TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL Inspetoria - 2 Divisão - 4

PROCESSO Nº	SRC - 05/03969605
UNIDADE GESTORA	DEPARTAMENTO ESTADUAL DE INFRA-ESTRUTURA
INTERESSADO	ROMUALDO THEOPHANES DE FRANÇA JÚNIOR
RESPONSÁVEL	EDGAR ANTÔNIO ROMAN (Período: 01/01/99 a 31/12/02) ROMUALDO THEOPHANES DE FRANÇA JÚNIOR (Período: a partir de 01/01/2003)
ASSUNTO	SOLICITAÇÃO DE REGISTROS CONTÁBEIS E EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA, REFERENTE a 43 Medições do Contrato nº PJ 135/01 e Aditivos A.1, A.2, A.3 e A.4 celebrado com a Empresa Poligraph - Sistemas e Representações Ltda, no período de setembro de 2001 a março de 2005.
Relatório de REINSTRUÇÃO nº	DCE/INSP/2 - 339/2006

1 INTRODUÇÃO

Em cumprimento ao que determinam a Constituição Estadual - art. 59, IV, a Lei Complementar 202/00 - art. 25 e o Regimento Interno deste Tribunal (Resolução TC-06/01) art. 46, a Unidade Gestora acima identificada foi auditada pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, deste Tribunal de Contas, com base no plano estabelecido no MEMO nº 58/2005, autorizado pela Presidência desta Casa em 01/04/2005, e ofício nº TCE/DCE/AUD. 5.373/2005.

Na análise dos documentos apresentados pela Unidade Gestora, foram considerados os aspectos constantes da legislação vigente sobre a matéria.

A Divisão solicitou a remessa dos documentos ao Tribunal, sendo remetida a esta Corte de Contas através do ofício 204/05 e documentação juntada às folhas 03 a 4297.

Estão presentes os seguintes atos jurídicos:

1.1 Concorrência n° 068/01 (fls. 62 a 105)

DATA DO LANÇAMENTO	07/08/2005
ABERTURA	27/09/2005
ORÇAMENTO	1.945.758,80
OBJETO - prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistema informatizados e suporte ao ambiente computacional do DER
PUBLICIDADE	DOE/SC n.º 1661 de 16/05/2001 (fls. 106) Jornal A Notícia (fls. 107)
Proposta Técnica	23/07/2001 (fls. 114)
Proposta de Preços	30/07/2001 (fls. 117)
ADJUDICATÁRIO	Poligraph - Sistemas e Representações
PROPOSTA	R$1.175.050,00

O Edital de Concorrência nº 68/01 foi autuado sob o nº Processo ECO 01/01576382, apreciado pelo Tribunal Pleno, na Sessão de 10/09/2001, que proferiu a seguinte Decisão N° 1753/2001:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual e no artigo 1º da Lei Complementar n° 202/2000, decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n° 0068/01, de 11/05/2001, do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, considerando seus termos em consonância com as determinações do artigo 40 da Lei Federal n° 8.666, de 21 de junho de 1993.

6.2. Dar ciência desta decisão ao Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC.

6.3. Encaminhar o Processo à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE deste Tribunal, para considerar quando da análise do processo licitatório.

(Decisão publicada no DOE/SC nº 16.787, de 19/09/2001)

1.2 Contrato nº 135/01 (fls. 122 a 127)

CONTRATADO	POLIGRAPH Sistemas e Representações Ltda
DATA	03/08/01
OBJETO	manutenção e desenvolvimento de sistemas informatizados, suporte ao ambiente computacional do DER
LICITAÇÃO	Concorrência nº 68/01
VIGÊNCIA	31/08/01 a 31/08/02
PRAZO	12 meses
VALOR	R$ 1.175.050,00
Publicidade	DOE/SC nº 16.720 de 09/08/2001 (fls. 136)

Quantitativos e Preços

Atividade	Quantidades Previstas	Unidades	Valor Unitário	Custo Parcial
Analista de suporte técnico	2.100	horas	51,40	107.940,00
Analista de suporte técnico Júnior	2.100	horas	40,90	85.890,00
Coordenador de projetos	2.000	horas	44,00	88.000,00
Analista de sistemas	12.000	horas	40,90	490.800,00
Programador	10.000	horas	27,30	273.000,00
Operador de computador	6.200	horas	19,60	121.520,00
Diárias	100	unidade	79,00	7.900,00
Total				1.175.050,00

1.2.1 Termo Aditivo A1/02 ao Contrato nº 135/01 (fls. 178 e 179)

ADITIVO	1º TA Contrato nº 135/01
CONTRATADO	POLIGRAPH Sistemas e Representações Ltda
DATA	10/12/01
VIGÊNCIA	31/08/01 a 31/08/02
OBJETO	altera a dotação - elemento 31320022 - atividade 4676
PUBLICIDADE	DOE/SC n.º 16.807 de 17/12/2001 (fls. 180)

1.2.2 Termo Aditivo A2/02 ao Contrato nº 135/01 (fls. 243 e 244)

ADITIVO	2º TA Contrato nº 135/01
CONTRATADO	POLIGRAPH Sistemas e Representações Ltda
DATA	16/09/02
VIGÊNCIA	31/08/01 a 31/08/03
OBJETO	altera o prazo para 24 meses
VALOR ORIGINAL	R$ 1.175.050,00
VALOR DO ADITIVO	R$ 1.175.050,00
VARIAÇÃO DO ADITIVO	100%
VARIAÇÃO TOTAL	100%
VALOR TOTAL	R$ 2.350.100,00
PUBLICIDADE	DOE/SC n.º 16.995 de 19/09/2002 (fls. 245)

1.2.3 Termo Aditivo nº 329/03 (fls. 339 e 340)

ADITIVO	3º TA Contrato nº 135/01
CONTRATADO	POLIGRAPH Sistemas e Representações Ltda
DATA	29/08/03
VIGÊNCIA	31/08/01 a 31/08/04
OBJETO	altera o prazo para 36 meses
VALOR ORIGINAL	R$ 1.175.050,00
VALOR DO ADITIVO	R$ 1.175.050,00
VARIAÇÃO DO ADITIVO	100%
VARIAÇÃO TOTAL	200%
VALOR TOTAL	R$ 3.525.150,00
EMPENHO 14328/000 - 24/09/03 - 33903700 - 8676 - R$ 1.175.050,00
PUBLICIDADE	DOE/SC nº 17.245, de 24/09/2003 (fls. 341)

1.2.4 Termo Aditivo nº 343/04 (fls. 406 e 407)

ADITIVO	4º TA Contrato nº 135/01
CONTRATADO	POLIGRAPH Sistemas e Representações Ltda
DATA	30/07/2004
VIGÊNCIA	31/08/01 a 31/08/05
OBJETO	altera o prazo para 48 meses
VALOR ORIGINAL	R$ 1.175.050,00
VALOR DO ADITIVO	R$ 1.175.050,00
VARIAÇÃO DO ADITIVO	100%
VARIAÇÃO TOTAL	300%
VALOR TOTAL	R$ 3.525.150,00
EMPENHO
PUBLICIDADE	DOE/SC nº 17.452 de 06/08/04 (fls. 408)

O Contrato n.º PJ 135/01 e os Aditivos 01, 02 e 03 estão sendo analisados no Processo nº ALC-04/03845785 pendente de apreciação pelo Tribunal Pleno. O Quarto Aditivo foi celebrado em 2004.

1.3 Das Medições

O Processo tratará da análise das 43 medições, no período de 01/09/2001 a 31/03/2004, do Contrato PJ-135/2001, celebrado entre o DER/DEINFRA com a Empresa Poligraph - Sistemas e Representações Ltda. As medições analisadas estão descritas a seguir:

Mediçao nº	Período da medição	Valor (R$)	Reajuste (R$)	Reajuste (%)
Medições referente ao período do Senhor Edgar Antônio Roman
1	01/09/2001 a 30/09/2001	95.218,42
2	01/10/2001 a 31/10/2001	83.398,41
3	01/11/2001 a 30/11/2001	80.296,89
4	01/12/2001 a 31/12/2001	72.293,41
5	01/01/2002 a 31/01/2002	65.436,4
6	01/02/2002 a 28/02/2002	74.694,83
7	01/03/2002 a 31/03/2002	93.656,47
8	01/04/2002 a 30/04/2002	127.417,01
9	01/05/2002 a 31/05/2002	111.008,13
10	01/06/2002 a 30/06/2002	109.861,21
11	01/07/2002 a 31/07/2002	109.758,45
12	01/08/2002 a 31/08/2002	109.052,81
2º Aditivo
13	01/09/2002 a 30/09/2002	106.474,26	19.303,78	18,13
14	01/10/2002 a 31/10/2002	104.156,58	18.883,58	18,13
15	01/11/2002 a 30/11/2002	99.153,28	17.976,48	18,13
16	01/12/2002 a 31/12/2002	71.224,43	12.912,97	18,13
Medições referente ao período do Senhor Romualdo Theophanes de França Júnior
17	01/01/2003 a 31/01/2003	78.306,29	14.204,76	18,13
18	01/02/2003 a 28/02/2003	91.500,71	16.589,07	18,13
19	01/03/2003 a 31/03/2003	87.631,35	15.887,56	18,13
20	01/04/2003 a 30/04/2003	91.219,69	16.538,13	18,13
21	01/05/2003 a 31/05/2003	86.571,78	15.695,46	18,13
22	01/06/2003 a 30/06/2003	89.189	16.169,97	18,13
23	01/07/2003 a 31/07/2003	107.756,78	19.536,3	18,13
24	01/08/2003 a 31/08/2003	96.418,19	17.480,62	18,13
3º Aditivo
25	01/09/2003 a 30/09/2003	101.673,77	46.007,38	45,25
26	01/10/2003 a 31/10/2003	100.895,28	45.655,11	45,25
27	01/11/2003 a 30/11/2003	87.874,84	39.763,36	45,25
28	01/12/2003 a 31/12/2003	73.239,24	33.140,75	45,25
29	01/01/2004 a 31/01/2004	80.104,37	36.247,22	45,25
30	01/02/2004 a 29/02/2004	86.101,16	38.960,77	45,25
31	01/03/2004 a 31/03/2004	114.193,86	51.672,72	45,25
32	01/04/2004 a 30/04/2004	123.450,38	55.861,3	45,25
33	01/05/2004 a 31/05/2004	127.414,84	57.655,22	45,25
34	01/06/2004 a 30/06/2004	127.458,49	57.674,97	45,25
35	01/07/2004 a 31/07/2004	112.526,96	50.918,45	45,25
36	01/08/2004 a 31/08/2004	103.562,52	46.862,04	45,25
4º Aditivo
37	01/09/2004 a 30/09/2004	103.551,73	65.551,73	63,30
38	01/10/2004 a 31/10/2004	108.555,22	68.628,61	63,22
39	01/11/2004 a 30/11/2004	105.836,74	66.909,98	63,22
40	01/12/2004 a 31/12/2004	82.602,36	52.221,21	63,22
41	01/01/2004 a 31/01/2004	103.065,02	65.157,71	63,22
42	01/02/2004 a 28/02/2004	107.027,81	67.662,98	63,22
43	01/03/2004 a 31/03/2004	127.172,07	80.398,18	63,22
Total		4.218.001,44	1.228.128,37	5.446.129,81

Em 21 de novembro de 2005, foi emitido o Relatório nº 052/06, fls. 4301 a 4324, sendo realizada a audiência dos seguintes Senhores:

a) Sr. Edgar Antônio Roman, Ex-Diretor do Departamento de Estradas de Rodagem, realizada através do ofício n.º 6103/06 (fls. 4326), sendo atendido às fls. 4392 a 4406 e documentos às fls. 4407 a 4438, e

b) Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior, Presidente do Estadual de Infra-Estrutura, realizada através do ofício n.º 6104/06 (fls. 4327), sendo atendido às fls. 4332 a 4343 e documentos às fls. 4344 a 4382.

1.4 Preliminar levantada pelo Sr. Edgar Antônio Roman, Ex-Diretor Geral do DER

Das alegações do Ex-Diretor Geral do DER, às fls. 614 a 616:

Preliminar(1)

1. Nos termos do Ofício DCE nº 6103/2006, foi determinada audiência, com fundamento no art. 29, § 1º, da Lei Complementar/SC nº 202/00, para serem apresentadas justificativas acerca de restrições apontadas na conclusão do Relatório nº 52/2006, da Diretoria de Controle da Administração Estadual. Diz o dispositivo legal supracitado: Lei Complementar nº 202/2000:

Art. 29 - Na fiscalização de que trata esta seção, o Tribunal de Contas determinará a adoção de providências com vistas a evitar a ocorrência de irregularidade semelhante, quando for constatada falta ou impropriedade de caráter formal, que não caracterize transgressão à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

§ 1º - Constatada ilegalidade ou irregularidade quanto á legitimidade ou economicidade de ato ou contrato, o Relator ou o Tribunal determinará a audiência do responsável para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar justificativa.

O art. 35, da LC 202, tem correspondência com o acima disposto:

Art. 35 - O Relator presidirá a instrução dos processos de que trata este capítulo², determinando, mediante despacho singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de se pronunciar quanto ao mérito, as diligências e demais providências necessárias ao saneamento dos autos, bem como a audiência dos RESPONSÁVEIS, fixando prazo para atendimento, na forma estabelecida no Regimento Interno, após o que submeterá o processo ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito.

Parágrafo único - AUDIÊNCIA é o procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, passfveis de aplicação de multa.

Ambos os artigos estão inciuídos no Título II - Exercício do Controle Externo, Capítulo II - Fiscalização a Cargo do Tribunal, da Lei: o art. 29, na Seção IV - Fiscalização de Atos e Contratos; e o art. 35, na Seção VI - Instrução e Decisão em Atos e Contratos.

O Regimento Interno, dessa e. Corte, confere o seguinte tratamento à referida matéria: Resolução nº TC-06/2001:

Art. 31. Ao apreciar processo relativo à fiscalização de atos administrativos, o Relator ou o Tribunal:

III - se verificar ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, determinará a audiência do responsável para, no prazo de trinta dias, apresentar justificativas.

Analisados os conceitos de citação (art. 13, par. único³) e audiência (art. 35, par. único) conjuntamente, tem-se a clara dedução do entendimento fixado pela Lei Orgânica, TC/SC, sobre quem deva ser apontado como responsável:

RESPONSÁVEL É A PESSOA QUE PRATICOU O ATO IRREGULAR, VERIFICADO EM PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL OU OUTRA ESPÉCIE LEGÍTIMA DE INVESTIGAR A AUTORIA DESSE ATO; OU QUE, COMPROVADAMENTE, INGERIU PARA QUE FOSSE COMETIDO; OU, SABENDO DA SUA EXISTÊNCIA, OMITIU-SE NA APURAÇÃO DA ILICITUDE E NA IDENTIFICAÇÃO DE QUEM LHE DEU CAUSA.

2. IGNORA o Interessado os motivos processuais de o Corpo Instrutivo tê-lo apontado responsável e sugerido audiência à sua pessoa.

A audiência, nos termos do art. 29, § 1º, e do art. 35, par. único, da LC 202, serve para assegurar, ao RESPONSÁVEL, oportunidade de defesa sobre a legalidade ou irregularidade, que ELE tenha praticado.

Mas, para o exercício do direito de defesa ser pleno, a pessoa precisa saber do que e por que está sendo acusada. Em função disto e na forma da lei, compete ao Tribunal de Contas - quando atua como órgão acusador - explicitar, desde logo em que elementos se baseou para identificar o ex-Administrador Público como o praticante dos supostos atos irregulares, justificadores da audiência.

Porém, dos autos nada consta a respeito!

3. Sobre o mesmo assunto, cabe reportar ao art. 133, § 1º, alíneas "a" e 'b", da Res. nº 06/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas), que leciona:

Art. 133 - Em todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis ou interessados ampla defesa.

§ 1º - Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável - aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, OU QUE, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, OU POR ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

Igualmente, não houve qualquer explicação sobre de qual das três hipóteses, previstas no dispositivo regimental acima, o Corpo Instrutivo se valeu para enquadrar o Interessado como sendo o responsável. Da mesma forma, não houve indicação de existirem elementos fáticos a justificar essa iniciativa.

O processo foi autuado por determinação da Diretoria de Controle da Administração Estadual, a partir de documentos que solicitou à Autarquia.

Também, deveu-se a ela a iniciativa de lançar, como "responsável", o nome do ex-Diretor Geral. Portanto, o PROCESSO não se originou de documentos protocolizados pelo Interessado, na condição de Titular de Unidade Fiscalizada, a que estivesse sujeito na forma da Res. nº 16/94. Se assim tivesse ocorrido, haveria razão da anotação de seu nome, nos autos, como responsável. Porém, não foi este o caso; até porque deixou de exercer o cargo de Diretor Geral, no dia 31 de dezembro de 2002!

A Diretoria de Controle não informa que atos impróprios o ex-Diretor Geral do DER houvera especificamente praticado, que justificasse identificá-lo como o "Responsável", nos autos. E a pessoa dele não se enquadra em quaisquer das situações(4) indicadas pelo art. 133, do RI/lO, para que figure como tal, em processo criado no âmbito do e. Tribunal de Contas.

Em decorrência disto, pois, a Diretoria Técnica, contrariamente ao princípio da legalidade, deixou de obedecer a procedimentos essenciais, exigidos pela Lei Compl. nº 202/2000, para legitimar a imputação de responsabilidade a ele, no tocante aos atos sobre que pesam as restrições.

4. Também, do processo em exame, não consta demonstração de ter o ex-Diretor Geral influído para que houvesse cometimento de eventual discrepância, justificadora de impugnação de ato.

Inclusive, a DCE não efetuou investigação, para apurar tais elementos, assim como esse Ilustre Tribunal não determinou ao DEINFRA para que o fizesse, na atualidade, através de sindicâncias e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei. Simplesmente, indicou o Ordenador Primário como responsável, sem provar que ele houvesse praticado ato irregular, ou ingerido para viciar ato preparatório determinante de eventual ilicitude do ato final.

O fato do Titular da Autarquia ser a pessoa competente, por dever de ofício, para cometer atos administrativos finais, não implica que - só por isto e a priori - ele assume automática responsabilidade direta, ou solidária, pelos atos dos órgãos e agentes administrativos encarregados de instruir e trazer à autoridade maior o ato pronto e acabado, para a sua assinatura. Não há lei, doutrina ou jurisprudência que afirme em contrário, salvo em caso de prevaricação - o que não ocorreu.

Aliás, este entendimento, deflui da regra ínsita no art. 80, par. único, do Decreto-Lei nº 200/67 (aqui mencionado em caráter doutrinário):

Art. 80 - 2º - O ordenador de despesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados á Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas.

Daí, a lógica orientação jurisprudência firmada pelo Tribunal de Contas da União - TCU, em decisão nos processos nº TC-025.707/82-5, TC-003.259/97-0 e TC-019.708/90-0, no sentido de que:

"QUANDO O ADMINISTRADOR AGE SOB O ENTENDIMENTO DE PARECER JURÍDICO NÃO SE LHE DEVE IMPUTAR RESPONSABILIDADE PELAS IRREGULARIDADES."

Portanto, Titular de Unidade Administrativa - Ordenador de Despesa ou não - pelo simples fato de estar nesta condição, não é responsável pela prática de ATO DE GESTÃO eventualmente viciado, no âmbito da respectiva Unidade, se não ingeriu (ou dolosamente se omitiu) no cometimento desse ato.

Fosse o contrário, não se justificaria o ensinamento contido no art. 10, da LO 202; ou do art. 35, caput, quando se refere à "audiência dos responsáveis" (no plural). Senão e desde logo, a própria Lei já cuidaria de declarar, nessa condição, todo Titular de Órgão ou Entidade Pública, só pelo simples fato de ser o Titular. Da mesma maneira, não haveria inteligência em a Lei referir à figura do "responsável solidário" (a autoridade competente que não adotar medidas para cumprir o mandamento do art. 10), pois, então, independente de qualquer circunstância, o Titular seria sempre responsável direto.

5. Observado o entendimento acima sobre o art. 133, § 10, do RI/lO, é lapidar a lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em sua obra "Tomada de Contas Especial - Processo e Procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública"(5), que, por extensão, se aplica à audiência - forma de notificar alguém:

O ponto fundamental da atuação do Parquet reside no fato de dar á citação feição jurídica, indicando se a conduta foi dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva e a relação da mesma na determinação do dano. Sob outro aspecto, é relevante na medida em que busca garantir a solidariedade das diversas condutas que concorreram para o dano ou irregularidade.

A citação, no processo de TCE, como no Judiciário, DEVERÁ INDICAR, com precisão, porque o agente está sendo responsabilizado e a quantificação do dano entre outros aspectos. (grifei)

A inobservância do Princípio da Motivação, no tocante à acusação feita ao ex-Diretor Geral do DER, desvestiu de legitimidade a audiência efetuada, pois cerceou o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, assegurado pelo art. 5º, LV, da C.F., na medida em que o acusado ficou sem saber que atos ilícitos foram praticados, à conta da sua vontade pessoal. Ficou ele sem saber por que, como e do que se defender, na forma do direito aplicável, e sujeitado a ter de buscar dados e prestar esclarecimentos sobre atos da responsabilidade de terceiros, que lhe forma dessarrazoadamente imputados.

Além disso foi subtraída a essa Eg. Corte de Contas plena capacidade dediscernir sobre a legitimidade do processo de responsabilidade pertinente a essas situações alegas.

6. Outrosssim, olvidou a Diretoria Técnica o fato de que o Direto Geral do DER (assim como o DEINFRA, atualmente) é só um executor, daquilo que o Conselho e Administrativo da Autarquia autoriza que seja efetuado, na forma do Decreto nº 1164, de 12-9-96(6):

Art. 4° Ao Conselho Administrativo, órgão de deliberação coletiva, presidido pelo Diretor-Geral do DER/SC e constituído pelo Chefe de Gabinete, pelo Procurador Jurídico e pelos Diretores de Diretorias, secretariado por servidor ocupante de cargo de provimento efetivo da Autarquia designado pelo Diretor-Geral, compete deliberar sobre:

I - aprovação em primeira instância do Plano Rodoviário do Estado, nos termos do inciso III do artigo 2° do presente Regimento;

II - programas de atividades e orçamentos anuais e plurianuais de investimentos do DER/SC;

III - contratos para execução de obras, prestação de serviços e aquisição de materiais;

IV - convênios com órgãos ou entidades federais, estaduais e municipais;

V - alienação e baixa de materiais permanentes inservíveis;

VI - homologação de julgamento de processos licitatórios para adjudicação de obras, serviços e aquisições;

VII - adjudicação de obras, serviços e aquisições quando não ocorrerem proponentes à licitação;

VIII - tabelas de preços de obras e serviços;

IX - estabelecimento de normas e especificações técnicas para obras, serviços e utilização da faixa de domínio, bem como adoção de dispositivos correspondentes de outros órgãos rodoviários, mediante adaptação, quando necessário;

X - instauração de sindicância ou processo disciplinar contra servidor do DER/SC, quando o Diretor-Geral não o tiver feito;

XI - outros assuntos relativos à administração do DER/SC, quando submetidos pelo Diretor-Geral.

Art. 5° As deliberações do Conselho Administrativo serão tomadas por maioria de votos dos membros presentes, cabendo ao Presidente, além do voto comum, o de qualidade.

§ 1° Serão registrados em ata, de forma inequívoca, o objeto, o teor das deliberações e a natureza dos votos dos conselheiros, cabendo a estes o direito de fazer constar as razões de voto.

§ 2° A cada deliberação corresponderá a expedição de resolução, numerada seqüencialmente, na qual constará, de forma inequívoca, o seu objeto e teor.

Se for verdadeira e compatível com o arcabouço jurídico, do Direito Pátrio, a tese construída pelo Corpo Instrutivo, de que quem decida e autoriza deve ser aletoriamente designado "responsável" pelos atos ilícitos, praticados no seio da instituição por quaisquer servidores dos mais diversos níveis hierárquicos, então por que, no caso, não foi designado "responsável" todo o Conselho Administrativo, haja vista suas deliberações terem caráter coletivo?

7. Do exposto, claramente a ilegitimidade da audiência feita. O ex-Titular do DER está sendo apontado culpado, de maneira arbitrária, alheia a procedimento hábil de investigação, que o identificasse comprovadamente como o praticante dos supostos atos ilícitos apontados, em flagrante desconsideração aos objetivos teleológicos para que a LO/TCSC prenociza a realização de TOMADA DE CONTAS ESPECIAL e outras formas de apuração de responsabilidade.

1 PRELIMINAR: na linguagem forense, preliminar eqüivale a prejudicial. Designa a matéria ou a questão que deve ser conhecida e decidida antes que outra, pois que, se resolvida favoravelmente, impede o exame e solução da outra, a que está ligada. Assim, preliminar é toda questão ou toda exceção suscitada no curso de um processo, de tal relevância, que possa influir na decisão da causa ou a paralisar, quando resolvida favoravelmente. Por este motivo é que deve ser conhecida antes e decidida antes da sentença final. (Vocabulário Jurídico, de De Plácido e Silva, Ed. Forense, 1995)

² Capitulo II - Fiscalização a cargo do Tribunal

³LC 202: Art. 13 - (...) Parágrafo único - Citação é o ato pelo qual o responsável é chamado ao Tribunal para apresentar defesa, por escrito, quanto a atos irregulares por ele praticados e passíveis de imputação de débito ou de cominação de multa, verificados em processo de prestação ou tomada de contas.

4utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Município responda, ou que, em nome deste assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.

5 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas Especial - Processo e Procedimento nos Tribunais de contas e na Administração Pública / Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. 2º ed. Brasilia-DF. Editora Brasília Jurídica, 1998 (de fls. 341).

6 Aprova o Regimento Interno do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Santa Catarina - DER/Sc, com a distribuição dos cargos de provimento em comissão e das funções executivas desconfiança.

REQUERIMENTO

Diante do exposto, por ser de direito e observada a fase processual de tramitação dos autos, REQUEIRO seja a Preliminar enunciada, primeiramente, submetida à elevado apreciação de V. EXa., para decisão em juízo singular, ou se for o caso, levada À deliberação do Insigne Plenário dessa Excelssa Corte de Contas.

Ex-Diretor do DER alegou que "IGNORA o Interessado os motivos processuais do Corpo Instrutivo tê-lo apontado responsável e sugerido audiência á sua pessoa".

A audiência foi realizada em primeiro lugar ao Sr. Edgar Antônio Roman, por ele ter sido Diretor Geral do DER, no período de 01/01/1999 à 31/12/2002.

O processo se refere a análise das medições referente ao contrato nº PJ. 135/01 celebrado com a Empresa Poligraph Ltda, em 03/08/2001, assinado pelo representante da empresa e o Diretor Geral do DER, à época, o Sr. Edgar Antônio Roman, assim como autorizou os pagamentos à empresa. Neste ponto, nada foi contradito.

Alegou ainda o Ex-Diretor que "quando o administrador age sob o entendimento de parecer jurídico, não lhe cabe imputar responsabilidade pelas irregularidades" citando três orientações jurisprudencial do Tribunal de Contas da União. Entretanto, não juntou as cópias dos pareceres jurídicos que sustentaram os procedimentos adotados por ele quando Diretor da Unidade.

Ex-Diretor do DER alegou também que "o relatório de instrução não informa a respeito - que atos impróprios teria ele especificamente praticado e em que a DCE se fundamentou para identificá-lo como 'Responsável', por supostas irregularidades apontadas." Ao contrário do alegado pelo Ex-Diretor, o Relatório de Instrução da DCE informou em sua conclusão, às fls. 4321 a 4322, dos autos, as supostas ilegalidade ou irregularidades do processo, que foram disponibilizados para sua ampla defesa através da audiência às fls. 503.

Ex-Diretor do DER alegou também que "é só um executor, daquilo que o Conselho Administrativo da Autarquia autoriza que seja efetuado, na forma do Decreto nº 1164, de 12-9-96". Entretanto, não juntou aos autos, as atas do referido Conselho e o artigo 36, do mesmo Decreto (Regimento Interno do DER), em vigor à época dispôs:

Art. 36 - o Diretor Geral tem por atribuições a coordenação superior de todas as atividades do DER, para execução da política rodoviária vigente, bem como a representação e articulação da Autarquia com a Secretaria de Estado dos Transportes e com outras entidades.

Segundo o art. 44, do mesmo Regimento Interno do DER, "os casos omissos serão resolvido pelo Diretor Geral do DER/SC, a quem "compete decidir quanto às modificações julgadas necessárias e promover sua efetivação, respeitada a competência do Conselho Administrativo."

E o artigo 45, do mesmo Regimento, diz que "o Diretor Geral do DER/SC baixará os atos complementares necessários ao fiel cumprimento e aplicação imediata do presente Regimento Interno".

Segundo os artigos citados, o responsável no primeiro momento pela Unidade, é o Diretor Geral. Portanto, foi realizado a audiência para que o mesmo viesse "justificar, por escrito", até este momento, supostas ilegalidades ou irregularidades quanto à legimitidade ou economicidade, passíveis de aplicação de multa, como foi apontado no Relatório de Instrução.

Com relação as preliminares avocadas, cabe ainda acrescentar que o art. 308, do Regimento Interno deste Tribunal, dispôs:

Art. 308. Os casos omissos serão resolvidos mediante aplicação subsidiária da legislação processual ou, quando for o caso, por deliberação do Tribunal Pleno.

Dessa forma, dispõem os artigos 300 a 302, do Código de Processo Civil:

Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta;

III - inépcia da petição inicial;

IV - perempção; (acrescentado pela Lei nº 5.925/1973)

V - litispendência;

VI - coisa julgada;

VII - conexão;

VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

IX - convenção de arbitragem; (Redação do inciso / Lei nº 9.3071996)

X - carência de ação;

XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

(...)

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

....(grifou-se)

Portanto, como as preliminares alegadas pelo Ex-Diretor não se enquadram nos artigos 301 e 302 do CPC, não devem ser aceitas pelo Tribunal de Contas.

2 REANÁLISE

2.1 Pagamentos de diárias realizadas sem a devida comprovação da despesa, medição 19

Do item 2.1, do Relatório DCE n. 052/06:

Analisando as medições realizadas, verificou-se a existência do pagamento a título de diária sem a comprovação da realização da despesa

Dessa forma, nas Medições 10ª, 11ª, 12ª e 19ª, do Contrato PJ. 135/01, ocorreu o pagamentos de diárias, totalizando R$1.581,00. Porém não foram localizados nos autos nenhuma comprovação da realização dessas viagens, não sendo possível aferir a realização das viagens contrariando dessa forma o disposto nos artigos 62 e 63, da Lei Federal n.º 4.320/64, que dispõe:

Art. 62 - O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63 - A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1º - Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º - A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. (grifou-se)

A esse respeito o Tribunal de Contas da União, assim decidiu através do Acórdão 1146/2004:

Determina ao DNIT que anexe a cada medição dos contratos de gerenciamento, supervisão de obras de supervisão e gerenciamento ambiental da duplicação da BR-101, trecho entre Palhoça/SC e Osório/RS, em observância ao art. 55, § 3º, da Lei 8.666/93, ao art. 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/64 e à Decisão 90/2001 - Primeira Câmara - TCU, cópia do contrato de trabalho e das guias de recolhimento de INSS e FGTS de todos os profissionais contratados pelas empresas supervisoras ou gerenciadoras, bem como de documento assinado pelo preposto do DNIT declarando o número de horas semanais de trabalho de cada profissional acompanhado dos locais e das tarefas executadas por eles durante o referido período de trabalho, além de cópias dos contratos de aluguel de veículos e equipamentos e respectivas faturas. (Anexo na íntegra, às fls. 1079 a 1091).

Assim sendo, devido a falta de comprovantes não é possível atestar a realização da despesa.

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4397 e 4398:

10. Nos termos do Edital de Concorrência nº 068/2001 - Anexo nº VIII "Orçamento - Quantitativos e Preços", foi previsto o pagamento de diárias para que técnicos da empresa contratada pudessem realizar atividades de configuração de rede, implantação de softwares/aplicativos e suporte local, de forma eventual, nas unidades regionais do DER.

Mês do Orçamento: Março/2001

11. Desta forma, segundo os relatórios constantes da medição nº 10 (fls. 1391), medição nº 11 (fls. 1483) e medição nº 12 (fls. 1593 e 1595), atestados pela Gerência de Informática, à época, houve realização da seguintes viagens:

Medição 10: Viagem a Curitiba com os funcionários do DER/SC - João Carlos Matos, José Lauro Felipe e Valdir Kruger - para verificação dos sistemas financeiros do DER/PR.

Medição 11: Viagem aos Distritos de Concórdia, Videira e Lages, com o funcionário do DER/SC - José Lauro Felipe, para acompanhar os usuários no cadastramento das medições utilizando o Terminal Server.

Medição 12: Viagem RS - Porto Alegre, com o funcionário do DER/SC José Lauro Felipe, para visitar empresas que utilizam sistema de segurança que o DER/SC desejava comprar.

12. Evidencia-se ainda a comprovação da despesa, através de relatórios de viagens (maiores detalhes no Anexo 1) dos servidores do DER, conforme a seguir:

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4332 a 4334:

Como pode ser observado no Edital de Concorrência nº 068/01, em seu Anexo VIII - ORÇAMENTO - QUANTITATIVOS E PREÇOS, foram previstas diárias para que técnicos da empresa contratada pudessem realizar atividades de configuração de rede, implantação de softwares/aplicativos e suporte local, de forma eventual, nas unidades regionais do DEINFRA:

Mês do Orçamento: Março/2001

Dessa forma, e conforme pode ser observado no relatório dos serviços prestados da medição nº 19 (fIs 2.128/2.129 do Volume VII), devidamente, atestada pela Gerência de Tecnologia da Informação (GETIN), consta a visita do técnico terceirizado Fernando Angeloni, nos então "distritos" do DEINFRA, objetivando a implantação do sistema SIC - Sistema Integrado de Compras e acompanhamentos dos sistemas SGF e SGV, em ambiente WTS (Windows Terminal Services), no período compreendido entre 11/03/2003 e 28/03/2003:

Evidencia-se, ainda, a comprovação da despesa, através de relatórios de viagens (Anexo 1) do servidor deste DEINFRA, Rogério Correia da Silva, matrícula nº 172.976-4, que menciona o companhamento do funcionário terceirizado Fernando Angelon;

Destarte, no período de 01/03/2003 a 31/03/2003, não há que se falar em pagamento de diárias sem a observância da legislação federal, porquanto todas as despesas foram devidamente comprovadas pela Autarquia, através do gestor do contrato (Gerência de Tecnologia da Informação - GETIN

A Instrução apontou que houve pagamentos de diárias realizadas sem a devida comprovação da despesa, contrariando o disposto nos artigos 62 e 63, da Lei 4.320/64, nas seguintes medições:

a) Medição nº 10 - quantidade 1 - Valor R$ 79,00: em resposta, o Sr. Edgar Antônio Roman, encaminhou os relatórios de viagem, às fls. 4416 a 4428.

b) Medição nº 11 - quantidade 3 - Valor R$ 237,00: o Sr. Edgar Antônio Roman, encaminhou os relatórios de viagem, às fls. 4429 a 4424437.

c) Medição nº 12 - quantidade 3 - Valor R$ 237,00: o Sr. Edgar Antônio Roman, encaminhou os relatórios de viagem, às fls. 4407 a 4415.

d) Medição nº 19 - quantidade 13 - Valor R$1.027,00: o Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior encaminhou relatórios de viagem, às fls. 4345 a 4366.

Entretanto, os documentos encaminhados pelos responsáveis não comprovaram a realização das viagens dos funcionários da empresa, para o pagamento das diárias. A liquidação da despesa para o Contrato em análise, tem por base a prestação do serviço e no caso para o pagamento de diárias, a efetiva comprovação da realização das viagens, portanto, permanece a restrição.

2.2 Pagamento de quantitativos não licitados e não contratados contrariando o Edital n.º 68/01 e o Contrato PJ. 135/01, medições 24ª e 36ª

Do item 2.2, do Relatório DCE n. 052/06:

Os quantitativos inicialmente contratados foram os seguintes:

Atividade	Quantidades Previstas	Unidades	Valor Unitário	Custo Parcial
Analista de suporte técnico	2.100	horas	51,40	107.940,00
Analista de suporte técnico Júnior	2.100	horas	40,90	85.890,00
Coordenador de projetos	2.000	horas	44,00	88.000,00
Analista de sistemas	12.000	horas	40,90	490.800,00
Analista de sistemas	10.000	horas	27,30	273.000,00
Operador de computador	6.200	horas	19,60	121.520,00
Diárias	100	unidade	79,00	7.900,00
Total			1.175.050,00

Os quatros Termos Aditivos realizados, não alteraram os quantitativos, conforme segue:

a) Termo Aditivo A1/02 ao Contrato nº 135/01 (fls. 178 e 179) - altera a dotação - elemento 31320022 - atividade 4676;

b) Termo Aditivo A2/02 ao Contrato nº 135/01 (fls. 243 e 244) - altera o prazo para 24 meses;

c) Termo Aditivo nº 329/03 (fls. 339 e 340) - altera o prazo para 36 meses;

d) Termo Aditivo nº 343/04 (fls. 406 e 407) - altera o prazo para 48 meses.

Ocorre que na execução do contrato observou-se que os quantitativos inicialmente contratados foram extrapolados, sem a realização de Termo Aditivo, conforme demonstram as tabelas a seguir onde foi realizado um comparativo entre as quantidades contratadas e as quantidades realizadas assim como o valor previsto e valor pago:

Responsável: Edgar Antônio Roman (Período: 01/01/99 a 31/12/02)

TABELA 1 - Da 01ª Medição a 12ª Medição Período de setembro de 2001 a agosto de 2002
Atividade	Quantidades		(%)	Valor (R$)		(%)
	contratadas	realizadas		Previsto	Pago
Analista de Suporte Técnico	2.100	2.106,12	100,30	107.940,00	108.254,57	100,30
Analista de Desenvolvimento	12.000	13.315,7	111,00	490.800,00	544.612,14	111,00

Responsável: Romualdo Theophanes de França Júnior (Período: a partir de 01/01/2003)

TABELA 2 - Da 13ª Medição a 24ª Medição Período de setembro de 2002 a agosto de 2003
Atividade	Quantidades		(%)	Valor (R$)		(%)
	contratadas	realizadas		Previsto	Pago
Coordenador de Projetos	2.000	2.031,01	102,00	88.000,00	89.364,44	101,00
Programador	10.000	11.512,3	115,00	273.000,00	314.285,78	115,00
Total	12.000	13.543,31	95,00	361.000,00	403.650,22	95,00

OBS: Os quantitativos foram ultrapassados na 24ª medição

TABELA 3 - Da 25ª Medição a 36ª Medição Período de setembro de 2003 a agosto de 2004
Atividade	Quantidades		(%)	Valor (R$)		(%)
	contratadas	realizadas		Previsto	Pago
Coordenador de Projetos	2.000	2.129,44	106,47	88.000,00	93.695,36	106,47
Analista de Desenvolvimento	12.000	14.613,57	121,78	490.800,00	597.695,02	121,78
Operador de Computador	6.200	6.976,01	112,52	121.520,00	136.729,79	112,52

Tal fato contraria o disposto no Contrato PJ. 135/2001 c/c com o disposto nos artigos 62 e 63, da Lei Federal n.º 4.320/64, que dispõe:

(...)

Cláusula Terceira - Preços e Pagamentos

2. Normas de Execução: A CONTATADA se obriga a executar os serviços objeto do presente Contrato em perfeita harmonia e concordância com as especificações contidas no ANEXO I do Edital e a Proposta que apresentou e teve aceita na Concorrência, documentos este que ficam fazendo parte integrante e inseparável do presente Contrato, como se aqui integral e expressamente estivessem reproduzidos. ...

1. Preço: O DER pagará a CONTRATADA pela execução dos serviços contratados e efetivamente executados, de acordo com os preços unitários propostos na Licitação.

Art. 62 - O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63 - A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

(...)

§ 2º - A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

(..). (grifou-se)

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4398 e 4399:

13. Afirma, o Relatório de Auditoria, que os quantitativos inicialmente contratados foram extrapolados, sem a realização de Termo Aditivo; segundo o Quadro 1 (de fls. 4308), o quantitativo de horas/serviços prestados por Analista de Suporte Técnico extrapolara 0,30%, enquanto o de Analista de Desenvolvimento teria sido maior em 11%, no período de set/2001 a ago/2002.

Não procede este entendimento; não houve extrapolação de quantitativos, inclusive em função da natureza do contrato. Na auditoria, deixaram de ser considerados o tipo do objeto contratual; a forma de prestação de prestação de serviços; e a maneira como o Edital de Concorrência nº 068/2001 referiu-se às quantidades de trabalho passíveis de utilizar, no adimplemento da obrigação. Assim:

PRIMEIRO: o objeto do contrato foi prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistemas informatizados e suporte ao ambiente computacional do DER, para atender permanentemente a Autarquia, nesse assunto pelo tempo de vigência da avença. Como tal, não se caracterizou o contrato como tendo objeto certo e determinado, com quantidade fixa e definitiva de horas/trabalho a executar e a pagar, mas dependente das demandas apresentadas, de forma planejada ou resultante de situações imprevisíveis, para as quais a Contratada permaneceu à disposição das requisições da Administração;

SEGUNDO: em face do objeto avençado, a maneira ajustada de haver a prestação de serviços de informática, em questão, foi para execução de forma contínua, da forma prevista no art. 57,II, da Lei nº 8666/93;

TERCEIRO: consoante a caracterização do objeto contratual e em face da prestação de serviços ser prevista para execução de forma contínua, podendo ocorrer tanto maior quantidade, como menor, de demanda de serviços, o Edital de Concorrência foi criterioso ao se referir a QUANTIDADES PREVISTAS (ver fls. 4303), e não quantidades fixadas, ou quantidades certas e determinadas. Desta forma, as quantidades de horas previstas constituíram um referencial para as empresas licitantes se orientarem na formulação de suas propostas, sabedoras de que tais quantitativos de serviços poderiam variar para mais ou para menos, assim como também a correspondente remuneração contratual.

Diante do exposto, é concludente que eventual variação, para mais ou para menos, dos quantitativos de serviços prestados, em comparação com os previstos na licitação, não justificou que se fizesse através da celebração de Termos Aditivos, pois nenhuma alteração foi trazida aos termos contratuais em função disto, que a justificasse. Não obstante, é de se ressaltar que, em nenhum momento, o valor contratual foi ultrapassado, comportando-se em conformidade com os créditos orçamentários fixados e a despesa global empenhada.

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4334:

As prioridades evidenciados no dia-a-dia fizeram com que, nas últimas medições que antecederam as prorrogações contratuais, alguns dos itens tivessem suas quantidades executadas ligeiramente superiores às contratadas, assim como outros, tiveram suas quantidades executadas de forma inferior às contratadas. Todavia, cumpre ressaltar que o valor contratual, em momento algum, foi ultrapassado, não acarretando prejuízo ao erário, conforme pode ser observado a seguir:

Entrementes, ainda assim, esta Autarquia, através do gestor do contrato (Gerência de Tecnologia da Informação - GETIN), compromete-se a seguir as recomendações deste Tribunal, a fim de que, sempre necessário, sejam elaborados aditivos de realinhamento de quantidade, mesmo não refletindo em alteração de valor contratual (termo aditivo de adequação de quantitativos sem reflexo financeiro ao contrato), em conformidade com a legislação pertinente.

A Instrução apontou que houve pagamento de quantitativos não licitados e não contratados contrariando o Edital n.º 68/01 e o Contrato PJ. 135/01, medições 24ª e 36ª, contrariando o disposto no contrato 135/2001 e artigos 62 e 63 da Lei 4.320/64.

O Sr. Edgar Antônio Roman alegou que "as quantidades de horas previstas constituíram um referencial para as empresas licitantes se orientarem na formulação de suas propostas, sabedoras de que tais quantitativos de serviços poderiam variar para mais ou para menos, assim como também a correspondente remuneração contratual".

O Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior, alegou que "as prioridades evidenciados no dia-a-dia fizeram com que, nas últimas medições que antecederam as prorrogações contratuais, alguns dos itens tivessem suas quantidades executadas ligeiramente superiores às contratadas, assim como outros, tiveram suas quantidades executadas de forma inferior às contratadas".

As alegações não justificam a não realização de termos aditivos para o acerto das quantidades, portanto, a restrição permanece.

2.3 Prorrogação de contrato, sem demonstração da obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração

Do item 2.3.1, do Relatório DCE n. 052/06:

Conforme estabelece o inciso II, do artigo 57, da Lei 8.666/93, quando da prorrogação dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, a Administração deve obter preços e condições mais vantajosas.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.

A esse respeito, no Informativo de Licitação e Contratos, seção Doutrina/Parecer/Comentário, 661/114/AGO/2003, o artigo: Prazo de Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado, escrito por Diogenes Gasparini, faz o seguinte comentário:(..)

6.3.2.1 Preço

Preço é o valor do bem, do serviço ou da obra pago pela Administração Pública ao contratado em razão da execução de um contrato. Para Hely Lopes Meirelles²² "preço é a retribuição pecuniária do bem, do serviço ou atividade que se compra ou que se utiliza mediante remuneração". Tal preço, conforme expressa determinação do inc. II do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, deverá ser mais vantajoso para fins de prorrogação contratual que o alcançado com a promoção de uma eventual licitação. O preço do contratado, até por razões óbvias, deverá ser melhor que o conseguido através de uma licitação. Com efeito, o contratado já está familiarizado com a execução do contrato, e por conhecer bem o serviço que executa pode suprimir etapas e eliminar custos. Ademais, o contratado conhece o proceder da Administração Pública quanto às exigências para o pagamento e a demora para que seja efetivado, por isso pode precaver-se sem onerar custos ou realizar despesas. Em suma, o contratado, por conhecer todos os aspectos da execução do contrato, pode rever sua estrutura de preço e oferecê-lo em condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública contratante, sem necessidade alguma de degradar a qualidade do serviço prestado. Seu preço poderá ser menor e, portanto, melhor que o praticado em média pelo mercado, dado que seus proponentes não desfrutam desses conhecimentos. Pelas mesmas razões suas condições de pagamento também serão melhores ou mais vantajosas.

6.3.2.2 Condições

O vocábulo condições, colocado em seguida à palavra preço, está a indicar que são condições de pagamento, podendo a frase resultante desse entendimento ser lida: preços e condições de pagamento mais vantajosas. Essa inteligência encontra sustentação no inc. XIV do art. 40 e no inc. III do art. 55, ambos da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, que, expressamente, mencionam condições de pagamento. Em princípio, são condições de pagamento: o prazo, o número e parcelas, o juro, atualizações e o desconto. Embora seja assim, o contratado pode ofertar outras, inclusive as que não se relacionam com preço e condições de pagamento.

De qualquer modo, comprovada a vantajosidade do preço e das condições de pagamento, a prorrogação encontra validade no inc. II do art. 57 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, a prorrogação do contrato, atendidas essas exigências, será legal. Se tais condições não restarem devidamente demonstradas, a prorrogação será ilegal e os agentes públicos que propiciaram essa irregular situação poderão ser responsabilizados.

Analisando os autos não foi localizado nenhum documento, que comprovasse que as prorrogações efetuadas possibilitaram a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, conforme determina o artigo 57, II, da Lei 8.666/93.

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4399 e 4401:

15. Pretende o Relatório nº 052/2006 que devesse estar comprovado nos autos a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração (art. 57, II, da Lei 8666/93), puder prorrogar a vigência contratual. Neste sentido, foi transcrito (às fls. 4310), do Informativo de Licitações e Contratos nº 661/114/ago/2003, artigo de Diógenes Gasparini.

Referido autor esposa opinião radical, de que "tal preço, conforme expressa determinação pública, deverá ser mais vantajoso para fins de prorrogação contratual que o alcançado com a promoção de uma eventual licitação".

Porém, não esclarece como fazer para demonstrar, sem licitar, que o preço contratual vigente seria mais vantajoso do que se alcançaria, se realizado aquele tipo de certame, até porque tal informação só adviria com a abertura de propostas.

Ademais, propõe enfoque parcial da problemática, em suma, pretendendo que o conhecimento da realidade contratual corrente dá condições a que a Contratada reduza seus preços; esquece-se, no entanto de analisar que, em contratos como o em questão, a concentração maior de custos está na despesa com a remuneração de serviços especializados, que não pode ser simplesmente reduzida pelo conhecimento adquirido na execução da avença. Aliás, é exatamente o contrário que acontece.

Outrossim, o autor não atenta para o acréscimo dos custos de várias espécies que a Administração tem de suportar, sempre que licita e contrata nova empresa, até que esta possa ser considerada em condições adequadas à prestação de serviços (mormente na área da informática), em nível correspondente ao que se encontrava a Contratada anterior. Assim, deixou de estabelecer análise comparativa sobre a incidência de custos indiretos (aparentemente não considerados, por decorrerem de circunstâncias interligadas à contratação, mas que não se refletem diretamente na despesa contratual, em si), para poder afirmar com plena segurança que e verdadeira sua opinião, sobre sempre ser possível haver redução dos preços contratuais, para poder se justificar a prorrogação contratual.

16. Jessé Torres Pereira Júnior demonstra visão mais compatível com a realidade administrativa, das instituições públicas, quando admite a compreensão do art. 57, II, da Lei 8666, sem a rigidez a que conduz a interpretação apenas literal do dispositivo. Diz, em sua obra "Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública" 7:

Idêntica flexibilidade, em face das necessïdades do serviço público, deve presidir a interpretação sobre a obtenção de condições mais vantajosas para a Administração. A casuística deve predominar em face das contingências a que se acharem sujeitos os interesses da Administração e as condições de mercado. Pode-se imaginar que, sob dadas circunstâncias, será vantajoso para a Administração obter do contratado aquiescências para a prorrogação nas mesmas condições originalmente pactuadas; sob outras circunstâncias, a mera manutenção dessas condições poderá revelar-se desvantajosa para a Administração.

17. No presente caso, um novo processo licitatório poderia resultar na contratação de empresa cuja equipe necessitaria de um período significativo para adaptar-se ao uso do ambiente computacional do DER, que importa em sistemas operacionais, linguagens de programação, sistema gerenciador de banco de dados, etc. Muito mais complexo ainda seria o processo de entendimento das regras de negócios contidas nos sistemas atuais em seu modelo de dados formado por mais de mil entidades e milhares de linhas de programas; entendimento este imprescindível para viabilizar a manutenção adaptativa e evolutiva do patrimônio de software do Órgão. Isto, por si só, implicaria um largo período de prestação de serviços com baixa produtividade, em relação à empresa anteriormente contratada.

Com a prorrogação do Contrato, a manutenção da mesma equipe, já bem conhecedora do ambiente ínformatizado do DER, dos serviços a executar, suprimiu etapas de adaptação que necessariamente teriam de ser enfrentadas com a nova contratada. Permitiu, sem problemas de solução de continuidade, alcançar-se os mesmos índices de produtividade e de melhor qualidade anteriores, revertendo-se isto em redução do prazo por atividade realizada; portanto menores custos administrativos, a médio prazo. Como o pagamento dos serviços era realizado por hora técnica trabalhada, uma maior produtividade e qualidade traduziram-se em condição vantajosa para o DER.

7PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de Iicitações e contratações da Administração Pública. Jessé Torres Pereira Júnior. 5º ed. ver, atual. e ampl., de acordo com as E.C. de nº 06/95 e 10/98, com a L.C. no 101/2000, com as Leis de nº 9.648/98 e 9.854/99, e com a M.P. nº 2.108/2001 e seus regulamentos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002 (pg. 587).

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4334 e 4335:

No que se refere à obtenção de preços mais vantajosa, primeiramente vale citar parte do Informativo de Licitações e Contratos nº 661/114/AGO/2003, no "Prazo de Prorrogação do Contrato de Serviço Continuado", escrito por Diógenes Gasparini, constante no próprio Relatório de Auditoria do DCE/TCE (fls. 4.310):

"O preço do contratado, até por razões óbvias, deverá ser melhor que o conseguido através de uma licitação. Com efeito, o contratado já está familiarizado com a execução do contrato, e por conhecer o serviço que executa pode suprir etapas e eliminar custos."

Nas justificativas técnicas das prorrogações do contrato em apreço (fls. 256/257 e 344/345 do Volume I), consta:

"Existe conveniência técnica, por se tratar de um serviço técnico especializado com um grau relativamente complexo de entendimento e que exige uma continuidade do que já está desenvolvido e em operação, o que é facilitado com a equipe atual, pois os profissionais estão treinados no ambiente de desenvolvimento e produção bem como nas próprias funções inerentes ao DEINFRA".

Assim, um novo processo licitatório resultaria na contratação de empresa cuja equipe necessitaria de um período significativa ara adaptar-se ao uso do ambiente computacional do DEINFRA, e para compreender sistemas operacionais, linguagens de programação, sistema gerenciador de banco de dados. Ainda mais complexo, seria o processo de entendimento das regras de negócios contidas no sistemas atuais em seu modelo de dados formado por mais de mil entidades e milhares de linhas de programas , entendimento este imprescindível para possibilitar a manutenção adaptativa e evolutiva do patrimônio de sofware do Órgão.

Por outro lado, a continuidade da mesma equipe mantida através da prorrogação do contrato, por conhecer bem os serviços a serem executados, certamente propicia a supressão de etapas, em vista que o pagamento dos serviços é efetuado por hora técnica trabalhada, maior produtividade e melhor quantidade se traduzem em condições mais vantajosas para o DEINFRA.

Assim, as justificativas técnicas apresentadas antes de cada prorrogação contratual, sendo que se encontram em consonância com o disposto no §2º do artigo 57 da Lei Federal nº 8.666/93, no caso concreto, por si já demonstram cabalmente a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Autarquia.

A Instrução apontou que houve prorrogação de contrato, sem demonstração da obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, contrariando o disposto no artigo 57, II, da Lei 8.666/93. Termos Aditivos nºs 329/03 e 343/04.

Em resposta o Sr. Edgar Antônio Roman alegou que "em contratos como o em questão, a concentração maior de custos está na despesa com a remuneração de serviços especializados, que não pode ser simplesmente reduzida pelo conhecimento adquirido na execução da avença. Aliás, é exatamente o contrário que acontece". Alegou também que "para a Administração obter do contratado aquiescências para a prorrogação nas mesmas condições originalmente pactuadas; sob outras circunstâncias, a mera manutenção dessas condições poderá revelar-se desvantajosa para a Administração". Alegou ainda que "com a prorrogação do Contrato, a manutenção da mesma equipe, já bem conhecedora do ambiente ínformatizado do DER, dos serviços a executar, suprimiu etapas de adaptação que necessariamente teriam de ser enfrentadas com a nova contratada".

O Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior Assim alegou que "um novo processo licitatório resultaria na contratação de empresa cuja equipe necessitaria de um período significativa para adaptar-se ao uso do ambiente computacional do DEINFRA, e para compreender sistemas operacionais, linguagens de programação, sistema gerenciador de banco de dados. Ainda mais complexo, seria o processo de entendimento das regras de negócios contidas no sistemas atuais em seu modelo de dados formado por mais de mil entidades e milhares de linhas de programas, entendimento este imprescindível para possibilitar a manutenção adaptativa e evolutiva do patrimônio de sofware do Órgão".

Temos que concordar com as alegações anteriormente transcritas. Entretanto, temos também a dizer:

a) Que os preços foram os mesmos da proposta inicial, mas foram realizados pagamentos de reajustes, a partir da 13ª medição, conforme dados às fls. 4305, dos autos - para a empresa não houve prejuízo e para a Administração não houve vantagem no valor, pois poderia a Unidade realizar licitação reajustando os preços;

b) Como o contratado já estava familiarizado com a execução do contrato e por conhecer bem o serviço que executava poderia suprimir etapas e eliminar custos, assim o preço seria menor;

c) Por conhecer todos os aspectos da execução do contrato, poderia rever sua estrutura de preço e oferecê-lo em condições mais vantajosas para a Unidade;

d) Por ter iniciado os trabalhos no primeiro ano, e o que foi executado no segundo ano deveria ter sido descontado, atingindo um preço menor; e

e) O Deinfra através do Eco 31/06, autuado sob o nº 06/00399656, no TCE, está realizando uma nova licitação tendo como objeto: serviços de manutenção, desenvolvimento e implantação de sistemas informatizados e suporte ao ambiente computacional, no valor máximo de R$2.298.088,00 (fls. 4441 a 4447), o mesmo objeto de análise neste processo. Não estamos tratando da manutenção mas do desenvolvimento e implantação de sistemas, do mesmos sistemas que a empresa contratada em 2001 deveria ter realizado em cincos anos. Portanto, pergunta-se, foi vantajosa para a Administração as prorrogações? E quanto tempo uma nova empresa vai levar para conhecer o problema, como foi justificado para as prorrogações? Foi vantajosa as prorrogações?

Portanto, diante da não comprovação de preços e de condições mais vantajosa para a Administração, a restrição permanece.

2.4 Valor estimado da licitação inferior ao valor executado, contrariando o disposto no artigo 3º, da Lei 8.666/93 - Termos Aditivos nºs 329/03 e 343/04

Do item 2.3.2, do Relatório DCE n. 052/06:

Quando do lançamento da concorrência 68/01, foi orçado o valor de R$ 1.175.050,00, (um milhão, setecentos e setenta e cinco mil e cinqüenta reais). Verificou-se porém que foram realizados aditivos ao prazo do Contrato PJ. 135/2001, sem que fosse alteradas as quantidades inicialmente contratadas.

Dessa forma, o valor pago até março de 2005, corresponde a um acréscimo de 359% das quantidades iniciais contratadas e licitadas, totalizando R$ 4.217.138,27, (quatro milhões, duzentos e dezessete mil, cento e trinta e oito reais e vinte e sete centavos), distribuídos da seguinte forma:

A esse respeito Márcio Cammarosano, na seção Comentários, da edição 609/30/AGO/1996, do Informativo de Licitação e Contrato, no artigo Contrato de Prestação de Serviço a serem executados de forma contínua. Possibilidade de sucessivas prorrogações em face da nova redação do inciso II do artigo 57 da Lei Nº 8.666/93, expõe:

(...)Com efeito, estabelecendo o art. 57, II, que a duração dos contratos deveria ser dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, esse dimensionamento só poderia revelar-se hábil à consecução da finalidade mencionada se consignado no edital ou carta-convite, conforme o caso.

A admissibilidade de prorrogações do prazo dimensionado no ato convocatório do certame, além de não prevista para contratos da espécie mencionada, significaria admissibilidade de prazo de vigência submetido apenas a limite máximo, e não predeterminado, o que não prestigiaria o § 2º do mesmo art. 57 – hoje § 3º – que veda "contrato com prazo de vigência indeterminado".

De resto, interpretação diversa ensejaria comprometimento do princípio da isonomia e impossibilidade de oferecimento de proposta levando-se em consideração o que se denomina economia de escala, em razão mesmo da relativa indeterminação do prazo de vigência, dado relevante para determinação séria do preço(...)

A legislação é clara no sentido da busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Dessa forma considerando que os contratos de prestação de serviço continuados são usualmente prorrogado até o limite legal, entende-se que uma licitação que tenha o valor estimado em até R$ 5.875.250,00, (cinco milhões oitocentos e setenta e cinco mil e duzentos e cinqüenta reais) por 5 (cinco) anos, sendo R$ 1.175.050,00, (um milhão, setecentos e setenta e cinco mil e cinqüenta reais) por ano é muito mais atrativa do que uma licitação que considera somente o valor anual que é sucessivamente prorrogado.

Celso Antônio Bandeira de Mello na sua obra Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 293, assim trata dos objetivos da licitação:

(...)a licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares(...)

Dessa forma não está sendo observado os ditames do artigo 3º, da Lei 8.666/93, que determina:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4401 e 4402:

18. Alega a DCE, no item 2.3.2 do Relatório 52/2006, que, por se tratar de contrato para serviços a serem executados na forma do art. 57,II, da Lei 8666/93, o valor da licitação deveria ser estimado para o montante contratual a ser praticado em 5 anos e não em um ano. Com isto, entendeu verificar que "foram realizados Aditivos ao prazo do Contrato PJ 135/2001, sem que fosse alteradas as quantidades inicialmente contratadas".

Baseou-se na opinião de Márcio Cammarosano, publicada na seção Comentários, do Informativo de Licitação e Contrato (Edição 609 /30/AGO/1 996). No texto transcrito, às fls. 4311, é dito no segundo parágrafo ". . .a admissibilidade de prorrogações do prazo (...) além de não prevista para contratos da espécie mencionada...". Ou seja, o artigo está dirigido a uma determinada realidade examinada por Cammarosano; não se aplica indistintamente a qualquer situação, como o fez a DCE.

19. No Edital de Concorrência nº 68/01, que deu origem ao Contrato PJ-135/01, Item 4 - PRAZO, subitem 4.3.1, está previsto: "O prazo contratual será de 12 (doze) meses contados a partir da ordem de serviço, podendo ser prorrogado por períodos iguais e consecutivos até o máximo de 60 (sessenta) meses de acordo com o Inciso II do Art. 57 da Lei nº 8.666/93. ".

Salientamos que, se o período inicial do contrato era de 12 (doze) meses, em cada período igual e consecutivo, por se tratar de serviços de caráter continuado, foram necessárias quantidades equivalentes, o que resultou na necessidade de acréscimo financeiro do referido contrato, a cada período, igual ao valor inicial do contrato. Isto é da própria natureza das prorrogações contratuais baseadas no art. 57, II, conforme pode ser constatada nos diversos contratos dessa espécie, firmados no âmbito da Administração Estadual, quiçá nessa própria Corte.

Na justificativa da ia prorrogação (fls. 184), consta a necessidade do acréscimo de valor, com a seguinte redação:

O valor do contrato a PI que é de R$ 1.175.050,00 (Um milhão, cento e setenta e cinco mil e cinqüenta reais) deverá ser acrescido em mais R$ 1.175.050,00 (Um milhão, cento e setenta e cinco mil e cinqüenta reais), passando a ter um valor de R$ 2.350.100,00 (Dois milhões, trezentos e cinqüenta mil e cem reais). Tal valor a ser acrescido tinha, como único e exclusivo objetivo, o de reajustar quantitativos contratuais na mesma proporção, conforme as planilhas abaixo apresentadas:

Quadro de quantitativos acrescidos após prorrogação

Adotando-se os quantitativos adicionados na 1ª prorrogação (Termo Aditivo nº 135/01) e incidindo-se o respectivo valor unitário a preços iniciais, obtêm-se o valor do aditivo e conseqüentemente o novo valor do contrato após sua prorrogação, conforme pode ser observado no quadro de valores acumulados a seguir apresentado.

20. A afirmação de que houve infração ao art. 3º, da Lei nº 8666/93, reveste-se de caráter genérico e aleatório, na medida em que não especifica adequadamente no que foi descumprido o art. 3º, que trata de princípios jurídicos.

Princípios estes em que se baseou o legislador para editar as normas legais de processamento e julgamento da licitação, bem como da execução contratual.

O Relatório nº 52/2006 não aponta dispositivo legal especifico, que tenha sido infringido, com a forma de proceder do DER, quando da prorrogação do contrato PJ 135/2001, com base no art. 57,11, da Lei 8666.

Tendo em vista que o valor pago entre setembro de 2001 a agosto de 2003 foi de R$ 2.240.695,08, conforme pode ser comprovado na página nº 4.311, do processo em questão, e que o valor contratual, incluindo a prorrogação efetivada até 31/08/2003, prevista no Edital, foi de R$ R$ 2.350.100,00, é de se entender ter sido respeitado o disposto no art. 30, da lei nº 8.666/93. O valor executado foi inferior ao valor contratual.

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4335 a 4339:

O Edital nº 68/01, que deu origem ao Contrato PJ-135/01, em seu Item 4 - PRAZO, subitem 4.3.1, previ: "O prazo contratual será de 12 (doze) meses contados a partir da ordem de serviço, podendo ser prorrogado por períodos iguais e consecutivos até o máximo de 60 (sessenta) meses de acordo com Inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93", ou seja, em plena harmonia com a legislação aplicável a espécie.

Todavia, no Relatório de Auditoria consta que "verificou-se porém que foram realizados aditivos ao prazo do Contrato PJ. 135/2004, sem que fosse alteradas as quantidades inicialmente contratadas" (fls. 4.311).

No entanto, se o período inicial do contrato era de 12 (doze) meses, em cada período igual e consecutivo, por se tratar de serviços de caráter continuado, será necessários quantidades equivalentes, o que resulta na necessidade em um acréscimo financeiro do referido contrato, a cada período, igual ao valor inicial do contratado. Nas jusitificativas técnicas apresentadas pelo gestor do contrato referentemente às prorrogações (fls. 256/257 e 344/345 do Volume I) consta a necessidade do acréscimo de valor, com a seguinte redação:

"Diante do exposto, cumpre-me sugerir providências no sentido de que seja novamente prorrogado o prazo do contrato com a citada empresa, para mais 12 (doze) meses, o que, por conseqüência, teria seu valor acrescido em R$1.175.050,00 (Hum milhão, cento e setenta e cinco mil e cinqüenta reais) a preços iniciais (PI, conforme demonstrativo o seguir apresentado:"

Como resultado, sempre é apresentada uma planilha similar a que segue:

Tal valor a ser acrescido tem como único e exclusivo objetivo o de acrescer na mesma proporção os quantitativos contratuais, resultando nas planilhas adiante apresentadas:

Quadro de quantitativos acrescidos após cada prorrogação

Quadro de quantitativos acrescidos após cada prorrogação

Adotando-se os quantitativos adicionados em cada prorrogação contratual e incidindo-se o respectivo valor unitário a preços iniciais, obtêm-se o valor de cada aditivo e, conseqüentemente, o novo valor, conforme pode ser observado no quadro de valores acumulados adiante apresentado:

Tendo em vista que o valor pago entre setembro de 2001 a março de 2005 foi de R$ 4.217.138,27, conforme planilha apresentada no próprio Relatório de Auditoria do DCE/TCE (fIs. 4.311), e que o valor contratual previsto era de R$ 4.700.200,00, o valor executado foi aquém do valor contratual.

O relatório de auditoria da DCE/TCE apresenta a tese de que deixou-se de observar os princípios jurídicos da licitação pública, em decorrência das sucessivas prorrogações do contrato de prestação de serviço executado de forma contínua.

Esta nova tese, nova porquanto todos os contratos de natureza contínua são celebrados dessa forma nas três esferas do poder público (federal, estadual, municipal), não pode prosperar, visto que o valor estimado é para um ano, mas se houver interesse público, a lei federal permite sua prorrogação, desde que prevista no contrato, prorrogando-se o prazo e, por conseguinte, o valor, por iguais e sucessivos períodos. Esta regra também decorre de um princípio jurídico, qual seja, .o da continuidade dos serviços públicos.

Assim, os princípios constitucionais da isonomia entre os licitantes e da competitividade foram sempre respeitados durante o processo licitatório em questão, haja vista a previsão de prorrogação contratual inserida no próprio instrumento editalício, o que assegura a elaboração (por parte do licitante) e busca (por parte da Administração) de proposta mais vantajosa.

Além disso, a possibilidade da celebração de aditivo de prazo e valor esculpido no inciso II do art. 57 da Lei de Licitações, provem do poder discricionário conferido à Administração Pública, que aliado aos princípio da eficiência e à comprovação do interesse público, diante dos quais, no caso concreto, nova licitação traria prejuízo à Administração, conforme amplamente demonstrado no item anterior.

Contudo, a eficiência ora buscado não se sobrepôs, nem de longe, aos princípios da isonomia nem da competitividade nem da vinculação ao edital, pois, conforme dito anteriormente, houve previsão editalícia quanto à possibilidade de prorrogação contratual, propiciando condições equânimes de disputa.

A Instrução apontou que o valor estimado da licitação foi inferior ao valor executado, contrariando o disposto no artigo 3º, da Lei .8.666/93 - Termos Aditivos nºs 329/03 e 343/04.

O Sr. Edgar Antônio Roman alegou que "se o período inicial do contrato era de 12 (doze) meses, em cada período igual e consecutivo, por se tratar de serviços de caráter continuado, foram necessárias quantidades equivalentes, o que resultou na necessidade de acréscimo financeiro do referido contrato, a cada período, igual ao valor inicial do contrato". Alegou também que o "Relatório nº 52/2006 não aponta dispositivo legal especifico, que tenha sido infringido, com a forma de proceder do DER, quando da prorrogação do contrato PJ 135/2001, com base no art. 57, II, da Lei 8666".

Enquanto que o Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior alegou que "se o período inicial do contrato era de 12 (doze) meses, em cada período igual e consecutivo, por se tratar de serviços de caráter continuado, será necessários quantidades equivalentes, o que resulta na necessidade em um acréscimo financeiro do referido contrato, a cada período, igual ao valor inicial do contratado".

Os responsáveis alegam tratar-se de serviço de caráter continuado. Concordamos que a manutenção se trata de serviço de caráter continuado, mas o desenvolvimento e implantação de sistemas, não se caracteriza como serviço continuado, pois na Unidade já estava rodando um sistema.

Há de se acrescentar, que neste edital, deveria ser cotados preços para cada serviços: a) manutenção b) desenvolvimento e c) implantação; além do seus respectivos prazos para a execução dos serviços.

.

Pelo que foi levantado pela Instrução, o valor total aditado pela Unidade foi de R$5.875.250,00, isto é 500%, do valor licitado. Portanto, este valor deveria ter sido levado em conta na hora da licitação, que certamente teria preços mais vantajoso nas propostas apresentadas pelas empresas. Portanto, a restrição permanece.

2.5 Falta do parecer da Assessoria Jurídica aprovando o Termo Aditivo nº 135/01

Do item 2.3.3, do Relatório DCE n. 052/06:

2.3.3 Parecer da Assessoria Jurídica

Não foram encontrados o parecer da Assessoria Jurídica aprovando as prorrogações de prazo através dos Aditivos 02, 03 e 04 como prescreve o parágrafo único, do artigo 38, da Lei Federal nº 8.666/96

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

Parágrafo Único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4402 e 4403:

21. Foi dito não ter sido encontrado o parecer da Assessoria Jurídica que aprovou a prorrogação de prazo através do Aditivo 02. Mas, esse parecer está de posse deste Tribunal; consta às fls. 240, do presente processo. (Ver a data em que foi firmado o documento.) A Assessoria Jurídica do DER pronunciou-se, em relação ao Termo Aditivo em referência, do Contrato PJ-135/01, como segue:

Pelo exposto, e tendo em vista que a solicitação está de acordo as exigências legais, somos pelo encaminhamento à Direção Geral para autorização e após ao C.A. para aprovação.

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4339:

Todos os aditivos contratuais precedem de manifestação da Procuradoria Jurídica da Autarquia, conforme observa-se nas fIs. 240, 308 e 403 do processo licitatório em questão (Volume 1). Inclusive em todos os casos, o parecer foi emitido pelo mesmo advogado. Assim, se eventualmente, apesar da ampla manifestação da Secretaria de Estado da Administração, o terceiro aditivo carecesse de opinião jurídica, o parecer emitido no aditivo subseqüente, certamente supriria a sua falta.

A Instrução apontou a falta do parecer da Assessoria Jurídica aprovado o Termo Aditivo nº 135/01.

Em resposta os responsáveis informaram que "todos os aditivos contratuais precedem de manifestação da Procuradoria Jurídica da Autarquia, conforme observa-se nas fIs. 240, 308 e 403 do processo licitatório em questão (Volume 1)", sanando a restrição.

2.6 Falta de termo de recebimento total ou parcial do objeto contratado, para a formalização de Termo Aditivo. Termos Aditivos nºs 329/03 e 343/04

Do item 2.4, do Relatório DCE n. 052/06:

O Contrato PJ. 135/2001 decorrente da Licitação 68/01 celebrado com a empresa Poligrahf - Sistemas e Representações teve como objeto "a prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistema informatizados e suporte ao ambiente computacional do DER".

Diz no Anexo nº I (fls. 78) do edital que:

Os serviços objeto deste edital compreendem o desenvolvimento de novos sistemas, manutenção e ajustes de performance, visualização e ergonometria dos sistemas já em produção no DER, desenvolvidos em SGBD ZIM 4,20, Delhpi/Oracle ou Centura, com chamadas à rotina em linguagem "C" e integrados com editor de textos quando necessário.

Diz ainda no Anexo que:

(...) os sistemas cuja situação aparece como operação/migração, são sistemas que atualmente estão rodando em ambiente ZIM, mas que já encontram-se em processo de migração para ambiente gráfico, utilizando-se o DELPHI multi-tier com Bando de Dados Oracle. Os sistemas cuja situação aparece como implantação/intranet, são sistemas que estão em fase de implantação, tendo seu uso voltado a intranet do DER.

Ocorre que o parágrafo 3º, do artigo 40, da Lei Federal nº 8.666/93 dispõem:

Art. 40. ...indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(..).

§ 3º Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

Segundo Maria Antonieta Lynch de Moraes:

O adimplemento.
É de se destacar que o acordo de vontades, representado por um negócio jurídico de cunho econômico tem por objeto o seu fiel cumprimento, ou seja, almeja a concretização do pactuado, devendo os contratantes para sua consecução se guiar pelos princípios fundamentais clássicos da teoria contratual, observando as disposições legais. Não podem, contudo, abandonar os preceitos de ordem pública e os bons costumes. Estes, limites clássicos à liberdade de contratar.

A materialização do pactuado se atinge pelo adimplemento da obrigação contratual, com a qual se extingue a obrigação e o objeto do contrato.
O adimplemento é o modo de extinção por excelência das obrigações. Ou seja, a execução é, essencialmente, o modo normal de extinção dos contratos. O contrato, como todo e qualquer negócio jurídico, cumpre seu ciclo existencial. Nasce do mútuo consenso, sofre as vicissitudes de sua carreira, e termina normalmente com o adimplemento da prestação, sendo executado pelas partes contratantes em todas as suas cláusulas.
Entretanto, nem sempre a positividade desse fato vem a ocorrer e é dentro dessa omissão que faremos alguns breves comentários. (Mestre e Doutoranda em Direito Privado pela UFPE. Professora de Faculdade de Direito de Caruaru, da Universidade Católica de Pernambuco e da Escola da Magistratura de Pernambuco. Texto publicado em Intelligentia Jurídica, Ano II, nº 19 - Jun/02) (grifou-se)

O DER contratou uma empresa tendo como objeto "a prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistema informatizados e suporte ao ambiente computacional do DER", no prazo de 12 meses, cujos serviços incluía a migração de um sistema para outro. Após 12 meses de serviços prestado não houve por parte do DER um relatório que atestasse o cumprimento do contrato ou mesmo a sua inexecução parcial. Mesmo assim o DER prorrogou por mais três anos. Dessa forma não foi observado o disposto nos artigo 66 e 67, da Lei Federal nº 8.666/93, conforme segue:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

(...) (grifou-se)

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4403:

22. Pretende o Relatório nº 052/2006 que, após 12 meses de serviços prestados, não houve relatório do DER atestando o adimplemento da obrigação contratual ou a sua inexecução.

23. Não procede o afirmado. Os serviços prestados, de manutenção e desenvolvimento de sistemas informatizados e de suporte ao ambiente computacional do DER, conforme o objeto descrito no Edital 68/01 e no Contrato PJ 135/2001, caracterizaram-se como sendo de execução contínua; não configuraram objeto certo e determinado, como já se ressaltou anteriormente.

A Gerência de Informática, da Autarquia, acompanhou e fiscalizou permanentemente a execução do Contrato DER PJ. 135/2001; coube-lhe, ainda, a definição, de prioridades e supervisão dos trabalhos desenvolvidos pela Poligraph - Sistemas e Representações Ltda. Os resultados dos serviços realizados foram registrados diariamente, listados mensalmente, anexados a relatórios de medição e regularmente atestados pela referida Gerência.

Tais evidências podem ser comprovadas através dos documentos das medições 01 a 16, encaminhados pelo DER ao Tribunal e juntados ao presente processo, a partir do volume 2. Demonstram o recebimento parcial, mês a mês, do objeto contratado. Adicionalmente, na solicitação do 10 Termo Aditivo (ver página 184 do processo em questão), está declarado que os serviços solicitados pelo DER à Contratada, bem como os prazos e exigências estabelecidos, foram atendidos.

Transcreve-se o que foi afirmado:

Considerando que é de interesse deste DER a manutenção dos trabalhos ora prestados pela referida empresa, levando-se em consideração os motivos técnicos e administrativos, por estarem os ditos trabalhos sendo executados conforme as determinações deste Órgão, dentro dos prazos previstos e dentro dos critérios exigidos.

Portanto, o contrato foi acompanhado e fiscalizado por representante da Administração, da forma determinada pelos arts. 66 e 67, da Lei nº 8666/93. A solicitação da prorrogação da citada avença baseou-se nas atividades realizadas e nas necessidades evidenciadas, conforme devidamente fundamentado.

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4339 e 4340:

Os serviços previstos, no 'objeto do edital, de caráter continuado, compreendendo a manutenção e' desenvolvimento de sistemas informatizados, suporte ao ambiente computacional do DEINFRA, são permanentemente definidos, priorizados e supervisionados pela Gerência de Tecnologia de Informação do DEINFRA, e cujas atividades realizadas, por técnico envolvido, são registradas diariamente e mensalmente listadas, anexadas e atestadas pela referida gerência (gestora do contrato).

Tais evidências podem ser comprovadas através dos documentos das medições 01 a 43, encaminhados pelo DEINFRA ao TCE, anexadas ao processo SRC-05/03696905, a partir do volume II, o que representa um recebimento parcial, mês a mês, do objeto contratado, besta forma, o contrato vem sendo acompanhado e fiscalizado por representante da Administração que, com base nas atividades realizadas e necessidades evidenciadas, tem fundamentado as solicitações das prorrogações sucessivas do referido contrato.

Adicionalmente, na parte final das solicitações dos termos aditivos (fIs. 257 e 345 do Volume 1), denota-se que os serviços solicitados pelo DEINFRA à referida empresa, bem como os prazos estabelecidos estão sendo atendidos: "Constata-se também que a referida empresa vem desenvolvendo suas atividades com boa técnica e adequação aos padrões de qualidade e prazos estabelecidos por este órgão."

A Gerência de Tecnologia de Informação do DEINFRA (gestora do contrato) esclarece, outrossim, que a equipe alocado para a execução do contrato administrativo é presta os seguintes serviços:

A) Suporte ao ambiente computacional do DEINFRA

Hoje, a informática está presente em todas as atividades técnicas e administrativas da Autarquia. Foi instalada rede computacional para suportar o uso descentralizado dos sistemas e oferecer todos os recursos modernos da tecnologia da informação - mas mantendo um banco de dados integrado - o que permite cooperação entre os setores e geração de informações gerências agregadas para a tomada de decisão. Essa rede é composta por servidores de banco de dados e de comunicação, estações de trabalho interligadas à rede em todos os setores do DEINFRA, inclusive Gerências Regionais, Setoriais e Polícia Militar Rodoviária, bem como aos computadores centrais do Estado, instalados no CIASC.

Os Analistas de Suporte Técnico e os Operadores de computador, além de apoiar na operação dos sistemas específicos, são responsáveis pelo Gerenciamento e administração da rede do DEINFRA, composta por:

• 400 (quatrocentas) estações de trabalho (microcomputadores) e 240 (duzentas e quarenta) impressoras (laser, matricial e jato de tinta), interligados através de rede própria, estando parte delas localizadas nos diversos setores do interior. Atualmente, existem 800 (oitocentos) usuários com acesso à rede computacional do Órgão. O parque de TI foi atualizado em 2005, projeto aprovado e financiado através de recursos do Programa BID IV.

• conexão com as Superintendências Regionais, Setoriais e Polícia Militar Rodoviária, através de rede de comunicação de dados do Governo, necessária para a trafegabilidade dos dados. Essas linhas permitem que os setores do interior tenham acesso aos sistemas internos do Órgão, Intranet e internet, bem como aos sistemas corporativos do Estado, estes instalados no CIASC; • 22 (vinte e dois) servidores de rede, compreendendo: servidores de banco de dados, servidores de aplicações, servidores de e-mail, acesso à Internet, 'segurança da rede, servidor de arquivo, etc.

Atualmente, o DEINFRA possui dois servidores especialmente instalados visando atender a Polícia Militar Rodoviária (servidor de e-ma//e servidor de Internet);

. switches e hubs instalados na Sede e Regionais, os quais possibilitam a comunicação entre as estações e os servidores;

• conexão da rede do DEINFRA com os computadores do CIASC através de fibra óptica.

B) Manutenção e desenvolvimento de 'sistemas informatizados

O Coordenador, os Analistas de desenvolvimento e Programadores são os responsáveis pelas implementações de novas funcionalidades, manutenções e evoluções tecnológicas permanente, assim como pelo desenvolvimento de novos sistemas e administração do banco de dados. Presentemente, são 40 (quarenta) sistemas especialistas, desenvolvidos de forma integrada, que compreendem a informatização de atividades relevantes para o DEINFRA, destacando-se a elaboração de todos os orçamentos de obras a serem licitadas; o controle de contratos e cálculo das medições (com integração com o sistema Sfinge do TCE); o gerenciamento financeiro das obras e demais contratos (saldos contratuais, dívida por contrato, faturas por cronologia, saldos orçamentários, etc); cobrança de receitas próprias; gerenciamento da faixa de domínio; estatísticas de acidentes; autorização especial de transito; situação emergencial e trafegabilidade das rodovias; gerenciamento de obras de arte especiais; gerenciamento dos veículos retirados de circulação nos pátios da PMRv; cadastro rodoviário; informações gerenciais; informatização da tesouraria com integração com a Secretaria da Fazenda; etc.

Contudo, mesmo assim, seguindo as recomendações desse Tribunal, sempre que necessário, serão elaborados Termos de Recebimento total ou parcial do objeto contratado, pelo gestor do contrato (Gerência de Tecnologia da Informação - GETIN), nos termos da lei.

A Instrução apontou a falta de termo de recebimento total ou parcial do objeto contratado, para a formalização de Termo Aditivo. Termos Aditivos nºs 329/03 e 343/04.

O Sr. Edgar Antônio Roman alegou que "os serviços prestados, de manutenção e desenvolvimento de sistemas informatizados e de suporte ao ambiente computacional do DER, conforme o objeto descrito no Edital 68/01 e no Contrato PJ 135/2001, caracterizaram-se como sendo de execução contínua; não configuraram objeto certo e determinado, como já se ressaltou anteriormente". Alegou também que "os resultados dos serviços realizados foram registrados diariamente, listados mensalmente, anexados a relatórios de medição e regularmente atestados pela referida Gerência".

O Edital teve como objeto a manutenção e desenvolvimento de sistemas informatizados, suporte ao ambiente computacional do DER, descrito no Anexo I. A manutenção é um serviço contínuo, mas o que está descrito no Anexo I, do Edital, como implantação, migração, que envolveu o desenvolvimento de um sistema, não é um serviço contínuo, ele tem um início e um fim, que é a entrega do programa e sua implantação. E não houve por parte da Unidade, o recebimento provisório e nem definitivo dos sistema como prescreveu o inciso I, do art. 73, da Lei 8.666/93:

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou Comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

Portanto, a restrição permanece.

2.7 Realização de serviços não licitados e não contratados, contrariando o disposto no artigo 3º, da Lei .8.666/93

Do item 2.5, do Relatório DCE n.º 52/06:

O Contrato PJ. 135/2001 teve como objeto "a prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistema informatizados e suporte ao ambiente computacional do DER".

No anexo I, do Edital de Licitação 68/01 (fls. 79), consta a relação de Sistemas em Operação, desenvolvimento e/ou Migração. Porém verificou-se a existência de despesas que não foram contratadas. Conforme quadro a seguir:

Dessa forma não está sendo observado os ditames do artigo 3º, da Lei 8.666/93, que determina:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4402 a 4404:

24. O Relatório DOE nº 052/2006 reporta-se ao Anexo 1, do Edital de Concorrência 068/2001, dizendo nele constar "a relação de Sistemas em Operação, Desenvolvimento e/ou Migração", que verificou a existência de despesas não contratadas, conforme o quadro de fls. 4315.

25. Nesta parte do Relatório, a DCE deixou de se reportar de maneira completa ao texto do Anexo 1, que ela já houvera transcrito, às fls. 4313, como segue:

Diz no Anexo nº 1 do edital que:

Os serviços objeto deste edital compreendem o desenvolvimento de NOVOS sistemas, manutenção e ajustes de performance, visualização e ergonometria dos sistemas já em produção no DER, desenvolvidos em SGBD ZIM 4,20, Delhpi/Oracle ou Centura, com chamadas à rotina em linguagem 'C' e integrados com editor de textos quando necessários.

Ao omitir a expressão "NOVOS", o enunciado da restrição conferiu conotação diferente ao que efetivamente foi licitado, dando a impressão de que o objeto se limitava ao desenvolvimento de programas pré-definidos, quando não foi isto o que ocorreu. Se fosse para desenvolver só programas pré-estabelecidos, a contratação teria de ser realizada para objeto "certo e determinado"; e não foi.

A previsão licitatória foi para o desenvolvimento de novos programas, no decorrer da execução contratual, através da prestação de serviços a executar de forma contínua.

Aliás, esta foi uma das causas que justificaram o prazo contratual se reger pelo disposto no art. 57, II, da Lei 8666, e adotado sistema de preço unitário para o cálculo do valor a pagar.

26. Conforme preconizado no objeto licitatório, durante a execução do contrato foram desenvolvidos novos sistemas e procedida sua manutenção, a posteriori, em apoio das atividades técnicas e administrativas do DER, dadas as demandas e prioridades definidas pela própria Entidade. Concomitantemente, foram promovidas manutenções adaptativas e evolutivas, necessárias para manter os sistemas atualizados e tecnologicamente compatíveis com as constantes evoluções da tecnologia da informação, sob pena de se perder, em pouco tempo, todo o investimento realizado.

Portanto, o objeto do Contrato PJ nº 135/2001 não estava limitado à manutenção e desenvolvimento de sistemas mencionados no Anexo 1, do Edital, mas sim à manutenção dos sistemas existentes e ao desenvolvimento e/ou manutenção de novos sistemas para o DER. Ou seja, desde sempre, o Edital previu a necessidade da criação de novos sistemas, além dos referidos no Anexo 1.

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4341 e 4342:

O objeto da Concorrência Pública - Edital nº 68/01, previa: "... seleção de Empresa para prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistemas informatizados e suporte ao ambiente computacional do DER" (fIs. 62 do Volume 1). Grifamos.

Conforme previsto no referido objeto, durante a execução do contrato foram e vem sendo desenvolvidos novos sistemas, e posteriormente mantidos, para apoiar as atividades técnicas e administrativas do DEINFRA, ém função das demandas e prioridades definidas pelo gestor do contrato (Gerência de Tecnologia da Informação - GETIN), para atendimento de todo o DEINFRA.

Concomitantemente manutenções adaptativas, e evolutivas vem sendo promovidas, e são necessárias para manter os sistemas atualizados e compatíveis com as constantes evoluções da tecnologia da informação, sob pena de se perder, em pouco tempo, todo o investimento realizado.

Assim, todos os serviços realizados sé coadunam totalmente com o objeto licitado.

Senão vejamos.

O contrato não está limitado à manutenção dos sistemas mencionados no Anexo 1 do referido Edital, mas sim à manutenção dos sistemas já existentes e ao desenvolvimento dos novos sistemas.

Da mesma forma, o contrato também não está adstrito somente à "manutenção" dos sistemas, mas sim ao "desenvolvimento" de sistemas. E isto implica não só na melhoria dos sistemas existentes, como também na geração, produção e criação' de novos sistemas além dos contidos no referido Anexo 1.

1'FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, "Novo Aurélio, O Dicionário da Língua Portuguesa, Século XXI", Editora Nova Fronteira, p. 649 e 1643.

A Instrução apontou a realização de serviços não licitados e não contratados, contrariando o disposto no artigo 3º, da Lei .8.666/93.

Os responsáveis alegaram que "os serviços objeto deste edital compreendem o desenvolvimento de NOVOS sistemas, manutenção e ajustes de performance, visualização e ergonometria dos sistemas já em produção no DER, desenvolvidos em SGBD ZIM 4,20, Delhpi/Oracle ou Centura, com chamadas à rotina em linguagem 'C' e integrados com editor de textos quando necessários".

Entretanto, a Concorrência nº 068/01 teve como objeto (fls. 63) "a seleção de Empresa para prestação de serviços de manutenção e desenvolvimento de sistema informatizados e suporte ao ambiente computacional do DER relacionados no ANEXO I deste Edital, conforme quantitativos e descrições constantes dos demais anexos deste edital" (grifou-se)

Segue transcrito o Anexo I, do Edital 068/01, das fls. 79, dos autos:

CONCORRÊNCIA - EDITAL Nº 0068/01 ANEXO I (Continuação 1)

c) Sistemas em Operação, desenvolvimento e/ou migração

Obs.: Os sistemas cuja situação aparece como operação/migração, são sistemas que atualmente estão rodando em ambiente ZIM, ... estão em fase de implantação, tendo seu uso voltado a intranet do DER.

CC 0068/01 Manutenção e Desenvolvimento de Sistema Informatização 18

O Anexo do Edital não traz, como foi levantado pela instrução, os seguintes sistemas: ADF - Administrativo/Financeiro, AGD - Sistema de Agenda Corporativa, CLI - Sistema da Acessoria, DER - Projeto DER, FIN - Sistema Financeiro, GEM - Sistema de Gerência Eletrônica de Multas, HPG - Home page do DER/SC, ORC - Sistema de Dotação Orçamentária, SCO - Sistema de Custos e Orçamentos, SGA - Sistema de Gerenciamento de Auxílios, SGV - Sistema de Gerenciamento Financeiro, SIC - Sistema Integrado de Compras, SQM - Sistema de Quantitativos e Medições e SRP - Sistema de Recepção, totalizando 7.626,09 horas de 34.400 horas licitadas, representando 22% das horas, nos primeiros doze meses.

Portanto, o desenvolvimento de sistemas que não estavam previstos no edital pode ter sido a causa de vários prorrogações de prazo, previsto inicialmente para um ano (2001), no valor de R$1.175.050,00 e que se arrastou por cinco anos (até ago/2006), no valor total de R$5.875.250,00. Portanto, a restrição permanece.

2.8 Pagamento de despesas de desenvolvimento de sistemas para a ASDER, sem autorização legal

Do item 2.6, do Relatório DCE n.º 52/06:

Os pagamentos realizados pelo DER/DEINFRA no montante de R$ 2.250,95, foram decorrentes de serviços licitados e contratados pela Unidade através do Contrato PJ. 135/01, mas realizados para a ASDER, entidade privada sem fins lucrativo, portanto, irregulares pois tal despesa contrariaram o princípio da legalidade previsto no caput, do art. 37, da CF/88.

Tal despesa fere os princípios que rege a Administração Pública previsto no caput do artigo 37, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, ... (grifo nosso)

Os artigos 4º e 12º, da Lei Federal n.º 4.320/64, dispõem:

Art. 4º A Lei de Orçamentos compreenderá a todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da administração centralizada, ou que , por intermédio dele devem realizar, observado o disposto no artigo 2º.

Art. 12 - (...)

§ 1º - Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis.

O artigo 26, da Lei Federal (LRF) n.º 101/2000 dispôs:

Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.

§ 1^o O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas estatais, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil.

§ 2^o Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções.

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4404 e 4405:

27. Ë apontado o pagamento de R$ 2.250,95 à Contratada, por conta do Contrato PJ 135/2001, relativo a despesa realizada com prestação de serviços de informática à ASDER - Associação dos Funcionários do DER, dizendo ser da responsabilidade do ex-Diretor Geral da Autarquia o dispêndio havido.

28. A presente situação é exemplo significativo da procedência da PRELIMINAR enunciada, na presente resposta à citação, quanto à improcedência do apontamento do ex-Titular do DER como responsável pelas restrições apontadas.

Jamais o Citado autorizou a realização de tal despesa!

E não sabia da sua ocorrência até ser apontada, no presente Relatório, 3 anos e 5 meses após ele ter deixado a Direção Geral da Autarquia. Por que, então, deve o ex-Diretor Geral responder por despesa indébita, que ele não autorizou e foi realizada sem o seu conhecimento?

Ratifica-se o que foi afirmado na Preliminar, mormente a inteligência do art. 80, § 20, do Decreto-Lei nº 200/67, de atualíssima precisão doutrinária.

Art. 80-

2º - O ordenador de despesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados á Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas.

Se a despesa foi efetivamente irregular, o procedimento apropriado é a instauração do tomada de contas especial para apurar quem foi o responsável por autorizar e receber como boa a prestação de serviços, pela Contratada, à ASDER, imputando-lhe o débito correspondente.

Outrossim, a Diretoria de Controle desconsiderou a orientação contida no art. 18, § 2º, alínea "b", da Lei Complementar nº 202/2000, que, para o caso, determina a fixação de responsabilidade solidária da Contratada - Poligraph Sistemas e Representações Ltda. - que executou serviços sabidamente não previstos no termo contratual. Por tal motivo e em função do dispositivo legal supracitado deveria aquela empresa ser chamada aos autos.

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4342:

A partir da Lei Complementar Estadual n0 243/2003, a qual estabelece a nova Estrutura Administrativa do Poder Executivo, e da Lei Complementar Estadual n0 244/2003, que cria o DEINFRA, ambas de 30/01/2003, o quadro de pessoal efetivos desta Autarquia passou a agregar os quadros de pessoal das extintas autarquias DER e DEOH (arts. 15 e 19, LC 244/2003).

Dessa forma, em virtude dos dois órgãos possuírem associações de servidores distintas, houve a necessidade de se fazer uma reformulação no sistema de folha de pagamento.

Considerando que o DEINFRA já possuía sistemas de controle com informações detalhadas de seus funcionários, em algumas ocasiões, rotinas de migração de informações em arquivos eletrônicos foram geradas e repassadas a ASDER, objetivando a promoção de descontos em folha de pagamento dos seus associados. Tal atitude é assemelha-se, por exemplo, ao envio de informações eletrônicas para qualquer outra entidade do governo, quando soIicitadas ao DEINFRA. No entanto, o gestor do contrato (Gerência de Tecnologia da Informação - GETIN) compromete-se a tomar medidas a fim de não mais permitir a execução desse tipo de serviço.

A Instrução apontou que houve pagamento de despesas de desenvolvimento de sistemas para a ASDER, sem autorização legal, contrariando o disposto no artigo 26, da Lei 101/2000.

O Sr. Edgar Antônio Roman alegou que "não sabia da sua ocorrência até ser apontada, no presente Relatório, 3 anos e 5 meses após ele ter deixado a Direção Geral da Autarquia. Por que, então, deve o ex-Diretor Geral responder por despesa indébita, que ele não autorizou e foi realizada sem o seu conhecimento?"

Enquanto que o Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), alegou que extinção do DER e DEOH e que "o DEINFRA já possuía sistemas de controle com informações detalhadas de seus funcionários, em algumas ocasiões, rotinas de migração de informações em arquivos eletrônicos foram geradas e repassadas a ASDER, objetivando a promoção de descontos em folha de pagamento dos seus associados. Tal atitude assemelha-se, por exemplo, ao envio de informações eletrônicas para qualquer outra entidade do governo, quando soIicitadas ao DEINFRA".

Pelos documentos juntados aos autos, quem autorizou os pagamentos conforme as Notas de Empenho, foi o titular do órgão, Sr. Edgar Antônio Roman. Entretanto, o responsável pela fiscalização do contrato era o Sr. José Lauro Felipe - Gerente de Estatística e Informática do DER/SC, mat. 172.977-2. Na seqüências dos atos, Maria Walesca Pinto, foi a Gerente de Sistema e Controle do DEINFRA. Se assim o relator entender poderá chamar aos autos os dois gerentes.

Portanto, como os pagamentos realizados à empresa para a manutenção, desenvolvimento e implantação de sistemas para a Associação do DER não tem fundamento legal, a restrição permanece.

2.9 Existência de horas extras que não constam dos demonstrativos de pagamento da empresa contratada, com reflexos na responsabilidade subsidiária, nos termos do Enunciado nº 331, do TST

Do item 2.7, do Relatório DCE n.º 52/06:

Nas medições abaixo apurou-se que funcionários da empresa superaram oito horas de trabalho diários, mas não houve a comprovação de pagamento de horas extras.

Obs: - os cálculos às fls. 4303 a 4315 - n/e = não encontrado

- Responsáveis: Edgar Antônio Roman - Período: 01/01/99 a 31/12/02 (1ª a 16ª Medições)

Romulado Theophanes de França Junior - Período: a partir de 01/01/2003

Nas medições 13 a 42, apurou-se que funcionários da empresa superaram o total de horas mensais, mas não houve a comprovação de pagamento de horas extras.

Obs: os cálculos das medições de 21 a 42, às fls. 4317 e 4318

Os artigos 59 e 71 , do Decreto-Lei nº 5.452/43 (CLT) dispõem:

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - (...)

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º -

Entre outros, o artigo 7º, da CF/88 dispõem:

Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

(...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(...) (grifou-se)

Bem como os seguintes Enunciados do TST:

Nº 66, 115, 172, 215 e 376

(...)

Ressalta-se o Enunciado nº 331, que determina a responsabilidade solidária.

Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Da resposta do Sr. Edgar Antônio Roman, às fls. 4405:

29. É apontado, no Relatório 052/2001, que funcionários da Contratada trabalharam mais de oito horas diárias e não houve comprovação do pagamento de tais horas extras à POLIGRAPH.

30. Foi celebrado contrato de prestação de serviços com a Poligraph.

As medições efetuadas referem-se à prestação de serviços a essa Contratada. Se, eventualmente, deixaram de ser pagas horas extras à empresa, não significa que ela não tenha pagado o direito aos seus empregados. Ou seja, esta é uma questão que envolve responsabilidade da Contratada para com seus empregados.

Para o resguardo quanto a eventuais problemas trabalhistas que possam ocorrer, caso se confirme o suposto não pagamento de horas extras da POLIGRAPH a seus empregados, encaminha-se "Termo de Responsabilidade" firmado pela referida empresa, pelo qual ela desonera de obrigação a Autarquia e assume todas as responsabilidades por quaisquer questões trabalhistas (até eventuais referentes a horas extras), relativas à execução do Contrato DER. PJ nº 135/2001.

Da resposta do Sr. Romualdo Teophanes de França Júnior (GETIN), às fls. 4342 e 4343:

O contrato do DEINFRA com a empresa contratada é executado por horas trabalhadas. Assim, em algumas ocasiões, existiu a necessidade de horas adicionais para atender a demanda e urgência de determinado serviço, sobretudo em Virtude das reformas administrativas estaduais (Leis Complementares nº 43/2003 e 284/2005) e em função da necessidade do cumprimento de prazo estipulado pelo TCE/SC para o envio de dados via on-line referente ao acompanhamento de obras e medições.

No entanto, para resguardar o interesse público e o DEINFRA acerca de eventuais problemas trabalhistas, segue em anexo declaração da empresa contratada (Anexo 2), na qual assevera que assume todas as responsabilidades pelas questões trabalhistas, mormente no que tange às horas extras.

A Instrução apontou a existência de horas extras que não constam dos demonstrativos de pagamento da empresa contratada, com reflexos na responsabilidade subsidiária, nos termos do Enunciado nº 331, do TST.

O Sr. Edgar Antônio Roman alegou que "as medições efetuadas referem-se à prestação de serviços a essa Contratada. Se, eventualmente, deixaram de ser pagas horas extras à empresa, não significa que ela não tenha pagado o direito aos seus empregados. Ou seja, esta é uma questão que envolve responsabilidade da Contratada para com seus empregados".

Entretanto, a responsabilidade é da contratante também, como prescreveu o §2º, do art. 71, da Lei 8.666/93. Por outro lado, se a Empresa tivesse pagos as horas extras deveria aparecer nos comprovantes de pagamentos de seus funcionários, o que não apareceu.

Apesar de doutrinadores se posicionarem contrário no disposto do item IV, da Súmula 331, do TST, vejamos o comentário de Almir Morgado:

Trata-se de hipóteses de terceirização de mão-de-obra. Os entes públicos contratam empresas prestadoras de serviços de limpeza, segurança e outras atividades, e estas, deixam de saldar as obrigações trabalhistas que tem com seus empregados.
Para a hipótese em tela, o Tribunal Superior do Trabalho fez editar a Súmula nº 331, na qual se admite a responsabilidade do ente público.
Trata-se, portanto, de um caso especial de responsabilidade secundária do Estado, na qual é inaplicável o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 já que, na hipótese ora ventilada, o Estado pratica típico, ato negocial e não está prestando serviço público propriamente dito, mas sim atuando como simples tomador de serviços e, logo, responsável subsidiariamente pelo inadimplemento das dívidas trabalhistas da empresa fornecedora de mão-de-obra.