A discussão sobre o tema merece prosperar congruo tempore et congruo loco.

Passa-se às perguntas do consulente:

1) Qual será a atual abrangência de territorialização de participação de municípios em um determinado consórcio - seguirá critérios de organização associativas, ou das definidas no Plano Diretor de Regionalização da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina, ou de participação de municípios de diversas regiões do Estado, ou também poderá encampar municípios de fronteiras de outros Estados vizinhos?

A resposta a este questionamento parece estar visível na redação do art. 4º, § 1º, I, II e IV, da Lei nº 11.107/05, com as explicações das razões de veto aos incisos III e V:

Art. 4^o [...]

§ 1^o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios:

I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;

II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;

III – (VETADO)

IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e

V – (VETADO)

Segundo a norma supratranscrita, a área de atuação do consórcio público corresponderá à soma dos territórios dos municípios, quando somente por estes constituído, inclusive de territórios pertencentes a Estados distintos.

A respeito do assunto, merece destaque as razões de veto aos incisos III e V:

Art. 4^o [...]

§ 1^o [...]

III – dos Municípios e dos Estados, quando o consórcio público for constituído por 1 (um) ou mais Estados e Municípios;

[...]

V – dos Municípios, do Distrito Federal e dos Estados, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal, 1 (um) ou mais Estados e Municípios.

Razões do veto

O inciso III trata de consórcios públicos entre Estados e Municípios, como ocorre no inciso I, mas com a diferença de que o território dos Municípios não precisa estar contido no território do Estado. A distinção é clara, porque a parte final do inciso I afirma que se tratam de 'Municípios com territórios nele contidos', ou seja, Municípios com territórios contidos no território do Estado que se consorcia.

A redação original do inciso III, tanto no projeto de lei do Poder Executivo, como no texto aprovado no Senado Federal previa que os Municípios, nesse caso, teriam os seus territórios contíguos, isto é, fariam divisa com o território do Estado.

O dispositivo, dessa forma, tinha por objetivo permitir que um Estado pudesse auxiliar um Município que, mesmo se situando em outro Estado, lhe fosse vizinho, a fim de procurar solução integrada para algumas de suas políticas públicas, o que, inclusive, é a realidade brasileira atual.

Entretanto, por meio de emenda, o Congresso Nacional retirou o requisito que o Município fosse contíguo ao Estado, o que permite – a se manter a redação atual – que um Estado se consorcie com Municípios de outro Estado mesmo que não haja relações de vizinhança que legitime esse consorciamento.

Evidentemente que a manutenção desse dispositivo é perigosa para a paz federativa, uma vez que um Estado poderá interferir nos assuntos municipais de outro Estado sem ter, ao menos, uma relação de vizinhança que legitime a sua ação.

O mesmo raciocínio se aplica à necessidade de veto do inciso V.

Deflui-se, então, que a manutenção deste dispositivo é perigosa - como no caso anterior - para a paz federativa, por permitir que um Estado venha a se imiscuir nos assuntos municipais de outro Estado, como também descaracteriza a mens legis do dispositivo, que passou a se confundir com as dos incisos II e IV do mesmo parágrafo, prejudicando a boa aplicação da Lei.

A razão do veto levou em consideração a subserviência de municípios a um Estado do qual seu território não está incluído, o que poderia violar o pacto federativo.

2) Reportando-se aos artigos 3º, 4º e 5º, § 4º da Lei 11.107, a citada subscrição de protocolos de intenções, terão que ser formalizadas novamente por consórcios já constituídos no Estado há mais de 05 anos e que possuem suas cartas de habilitação devidamente assinadas pelos prefeitos municipais integrantes do consórcio, e que possuem termo de adesão e compromisso coletivo formalizado e devidamente registrado em cartório, bem como todas as leis municipais autorizativas orçamentárias subscritas e aprovadas pelas suas respectivas câmaras de vereadores?

Os entes da Federação, caso queiram usufruir dos benefícios concedidos pela Lei nº 11.107/05, terão que constituir e operacionalizar o consórcio público nos termos impostos por ela.

Os benefícios reservados aos consórcios públicos, elencados na Lei nº 11.107/05, são, em princípio, os seguintes:

a) promover desapropriações;

b) instituir servidões;

c) ser contratado por dispensa de licitação;

d) emitir documentos de cobrança;

e) exercer atividades de arrecadação de tarifas ou preços públicos;

f) outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos;

g) duplicar os valores mencionados no caput do art. 23 da Lei nº 8.666/93 quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e triplicar, quando formado por maior número;

h) celebrar contrato de programa com entes da Federação ou entidades da administração indireta por dispensa de licitação;

i) contratar por dispensa de licitação quando o valor for de até 20%, ao invés do percentual informado no art. 24, I e II da Lei nº 8.666/93 (10%);

j) realizar licitação da qual decorram contratos para os órgãos e entidades dos entes da Federação consorciados;

A formação de relação jurídica, entre entes da Federação, que não respeite os requisitos impostos pela Lei nº 11.107/05, não se constitui em consórcio público (stricto sensu).

Portanto, os atuais consórcios públicos (lato sensu), que estão em desacordo com os requisitos de constituição e operacionalização ditados pela Lei nº 11.107/05, podem continuar operando, porém, sem se beneficiar das normas da citada lei.

3) Reportando-se ao artigo 9º - parágrafo único, ao artigo 15 e artigo 20 da Lei Federal 11.107 de 06 de abril de 2005, o Consórcio Público de pessoa jurídica de direito privado estará sujeito a aplicação de seus recursos e ao registro de suas operações contábeis segundo o disposto na Lei 4.320 de 17/03/64, ou seja Contabilidade Pública, ainda que concomitante com a Contabilidade Privada? Como se deve proceder operacionalmente?

Novamente, parece nítido o disposto na Lei nº 11.107/05, quanto a imposição, aos consórcios públicos, das normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.

A Lei nº 4.320/64 é norma geral de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, portanto aplicável aos consórcios públicos.

A Lei nº 11.107/05, nesse ponto, não traçou distinção, razão pela qual tanto a pessoa jurídica de direito público quanto a de direito privado estão inseridas nessa obrigação. Por outro lado, se houver a necessidade de tratamento diferenciado em razão da natureza jurídica dessas duas formas, será o Poder Executivo da União o responsável pela regulamentação da Lei nº 11.107/05, inclusive quanto as normas gerais de contabilidade pública (art. 20).

4) Os Consórcios Públicos de pessoa jurídica de direito privado poderão instituir o Pregão Eletrônico ou Presencial amparado na Lei Federal 10.520 de 17 de julho de 2002? Como se deve proceder operacionalmente?

A Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, bem como, outras normas jurídicas que tratam de licitação pública devem ser observadas pelo consórcio público, constituído de pessoa jurídica de direito público ou privado (art. 6º, § 2º, Lei nº 11.107/05), inclusive com a utilização da modalidade licitatória pregão nas suas espécies presencial e eletrônico.

A aplicação aos consórcios públicos da lei geral de licitações, bem como, de outras que gravitam em torno dela, é determinação da Lei nº 11.107/05, conforme arts. 2º, § 1º, III; e 6º, § 2º. A Lei nº 8.666/93 também menciona o consórcio público nos arts. 23, § 8º; e 24, XXVI, parágrafo único; e 112, § 1º.

No mesmo sentido da aplicação da contabilidade pública ao consórcio público, também, em relação à licitação, a Lei nº 11.107/05 não traçou distinção, razão pela qual tanto a pessoa jurídica de direito público quanto a de direito privado estão obrigadas a licitar.

5) Devem obedecer integralmente a Lei 8.666/93 ou deverá observar suas regras (art. 6º, § 2º, Lei 11.107/05)?

Conforme analisado no item anterior, a Lei 8.666/93 deve ser integralmente obedecida pelo consórcio público, seja pessoa jurídica de direito público, seja de direito privado.

IV. CONCLUSÃO

Em conformidade com o acima exposto e:

Considerando que o Consulente detém legitimidade para o encaminhamento de consultas a esta Corte de Contas – art. 103, II e 104, III, da Resolução nº TC-06/2001;

Considerando que a consulta apresenta-se sobre matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da Constituição Estadual;

Considerando que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC). No entanto, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do mesmo artigo.

1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

2. Responder ao Consulente nos seguintes termos:

2.1 A área de atuação do consórcio público, nos termos do art. 4º, § 1º, I, da Lei nº 11.107/05, corresponderá à soma dos territórios dos municípios, quando somente por estes constituído, inclusive pertencentes a Estados distintos.

2.2 Os entes da Federação, para usufruírem dos benefícios concedidos pela Lei nº 11.107/05, terão que constituir e operacionalizar o consórcio público nos termos impostos por ela. O consórcio público instituído antes dessa lei, se estiver em desacordo com as suas regras, pode continuar operando, contudo, não pode usufruir dos benefícios e vantagens que suas normas concedem.

2.3 O consórcio público, com natureza de direito público ou privado, deve observar as normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas, dentre as quais a Lei nº 4.320/64, cabendo ao Poder Executivo da União regulamentar as normas gerais de contabilidade pública que serão por ele observadas (art. 20, Lei nº 11.107/05).

2.4 A Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, bem como, outras normas jurídicas que tratam de licitação pública devem ser observadas pelo consórcio público, constituído de pessoa jurídica de direito público ou privado (art. 6º, § 2º, Lei nº 11.107/05), inclusive com a utilização da modalidade licitatória pregão nas suas espécies presencial e eletrônico.

3. Dar ciência ao Consulente do inteiro teor desta Decisão, bem como do parecer e voto que a fundamentam.

4. Determinar o arquivamento dos autos.

É o parecer.

SMJ.

COG, em 1º de junho de 2006

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

GUILHERME DA COSTA SPERRY

Coordenador

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro MOACIR BERTOLI, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007

MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral