- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | SLC - 04/03694477 |
| Origem: | Secretaria de Estado da Administração |
| responsáveIS: | Marcos Luiz Vieira, Jacob Anderle e Antônio Diomário Queiroz |
| Assunto: | Contratação de Serviços de Vigilância para Unidades Escolares da Secretaria de Estado da Educação e Inovação. ( CC-105/03, CO- 385/03 e 09 Aditivos ) |
| Parecer n° | COG-744/06 |
PROCESSO DE SOLICITAÇÃO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
Senhor Consultor,
Tratam os autos de Solicitação de Processo de Concorrência nº 105/03 e do Contrato nº 385/03 e seus aditivos, firmado entre, de um lado, o Estado de Santa Catarina, por meio da Secretaria de Estado da Educação e Inovação, na qualidade de Contratante e, de outro lado, a empresa CASVIG - Catarinense de Segurança e Vigilância Ltda.
Os documentos inicialmente remetidos, bem como, os requisitados posteriormente para melhor instrução processual, foram analisados no Relatório de Instrução nº 406/2004, de 21/010/2004 (fls. 3789 a 3814), sugerindo-se a audiência dos Responsáveis para defenderem-se das irregularidades apontadas.
O Sr. Jacó Anderle apresentou justificativas às fls. 3823 a 3826, e também, às fls. 3894 a 3911.
O Sr. Marcos Vieira apresentou justificativas às fls. 3913 a 3929.
Nova audiência foi determinada à fl. 3967. Em resposta foi juntado o Parecer Técnico 002/2005 às fls. 3977 a 3978.
Novos documentos foram requisitados e remetidos às fls. 4018 a 4105.
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE elaborou o Relatório de Instrução nº 604/2005 (fls. 4107/4134), que, ao final, sugere a remessa dos autos à Consultoria Geral - COG para manifestar-se a respeito de controvérsia "se deputado detentor de mandato, proprietário, controlador ou dirigente de empresa, pode firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, em contratação decorrente de regular processo licitatório" (fls. 4134).
Em fundamentado despacho de fls. 4135 e 4136, o Relator Conselheiro Luiz Roberto Herbst acatou a sugestão da DCE determinando a remessa dos autos à Consultoria Geral para elaborar parecer no tocante à controvérsia ventilada pela equipe técnica deste TCE/SC.
É o breve relatório.
II. MÉRITO
A controvérsia origina-se da possibilidade ou não de Deputado firmar contrato com entes públicos ou seus delegatários, originário de processo licitatório, de forma a que a licitação viesse a enquadrar o contrato na ressalva da parte final da alínea "a" do inciso I do art. 54 da Constituição da República ("salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes"). Eis os artigos que fundamentam a controvérsia:
Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
...
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;
A controvérsia, no entanto, é apenas aparente, ao menos no âmbito deste Tribunal de Contas, como se vê do Prejulgado 759 abaixo transcrito:
Prejulgado 0759
Não poderão firmar ou manter contrato com o Município de Ibiam, o Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os Secretários Municipais ou autoridades equivalentes, e os Servidores Municipais, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até 2° grau, ou por adoção, salvo, se o contrato obedecer a cláusulas uniformes, nos termos dos artigos 24, caput, 54, I, "a", e 91 da Lei Orgânica Municipal, combinado com os artigos 29, IX e 54, I, "a", da Constituição Federal.
O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, não poderá participar direta ou indiretamente, da licitação ou da execução da obra ou serviço ou do fornecimento de bens a eles necessários, nos termos do artigo 9°, inciso III, da Lei Federal n.° 8.666/93, de 21 de junho de 1993.
O contrato administrativo é consensual, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, objetivando o interesse público pela Administração e o lucro pelo particular, e por possuir características e peculiaridades próprias, além de comportar entre outras particularidades, alterações contratuais efetuáveis bilateralmente e a garantia do contrato ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que resulta de dispositivo Constitucional (artigo 37, XXI), não pode ser considerado contrato de cláusulas uniformes.
Processo: CON-TC8906802/99 Parecer: COG-493/99 Origem: Câmara Municipal de Ibiam Relator: Conselheiro Carlos Augusto Caminha Data da Sessão: 18/10/1999. (grifo nosso)
Esse entendimento capitaneado pelo Conselheiro Carlos Augusto Caminha e corroborado pelo E. Plenário do Tribunal de Contas, mereceu acolhida também pelo Conselheiro Moacir Bertoli em outro Prejulgado decidido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, que, aprimorando o entendimento anterior acrescentou mais um parágrafo ao já elucidativo texto anterior. Trata-se, agora, do Prejulgado 771:
Ambos os Prejulgados encontram baliza nos Pareceres 493/99 e 612/99, de igual teor, sendo o primeiro, em parte transcrito abaixo para melhor esclarecimento sobre a matéria. Trata-se do parecer exarado pelo então Coordenador Técnico da COG, Dr. Sávio Gabriel Luciano, em 27/08/1999:
Em relação aos contratos com cláusulas uniformes, é unânime na doutrina o entendimento de que se trata de matéria controvertida, e que típicos contratos com cláusulas uniformes, são os denominados contratos de adesão.
J. CRETELLA JUNIOR comentado acerca do tema frente ao texto constitucional, assevera:
" Para que se tenha idéia clara do que pretendeu dizer o legislador constituinte com a frase 'contrato que obedece a cláusulas uniformes', é preciso esclarecer que as cláusulas são inseridas, no contrato, de modo geral e impessoal, em bloco, pela pessoa jurídica pública política (União, Estado-membro, Distrito Federal, Município), ou administrativa (autarquia), pela empresa pública, pela sociedade de economia mista ou pela concessionária, e aceitas, sem discussão, pelos Deputados e Senadores, que a elas aderem. Desse modo, qualquer contrato de adesão, imposto pelo econômica ou politicamente mais forte, e aceito pelas partes aderentes, como os contratos de seguro, os contratos de espetáculos e os contratos de transporte."(Comentários à Constituição 1988, 2ª Edição - 1992 - pág. 2647).Grifamos.
ORLANDO GOMES ensina que o contrato de adesão "caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstituído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos contratos, mas até este seu traço distintivo continua controvertido.
Neste tipo de ajuste, uma das partes adere a cláusulas, que tem de aceitar globalmente, sem ter participação da sua formulação, posto que as condições uniformes do contrato são predeterminadas unilateralmente, estando insertas as cláusulas uniformes que não podem ser rejeitadas.
Enumeração completa dos contratos de adesão não seria possível, nem útil, até porque, segundo feliz expressão, são moeda corrente na vida moderna. Contudo, interessa registrar os mais comuns: o contrato de seguro, o de transporte, os de fornecimento de luz, força, gás e água, prestação de serviços de telefones e telégrafos, determinados contratos bancários, contratos de direito marítimo e venda de certas mercadorias" (Contratos, 7ª edição, Forense, p. 125/149, 1979).Grifamos.
JOSÉ AFONSO DA SILVA leciona que "a caracterização de contrato de cláusulas uniformes, não alcançado pelas incompatibilidades, é controvertida em doutrina; típicos são os chamados contratos de adesão, tais como o de seguro, o de transporte, o de fornecimento de gás, luz e força, o de prestação de serviços de telefones, certos contratos bancários e alguns de direito marítimo;"(Curso de Direito Constitucional Positivo, 16ª ed., 1999, p.537).
SÍLVIO RODRIGUES, Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, diz que "cláusulas uniformes são aquelas que tenham sido "aprovadas pela autoridade competente ou estabelecido unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar seu conteúdo. Contrato de adesão, nome que lhe deu SALEILLES, é aquele em que todas as cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, não tem poderes para debater as condições, nem introduzir modificações, no esquema proposto. Este último contraente aceita tudo em bloco ou recusa tudo por inteiro.
Para que o contrato de adesão se caracterize como tal e represente uma violação à igualdade que se presume nos contratos, mister se faz a presença de três circunstâncias, a saber:
a) O negócio deve ser daqueles que envolvem necessidade de contratar por parte de todos, ou de um número considerável de pessoas. O exemplo do concessionário de eletricidade é característico. A vida moderna criou necessidades novas, tais como a utilização da força e luz elétrica, de modo que é difícil compreender, na vida urbana, alguém que dispense o benefício decorrente de seu fornecimento. Ora, havendo um monopolista a fornecer tal serviço, este impõe as condições de fornecimento, que todos devem aceitar.
b) O contratante mais forte deve desfrutar de um monopólio de direito ou de fato, ou seja, é mister que a procura exceda em tal proporção a oferta, que uns precisem comprar e outros possam se recusar a vender. Pois, caso contrário, isto é, no caso de ampla e livre concorrência, o consumidor poderia se satisfazer alhures, fugindo à imposição de contratar com determinada pessoa"( in RJ nº 243 - JAN/98).
HELY LOPES MEIRELLES leciona que o "contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste. Além dessas características substanciais, o contrato administrativo possui outra que lhe é própria, embora externa, qual seja, a exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos expressamente previstos em lei"( Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., 1999, p.194).
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO coloca com propriedade que o contrato administrativo possui características, peculiaridades próprias, que o diferenciam dos contratos regidos pelo direito privado. Assevera que "não é difícil entender a lógica do instituto sub examine. Há duas ordens de interesses que se devem compor na relação em apreço. O interesse público, curado pela Administração, reclama dele flexibilidade suficiente para atendimento das vicissitudes administrativas e variações a que está sujeito. O interesse particular postula suprimento de uma legítima pretensão ao lucro, segundo os termos convencionados. Alterações contratuais também são efetuáveis bilateralmente, isto é, por acordo das partes nos casos previstos no art. 65, II, da Lei 8.666/93"( Curso de Direito Administrativo, 11ª ed., 1999, p. 448/450).
Portanto, o contrato administrativo em sendo sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae(HELY LOPES MEIRELLES), objetivando o interesse público, curado pela Administração e o lucro pelo particular, além de comportar alterações contratuais efetuáveis bilateralmente(CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO), e a garantia do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, que resulta de dispositivo constitucional (art.37, XXI), não se trata de contrato de adesão, por possuir características e peculiaridades próprias.
Nesta linha o Tribunal de Contas do Estado do Paraná:
"Mesmo mediante prévio processo licitatório o Município não poderá contratar com empresas com as quais tenha incompatibilidade negocial, porquanto contrato administrativo não é considerado contrato de cláusulas uniformes"(Protocolo: 9890/94. Origem: Município de Centenário do Sul. Interessado: Prefeito Municipal. Consulta. Decisão: 5782/94. Relator: Conselheiro João Féder).
"Consulta. Vereador. Incompatibilidade Negocial. Interpretação da ressalva constante do art. 54, I, "a", da CF/88. Impossibilidade de admitir que o contrato administrativo seja considerado contrato de cláusulas uniformes"(Protocolo: 27683/93. Origem: Assembléia Legislativa do Estado do Paraná. Interessado: Deputado Estadual Namir Piacentini. Consulta. Decisão: 38121/93. Relator: Conselheiro João Féder).
O Egrégio Tribunal Pleno desta Corte de Contas já se pronunciou a respeito em casos análogos, através dos processos 09.506/10; 01489/38; 1.051/32; 21.695/25; 2.074 /36; 0046605/71; 0064003/76 e 0082905/70.
Desta forma, não poderão firmar ou manter contrato com o Município de Ibiam, o Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os Secretários Municipais ou autoridades equivalentes, e os Servidores municipais, bem como as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o segundo grau, ou por adoção, salvo, se o contrato obedecer as cláusulas uniformes, nos termos dos arts. 24, caput, 54, I, a, e 91 da Lei Orgânica Municipal, combinado com os arts.29, IX e 54, I, a, da Constituição Federal.
O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, não poderá participar direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, nos termos do art. 9° , inciso III, da Lei federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993.
O contrato administrativo em sendo consensual , formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, objetivando o interesse público, curado pela Administração e o lucro pelo particular, por possuir características e peculiaridades próprias, além de comportar entre outras particularidades, alterações contratuais efetuáveis bilateralmente, e a garantia do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que resulta de dispositivo constitucional (art.37, XXI), não pode ser considerado contrato de cláusulas uniformes. (grifo nosso)
Note-se que esse entendimento não é isolado nesta Corte de Contas; vários precedentes informam a jurisprudência administrativa, como por exemplo, o processo nº 21.695/25, da relatoria do Conselheiro Moacir Bertoli, que é de 1993.
O entendimento pacífico deste Tribunal de Contas encontra guarida também nos Tribunais Judiciários:
Recuso eleitoral: desistência; indícios de colusão fraudulenta entre as partes; admissibilidade da denegação de eficácia à homologação.
Recurso especial; argüição de inconstitucionalidade de que não cuidou o acórdão recorrido: falta de prequestionamento.
Inelegibilidade (art. 1º, II, i); ressalva aos contratos que obedecem a cláusulas uniformes: inaplicabilidade aos contratos administrativos formados mediante licitação.
(TSE. RE 10.130 - RO. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1992)
Na discussão do processo, o Relator Min. Sepúlveda Pertence, expôs os fundamentos da decisão:
Não obstante, a mim me parece que contrato por licitação e contrato de cláusulas uniformes - ao menos, no sentido em que utilizado na Constituição (art. 54, I, a) ou na regra de inelegibilidade -, são conceitos que lurlent de se trouver ensemble.
Contrato de cláusulas uniformes é o chamado contrato de adesão, que, na lição de Orlando Gomes (Contratos, 11ª ed., p. 118), é aquele no qual "uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se com a simples adesão no conteúdo preestabelecido da relação jurídica".
Derivam eles, nota Darcy Bessone (Do Contrato, 1960, p. 82), "da adesão, sem prévia discussão, a um bloco de cláusulas elaborado pela outra parte".
Na licitação, é certo, a administração pública pré-ordena no edital uma série de cláusulas, às quais, atendendo ao convite, o concorrente presta adesão prévia.
Ocorre que jamais poderão as cláusulas do edital esgotar o conteúdo total do contrato a celebrar, pois, do contrato, não teria objeto a licitação.
Veja-se, no ponto, o precioso testemunho doutrinário de Caio Mário (Instituições de Direito Civil, 6ª ed, III), igual ao do invocado pelo recorrido, quando observa que, "no contrato de licitação, a oferta traz a convocação dos interessados para apresentar suas propostas, nas quais, obrigados embora a submeter-se a certas condições fixas, pormenorizam as suas proposições quanto ao preço, prazo, etc., ficando o anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de sua conveniência e até de não aceitar nenhuma" (fl. 216).
O que se tem, portanto, é que, na formação do contrato administrativo, por licitações, suas cláusulas advém, parcialmente, da oferta ao público substantivada no edital, que já contém estipulações prévias e unilateralmente fixadas, aos quais há de aderir o licitante para concorrer, mas, de outro lado, também daquelas resultantes da proposta do concorrente vitorioso, relativa aos pontos objeto do concurso, que, de sua vez, o Poder Público aceita ao adjudicar-lhe o contrato.
No contrato por licitação, por conseguinte, não há jamais o que é o caráter específico do contrato de adesão: provir a totalidade do seu conteúdo normativo da oferta unilateral de uma das partes a que simplesmente adere globalmente o aceitante: ao contrário, o momento culminante do aperfeiçoamento do contrato administrativo formado mediante licitação não é o de adesão do licitante às cláusulas pré-fixadas no edital, mas, sim o da aceitação pela Administração Pública de proposta selecionada com a melhor sobre as cláusulas abertas ao concurso de ofertas. (grifo nosso)
Em outro julgado, agora do Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul, o Relator, Dr. Pedro Pereira dos Santos, no Recurso em Registro de Candidatura nº 94, julgado em 17/8/04, em seu voto, assim decidiu:
Não procede, pois, a alegação do recorrente de que não foi provado que o contrato não obedece a cláusulas uniformes.
Só o fato de ter sido precedido de carta-convite - segundo o entendimento antes manifestado - é evidência de que não se trata de contrato padrão. (grifo nosso)
Por fim, outro julgado do Tribunal Superior Eleitoral:
Assim, diante de todo o embasamento jurisprudencial e doutrinário aceito por esta Corte de Contas, não resta outra medida senão adotar a solução doméstica, ou seja, repetir o entendimento já consagrado pelo Tribunal Pleno.
É o parecer.
SMJ.
COG, em 11 de dezembro de 2006
HAMILTON HOBUS HOEMKE
Auditor Fiscal de Controle Externo
Coordenador de Recursos
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |