ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 06/00436870
Origem:	Prefeitura Municipal de Joinville
Interessado:	Marco Antonio Tebaldi
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-020/07

Consulta. Administrativo. Financeiro. Convênio. Transferência. Escola. Gestão. APP. Impossibilidade.

O município não pode dar autonomia de gestão financeira às escolas através das Associações de Pais e Professores (APP`s) por meio de convênios visando custear as despesas referentes à manutenção e desenvolvimento do ensino, como materiais didáticos, de expediente, de limpeza e higiene e demais materiais necessários ao funcionamento escolar, assessoramento técnico e pedagógico, serviços de terceiros, além de outras despesas decorrentes de consertos, pinturas, ajardinamento e reformas dos prédios e outros. Tal procedimento transfere de forma indireta a aquisição de bens e serviços para uma associação particular, a "APP" e, frustra o que preceitua a Constituição da República em seu artigo 37, XXI, que exige o regular procedimento de licitação por parte da Administração Pública em todos os seus níveis.

Senhora Consultora,

1 - INTRODUÇÃO

Tratam os autos de consulta enviada pela Prefeitura Municipal de Joinville, onde o consulente apresenta indagação sobre a possibilidade do município dar autonomia de gestão financeira às escolas através de repasse de recursos às APP´s - Associações de Pais e Professores por meio de convênios.

2 - DA CONSULTA

Consta das fls. 02, a seguinte consulta:

"...

Serve a presente consulta para indagar sobre a possibilidade de os municípios concederem autonomia de gestão financeira às escolas, através do repasse de recursos às APP´s - Associação de Pais e Professores, por meio de convênios, sendo que os diretores das escolas são, estatutariamente, primeiros tesoureiros das APP´s.

Com os recursos assim repassados, as escolas poderão custear as despesas referentes à manutenção e desenvolvimento do ensino, como materiais didáticos, de expediente, de limpeza e higiene e demais materiais necessários ao funcionamento escolar, assessoramento técnico e pedagógico, serviços de terceiros, além de outras despesas decorrentes de consertos, pinturas, ajardinamento e reformas dos prédios e outros.

Cabe aduzir que a presente consulta foi feita à Procuradoria-Geral do Município e esta entendeu que os valores financeiros adiantados só podem ser aplicados em pequenas despesas, emergenciais, que não possam ser submetidas aos procedimentos normais de utilização de recursos.

Decorre da consulta do fato de as diretoras das escolas, do Município de Joinville e de todos os municípios consultados, do Estado de Santa Catarina e de outras unidades da Federação, postularem pelo repasse de recursos financeiros às escolas, para fazer frente às despesas comuns, à exemplo do que é feito pelo Governo Federal, através do Programa "Dinheiro direto na escola".

..."

3 - PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

A matéria consultada encontra guarida no inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV, do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, dado que se trata de situação em tese e de interpretação de lei, sobre matéria de competência deste Tribunal.

O consulente, na condição de Prefeito Municipal de Joinville, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, o que permite, destarte, o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao consulente.

4 - ANÁLISE DA CONSULTA

A consulta versa sobre a possibilidade do município consulente dar autonomia de gestão financeira às escolas através das Associações de Pais e Professores por meio de convênios. A resposta é negativa.

A educação é direito social prescrito no artigo 6º da Constituição da República, sendo-lhe aplicado os princípios próprios dessa categoria de direitos fundamentais.

Os direitos sociais nasceram da necessidade do Estado promover políticas públicas em favor dos mais carentes, dos hipossuficientes. A atuação do Estado como provedor de serviços, fortemente aumentada após o fim da Primeira Guerra Mundial, exacerbou-se em larga medida em função do crescimento extraordinário da massa populacional nas cidades. Passou-se a ver o Estado como o ente encarregado de providenciar educação, saúde, trabalho, subsistência digna, etc. Esse dever estatal seria a contrapartida do dever do cidadão de recolher tributos, cumprir a lei, conviver harmonicamente em sociedade, enfim, obviamente atendendo aos interesses e atingimento do bem comum. Dessa maneira, a idéia central do Estado do Bem-estar Social residia na manutenção equilibrada de um sistema econômico em que se colocam duas tendências completamente contraditórias: a acumulação de renda por alguns e, de outro lado, a pretensão dos trabalhadores de uma vida digna, livre e protegida das vicissitudes freqüentes e certas, produzidas pelo sistema econômico.

Portanto, um Estado totalmente direcionado às necessidades individuais deu lugar a outro modelo, no qual cabia ao próprio Estado suprir as necessidades sociais dos indivíduos, o que acabou gerando no campo econômico o antagonismo comunismo-capitalismo, com custos econômico-financeiros enormes, quer nos países comunistas, quer nos capitalistas. Depois dos anos 90 e da alteração substancial do panorama econômico mundial, aos Estados capitalistas não se mostrava mais necessária a manutenção da cara máquina do welfare state.

O Estado, por conseguinte, deixaria de ser provedor e atuante para tornar-se apenas gestor e regulador. Não seria mero produtor de normas jurídicas, mas não chegaria ao Estado de Bem-estar Social, isto é, não teria por escopo prover diretamente determinados direitos sociais.

Nesse contexto, surge no Brasil a chamada reforma administrativa, realizada pela Emenda Constitucional n. 19/98, cuidando de fenômeno importado de países europeus, fundamentado no argumento de ser necessário reconhecer que os instrumentos de contenção do poder, criados pelo Direito Administrativo clássico, não se coadunam com a dinâmica da sociedade moderna. Passou-se a defender a contenção da normatização excessiva da vida administrativa, atendendo à necessidade de recolocar os países em situação competitiva na economia mundial. Em nome de conferir maior eficiência à prestação de serviços, tradicionalmente carreados ao Poder Público, operou-se um programa de privatização dos serviços de água, saneamento, limpeza pública, produção e distribuição de energia e gás, telecomunicações etc., a despeito de eminentes opiniões em sentido contrário a essa onda.

Operou-se, então, um enxugamento das atividades promovidas diretamente pelo Estado, em algumas de suas tradicionais áreas de atuação, as quais foram transmitidas a particulares, por meio de contratos de concessão. Ao Poder Público restou a função de gerenciar e regulamentar essas atividades, em vez de promovê-las diretamente por seus órgãos. Nesse contexto, criaram-se ainda alternativas de atuação conjunta entre o Estado e a sociedade civil, em áreas de relevo social como a educação, a saúde etc., como ocorre, por exemplo, nos contratos de gestão celebrados pelo ente público com as organizações sociais ou com as organizações sociais de interesse público.

Para nós, os interesses econômicos tiveram forte influência nas mudanças verificadas no chamado mundo globalizado, alterando significativamente a correlação de forças políticas e sociais. A questão que se emoldura para debate no presente tópico diz respeito ao atual papel do Estado, particularmente quanto ao direito à educação, considerando essa sua nova concepção, por alguns denominada de neoliberalista. Pode o Estado abster-se de prestar serviços de educação ao povo, ou passar esse mister às mãos dos particulares, diante do atual sistema jurídico-constitucional? Em outras palavras, as políticas públicas estatais na área de educação devem ser centradas em atividades a serem desenvolvidas diretamente pelo Estado? Ou, de outro lado, cumpre ao Estado transferir a prestação de serviços educacionais à iniciativa privada, de modo a enxugar ainda mais suas funções, seguindo a ideologia neoliberal?

De plano, cumpre ressaltar que, em vista dos variados dispositivos constitucionais que consagram como dever do Estado – embora não exclusivamente dele – o oferecimento de educação, ela não pode ser objeto de mera regulamentação e gerenciamento. Conquanto não se impeça a atividade privada na área da educação (art. 209 da CR), ao Estado cumpre também prestar diretamente educação à sua população.

Isso porque se cuida de atividade que o ordenamento jurídico não permite que fique relegada simplesmente ao talante da livre iniciativa dos particulares. Daí o Estado assumir para si tal atividade, por ter o dever de prestá-la, com o escopo de satisfazer às necessidades do grupo social, tidas como fundamentais em determinada época e lugar. O regime jurídico do direito à educação tem o propósito de garantir proteção aos relevantes interesses coletivos nele inseridos, de modo a facilitar-lhes a viabilização, seja contra particulares ou contra o próprio Estado. Com efeito, conforme ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, "há cinco espécies de serviços que o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços: 1) de educação; 2) de saúde; 3) de previdência; 4) de assistência social e 5) de radiodifusão sonora e de sons e imagens (...)"¹. O afirmado encontra alicerce no disposto nos artigos 6º, 205, 208, 211 e 213, no que diz respeito especificamente a educação. O primeiro dispositivo a consagra como um dos direitos sociais, categoria inserida na de direitos fundamentais do homem (os de segunda geração, na espécie), sobre cuja relevância se mostra despiciendo tecer comentários suplementares.

Cumpre todavia lembrar que o escopo dos direitos sociais é conferir melhores condições de vida aos indivíduos. Eles têm, pois, um laço íntimo com o direito à vida (art. 5º, caput) e com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III). De fato, esvaziar-se-ia substancialmente o primeiro se não fossem garantidos o trabalho, a educação, a saúde, a moradia etc., porquanto se trata de elementos absolutamente essenciais à existência do indivíduo.

Nesse contexto – relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana – cabe dar ênfase à relevância inquestionável do direito à educação. Ele, se de um lado, é pressuposto para o desenvolvimento sócio-econômico do país, de outro, numa perspectiva mais individualista, é requisito básico para uma vida digna com desfrute dos direitos essenciais garantidos pela Constituição. O Estado tem o dever jurídico não só de regulamentar e fiscalizar as atividades educacionais, como oferecer diretamente ensino de qualidade, jamais se permitindo a omissão nessa seara. Trancrevemos alguns dispositivos constitucionais in verbis:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (grifei)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. (grifei)

§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. (grifei)

Apesar da obrigatoriedade constitucional do Estado em prestar a educação gratuita e de qualidade a todos tal atividade não é exclusiva. O ensino pode ser desenvolvido diretamente, como por meio de outros sujeitos integrantes da Administração (autarquia e fundação). Aos particulares compete se inserir no mercado respeitando as diretrizes e bases da educação estabelecidas pelo governo e enfrentar os riscos inerentes ao negócio.

Das funções do Estado moderno, a função administrativa, dentre todas, é a mais ampla, já que é através dela que o Estado cuida da gestão de todos os seus interesses, bem como o da coletividade. Por meio da função administrativa, promove-se a implementação, de forma concreta, das políticas contempladas, de forma abstrata, na Constituição, nas leis, bem como a gestão dos recursos humanos, financeiros e econômicos do Estado, buscando-se atingir os ideais preconizados pelos titulares do poder político e de seus representantes.

Diz-se que a atividade administrativa é centralizada, quando exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto de órgãos que compõem a administração direta. Na centralização, o Estado atua diretamente por meio das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa, são meras distribuições internas de competências.

À época do Estado liberal, em que a atividade se restringia quase exclusivamente à defesa externa e segurança interna, não havia grande necessidade de descentralização das atividades administrativas. À proporção que o Estado foi assumindo outros encargos nos campos social e econômico, sentiu-se a necessidade de encontrar novas formas de gestão do serviço público.

Descentralização é a distribuição de competências de uma pessoa jurídica para outra pessoa. Na descentralização administrativa, o Estado atua indiretamente, pois o faz por meio de seres juridicamente distintos (autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista).

Desconcentração caracteriza-se por ser mera distribuição interna de competências, dentro da mesma pessoa jurídica. A desconcentração se opera entre as autoridades que exercem funções de comando para órgãos de escalões inferiores e leva em conta a distribuição de atividades dentro de uma única pessoa jurídica.

Atuando de forma paralela ao Estado surgem outras figuras modernas. São entidades que não são criadas, nem autorizadas por lei, mas executam funções estatais (entes que compõem o sistema "S", Associações, Organizações Sociais - O.S. e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP). Não iremos estudá-las para não fugir ao objeto da consulta.

Dentro da organização da Administração Municipal a grosso modo as escolas são organismos executores da função determinada pelo Estado. Pela desconcentração há uma escala hierárquica que se incia com o Prefeito, passa pelo Secretário da Educação, Diretor da Escola e chega aos professores. São eles, como servidores públicos, que efetivam o que está na Constituição e na lei.

As escolas, mesmo que possuam autonomia administrativa por delegação do prefeito municipal, devem realizar as contratações de obras, bens e serviços através de licitação. Nesse sentido, é bom repetir o que afirma o consulente:

"Serve a presente consulta para indagar sobre a possibilidade de os municípios concederem autonomia de gestão financeira às escolas, através do repasse de recursos às APP´s - Associação de Pais e Professores, por meio de convênios, sendo que os diretores das escolas são, estatutariamente, primeiros tesoureiros das APP´s.

Com os recursos assim repassados, as escolas poderão custear as despesas referentes à manutenção e desenvolvimento do ensino, como materiais didáticos, de expediente, de limpeza e higiene e demais materiais necessários ao funcionamento escolar, assessoramento técnico e pedagógico, serviços de terceiros, além de outras despesas decorrentes de consertos, pinturas, ajardinamento e reformas dos prédios e outros."

Agindo da maneira acima descrita, o consulente estará transferindo de forma indireta a aquisição de bens e serviços para uma associação particular, a "APP". Isso não é possível em razão do que preceitua a Constituição da República em seu artigo 37, XXI. É esse o dispositivo "mãe" que exige o regular procedimento de licitação por parte da Administração Pública em todos os seus níveis. Portanto, a aquisição deverá ser pautada nas leis 8.666/93 e 10.520/02, bem como nas demais normas infraconstitucionais que regulam a matéria.

No âmbito do governo federal existe o Programa Dinheiro Direto na Escola (PDDE) financiado com recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Ele foi criado pela Resolução 12, de 10 de maio de 1995, com o nome de Programa de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental (PMDE), mas só com a edição da Medida Provisória do Governo Federal nº 1.784, de 14 de dezembro de 1998 é que passou a se chamar PDDE. Foram feitas várias reedições até chegarmos na Medida Provisória nº 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, que se encontra "congelada" por força do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.

Cabe transcrever o conteúdo da referida norma in verbis:

Art. 9^o Fica instituído, no âmbito do FNDE, o Programa Dinheiro Direto na Escola - PDDE, com o objetivo de prestar assistência financeira, em caráter suplementar, às escolas públicas do ensino fundamental das redes estaduais, municipais e do Distrito Federal e às escolas de educação especial qualificadas como entidades filantrópicas ou por elas mantidas, observado o disposto no art. 11 desta Medida Provisória.

Parágrafo único. A assistência financeira a ser concedida a cada estabelecimento de ensino beneficiário será definida anualmente e terá como base o número de alunos matriculados no ensino fundamental e especial, de acordo com dados extraídos do censo escolar realizado pelo Ministério da Educação no exercício anterior, e repassada:

I - diretamente à unidade executora ou à entidade representativa da comunidade escolar, na forma dos requisitos estabelecidos no art. 11;

II - ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Município mantenedor do estabelecimento de ensino, nos demais casos.

Art. 10. Os recursos financeiros repassados para o PDDE serão destinados à cobertura de despesas de custeio, manutenção e de pequenos investimentos, exceto gastos com pessoal, que concorram para a garantia do funcionamento dos estabelecimentos de ensino.

Art. 11. O Conselho Deliberativo do FNDE expedirá as normas relativas aos critérios de alocação dos recursos, valores per capita, unidades executoras e caracterização de entidades, bem assim as orientações e instruções necessárias à execução dos Programas de que trata esta Medida Provisória.

Art. 12. O disposto no art. 2^o, nos §§ 4^o, 5^o e 6^o do art. 4^o e no art. 5^o desta Medida Provisória aplica-se, igualmente, no que couber, ao PDDE, quanto ao repasse de recursos financeiros aos entes descritos nos incisos I e II do parágrafo único do art. 9^o.

Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios firmarão termo de compromisso com o FNDE, no qual constará a obrigatoriedade de inclusão nos seus respectivos orçamentos dos recursos financeiros transferidos na forma dos incisos I e II do parágrafo único do art. 9^o aos estabelecimentos de ensino a eles vinculados, bem como a responsabilidade pela prestação de contas desses recursos.

Art. 13. As prestações de contas dos recursos recebidos à conta do PDDE serão feitas das seguintes formas:

I - das unidades executoras das escolas públicas municipais, estaduais e do Distrito Federal, aos Municípios e às Secretarias de Educação a que estejam subordinadas, constituídas dos documentos e nos prazos estabelecidos pelo Conselho Deliberativo do FNDE;

II - dos Municípios e Secretarias de Educação dos Estados e do Distrito Federal, ao FNDE, na forma do Anexo II desta Medida Provisória, até 28 de fevereiro do ano subseqüente ao de recebimento dos recursos.

§ 1^o As prestações de contas dos recursos transferidos para atendimento das escolas que não possuem unidades executoras próprias deverão ser feitas ao FNDE pelos Municípios e pelas Secretarias de Educação dos Estados e do Distrito Federal, constituídas dos documentos e no prazo estabelecido pelo Conselho Deliberativo do FNDE.

§ 2^o Fica o FNDE autorizado a suspender o repasse dos recursos do PDDE à unidade executora que:

I - descumprir o disposto no inciso I do caput deste artigo;

II - tiver sua prestação de contas rejeitada; ou

III - utilizar os recursos em desacordo com os critérios estabelecidos para a execução do PDDE, conforme constatado por análise documental ou auditoria.

§ 3^o Em caso de descumprimento do disposto no inciso II do caput e no § 1^o deste artigo, fica o FNDE autorizado a suspender o repasse dos recursos do PDDE a todas as unidades executoras da rede de ensino do respectivo ente federado.

Art. 14. Os dispositivos desta Medida Provisória aplicam-se aos recursos repassados à conta do PNAE e do PDDE no exercício de 1999, ficando a cargo do Conselho Deliberativo do FNDE a definição do prazo para a apresentação das prestações de contas.

A sistemática vem sendo considerada regular pelo Tribunal de Contas da União - TCU e pela Procuradoria Geral da República, muito embora por tudo que acima foi exposto não nos transpareça que haja regularidade no procedimento. Os recursos deveriam ser repassados às Secretarias Municipais e Estaduais, competindo a tais órgãos a aplicação nas escolas. Como o repasse é federal não compete ao Tribunal de Contas do Estado se manifestar sobre o Programa Dinheiro Direto na Escola (PDDE).

Importante ressaltar também que nos processos de consulta não cabe ao Tribunal de Contas aduzir vício de inconstitucionalidade. Ele somente pode ser levantado no caso concreto. O controle abstrato da norma que regulamenta o Programa Dinheiro Direto na Escola (PDDE) compete ao Supremo Tribunal Federal - STF.

Contudo, cabe ao Tribunal de Contas em sede de consulta orientar aos seus jurisdicionados sobre as irregularidades existentes em determinado diploma legal. Isso foi o que fizemos neste parecer.