada a incidência do ICMS, devendo recair, sobre essas operações, apenas o ISS." (Resp. Nº 622.385-MG).
Ademais, as regras de deduções criadas pela LC nº 116/2003, a exemplo do que já ocorria com o Decreto-Lei (DL) nº 406/68, com redação dada pelo DL nº 834/69 e pela LC nº 56/87, não contempla os materiais utilizados como insumos na prestação de serviços no âmbito da construção civil.
A LC nº 116/2003, no art. 7º, § 2º, inciso I, c/c itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços abaixo transcritos, permite somente a dedução das mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da obra:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (g.n.)
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (g.n.)
Por conseguinte, os valores dos materiais utilizados como insumos nas obras, que não se sujeitam ao ICMS, devem compor a base de cálculo do ISSQN, enquanto os valores das mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra, que se sujeitam ao ICMS, não se incluem na base de cálculo do ISSQN.
Aliás este também é o atual entendimento deste Tribunal de Contas, manifestado por meio do Prejulgado 1815, que possui a seguinte redação:
1815 Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras.
A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço.
Processo: CON-06/00083500 Parecer: COG-233/06 Decisão: 1878/2006 Origem: Prefeitura Municipal de Timbó Grande Relator: Conselheiro Salomão Ribas Junior Data da Sessão: 07/08/2006 Data do Diário Oficial: 19/09/2006
Portanto, com fundamento na atual jurisprudência do STJ, bem como na nova interpretação firmada por esta Corte de Contas por intermédio do Prejulgado 1815, sugere-se dar provimento ao presente Recurso de Reexame de Conselheiro para revogar o Prejulgado 1046.
IV. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator do processo que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer o presente Recurso de Reexame de Conselheiro interposto para o fim especial de rever o Prejulgado 1046, que teve como origem a Decisão nº 2296/2001 exarada na Sessão do dia 31/10/2001, nos autos do processo nº CON 01/01890419 e no mérito dar-lhe provimento para revogar o Prejulgado 1046.
2. Dar ciência desta Decisão, do Parecer e Voto que a fundamentam ao Senhor Prefeito Municipal de Anita Garibaldi, Sr. Rui Cândido Duarte (gestão 2005/2008), para que adote as providências que entender cabíveis na recuperação dos créditos de competências passadas, bem como, na implementação de procedimentos para a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza também sobre os materiais, máquinas, equipamentos, ativo fixo, peças, etc, empregados na construção civil.
É o parecer.
Contudo, à consideração superior.
COG, em 13 de fevereiro de 2007.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
À consideração do Exmo. Sr. CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO HERBST, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |