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Processo n°: | REC - 03/03203137 |
Origem: | Câmara Municipal de Tubarão |
RESPONSÁVEL: | Angelo Antonio Zaboti |
Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -PCA-01/01463774 |
Parecer n° | COG-675/06 |
Recurso de Reconsideração. Prestação de Contas de Administrador referente ao exercício de 2000. Julgamento irregular, com imputação de débito e aplicação de multa. Conhecer e dar provimento.
Pagamento de sessões extraordinárias em período ordinário. Impossibilidade.
Eventuais convocações da Câmara de Vereadores que se façam para o trato de matérias ordinárias ou fora do período de recesso parlamentar serão pagas exclusivamente por subsídio, sendo vedado o pagamento de outras parcelas em decorrência de tais convocações, conforme art. 57, § 7º da Constituição Federal.
Apreciação da constitucionalidade das leis pelo Tribunal de Contas.
Os tribunais de contas, na aferição do embasamento legal dos atos de gestão financeira e patrimonial dos entes estatais, podem apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder público, a teor do enunciado da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal.
Multa fundamentada no art. 70, II da Lei Complementar n. 202/00, face a realização de despesas com serviços de assessoria jurídica sem o devido processo licitatório, contrariando o art. 37, XXI da Constituição Federal. Manutenção.
É legítima a aplicação do art. 70, II da Lei Complementar n. 202/00, posto que a realização de despesas com serviços de assessoria jurídica sem o devido processo licitatório implica infração à norma de natureza operacional e financeira.
Senhor Consultor,
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo responsável, Sr. Ângelo Antônio Zabot, ex-Presidente da Câmara Municipal de Vereadores de Tubarão, em face do Acórdão nº 1086/2002 proferido no processo nº PCA 01/01463774, em 10/12/2002.
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as despesas com pagamento de sessões extraordinárias durante o período legislativo, em descumprimento ao art. 57, §§ 6º e 7º, da Constituição Federal e a posicionamento deste Tribunal constante do Parecer COG-549/00, conforme exposto no item 2.1 do Relatório DMU, e condenar o Responsável Sr. Ângelo Antônio Sabot - Presidente da Câmara de Vereadores de Tubarão em 2000, ao pagamento do montante de R$ 188.220,34 (cento e oitenta e oito mil duzentos e vinte reais e trinta e quatro centavos), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município de Tubarão, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).
6.2. Aplicar ao Sr. Ângelo Antônio Zabot - Presidente da Câmara de Vereadores de Tubarão em 2000, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da realização de despesas com serviços de assessoria jurídica, no montante de R$ 12.600,00, sem o devido processo licitatório, em descumprimento ao estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, conforme exposto no item 1.1.1.2 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Sr. Ângelo Antônio Zabot, Presidente da Câmara de Vereadores de Tubarão em 2000, e ao Poder Legislativo daquele Município.
É o Relatório.
II - DA ADMISSIBILIDADE
Da análise preliminar dos autos vê-se que o Recorrente, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Vereadores à época da instrução processual, figura nos autos como Responsável, consoante definição do art. 133, § 1º, "a" do Regimento Interno desta Corte, e como tal possui legitimidade para pugnar pela reforma da decisão sob comento, conforme prevê o art. 139 do mesmo regulamento.
Cabe registrar que o dispositivo invocado pelo Recorrente se refere ao recurso de Reconsideração cujo manejo se aplica exclusivamente aos processos de prestação e tomada de contas, tal como o presente caso, que trata da Prestação de Contas do Administrador.
No que concerne ao tempo de interposição, verifica-se que o Recorrente observou o prazo legal de interposição do Pedido de Reconsideração previsto no art. 77 da Lei Orgânica, tendo-se em conta que o Acórdão proferido nos autos fora publicado no Diário Oficial do Estado em 25/04/2003 (fl. 76)1 e que a peça recursal, ora examinada, fora protocolizada neste Tribunal em 22/05/20032.
III - PRELIMINAR
Alega o Recorrente, preliminarmente, o seguinte:
Assim, para o Tribunal de Contas aplicar multa, até as que importem penalidades mais severas (art. 307, V, RI/TC), deverá configurar perfeitamente o comportamento impugnado.
Como se disse, a aplicação de multa fundamentada no art. 70, II da L.C. 202/00 c/c o art. 109, II do RI/TC, depende de ser definido pelo Tribunal de Contas o que ele considera "ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial."
Tal como nãohá crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX), também não poderá haver cominação de penalidade administrativa, se não tipificada adequadamente a situação que a configura, tipificando-a como passível de sofrer sanção cominada pelo Tribunal de Contas.
Não tipificada situação de grave infração a norma legal por falta de parâmetro de definição, é improcedente a aplicação das multas, pelo Tribunal de Contas, conforme o Acórdão nº 1086/2002. (fls. 03/05)
Em suma, o Recorrente aduz, preliminarmente, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".
Entretanto, razão não lhe assiste, pois entende esta Corte que "grave infração" é um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Assim já se manifestou esta Coordenadoria de Recursos, através do Parecer n. COG-422/06 exarado no processo REC - 02/10983442, in verbis:
Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG n. 0172/05 exarada nos autos do Processo n. REC-04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:
(Processo nº REC - 02/10983442 - Parecer n. COG-422/06, Auditora Fiscal de Controle Externo:Anne Christine Brasil Costa)
Portanto, diante do exposto, esta Consultoria posiciona-se no sentido de não acatar a preliminar argüida pelo Recorrente.
IV - MÉRITO
Através do Acórdão ora guerreado o Tribunal Pleno decidiu o seguinte:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, as despesas com pagamento de sessões extraordinárias durante o período legislativo, em descumprimento ao art. 57, §§ 6º e 7º da Constituição Federal, e condenar o Responsável ao pagamento de R$ 188.220,34;
Nesta fase recursal insurge-se o Recorrente contra o julgamento irregular das despesas com o pagamento das sessões extraordinárias durante o período legislativo, nos seguintes termos:
A Diretoria de Controle de Municípios, em seu Relatório n.º 662/2002, apontou como irregular o pagamento de Sessões Extraordinárias aos Vereadores, fora do período de recesso. A procedência do seu raciocínio baseou-se apenas em entendimento pessoal da própria DMU sobre a interpretação do art. 57, §§ 6º e 7º, da Constituição Federal e no Parecer COG-549/00, relativo a consulta da Câmara Municipal de Blumenau - especifica à norma própria daquele Município, estabelecida em sua Lei Orgânica.
Reconheceu a DMU (às fls. 65) que o pagamento havido das Sessões Extraordinárias encontra amparo na Lei Orgânica do Município de Tubarão, em razão da alteração introduzida pela Emenda à Lei Orgânica Municipal nº 03/91, de 19-8-91, nos seguintes termos:
Emenda à Lei Orgânica Municipal nº 03/91:
Art. 1º - O artigo 22 da Lei Orgânica do Município de Tubarão passa a ter a seguinte redação:
"Art. 22 - A convocação extraordinária da Câmara Municipal, no período ordinário, far-se-á:
I - pelo Prefeito;
II - pelo Presidente da Câmara Municipal;
III - pela maioria dos membros da Câmara Municipal."
A redação do art. 22, pela ELOM nº 03/91, não foi modificada ou declarada inconstitucional. Continua vigente e eficaz.
Embora alertada para a norma municipal (de caráter constitucional, pois integra a Lei Orgânica do Município), que autoriza o pagamento de Sessões Estraordinárias legalmente convocadas, mesmo fora do recesso parlamentar, a DMU desconsiderou o fato do Município ser um Ente Federativo autônomo, nos termos do art. 1º da Constituição Federal, cuja competência é fixada pelo art. 30 da Carta, como segue:
(...)
A Lei Maior define a forma de se constituir da União. A observância compulsória de disposição nela contida, pelos Municípios, só existe quando tiver o caráter de "norma geral" ou "princípio constitucional", ou quando a própria Carta assim o determinar.
(...)
As Constituições Federal e Estadual não contém qualquer dispositivo que obrigue o Município à regra fixada pelo art. 57, §§ 6º e 7º da CF. Também, não se conhece Jurista conceituado que professe doutrina, no sentido da regra fixada nesses dispositivos configurar "princípio" constitucional.
(...)
Para chegar à conclusão de impugnação da despesa, a DMU construiu um silogismo, cuja premissa não era verdadeira: a de que o art. 57, §§ 6º e 7º da CF, aplicava-se, por extensão, aos Municípios. A partir do entendimento expresso pela Diretoria Técnica, o Tribunal criou direito novo; ou seja, em vez de analisar a aplicabilidade da lei, passou a definir como a Lei Orgânica do Município deveria ser atuada, instituindo nova norma legal, em desconformidade com a própria Lei Orgânica e o Direito Objetivo, em geral.
(...)
Além do exposto, a inconformidade sobre o decidido, no item 6.1 do Acórdão 1086/2002, também decorre do fato de ter sido apontado, isoladamente, o Presidente da Câmara de Vereadores, à época, como responsável pela devolução do valor da indenização para aos Senhores Edis pela participação nas Sessões Estraordinárias. Se realmente fosse irregular esse tipo de despesa - ao contrário do entendimento acima exposto, o correto seria que a devolução fosse exigida de todos os Vereadores beneficiários do pagamento, não apenas o Recorrente, que, ao realizar a citada despesa, deu cumpriemnto a norma legal eficaz, cometendo ato de ofício legal, no desempenho das funções de Presidente da Câmara de Vereadores.
Não assiste razão ao Recorrente.
Sobre o assunto este Tribunal já firmou o seguinte entendimento: não pode haver pagamento de valor indenizatório por comparecimento a sessão legislativa extraordinária em período ordinário.
É importante, então, tecermos alguns comentários acerca do tema e, para tanto, utilizaremo-nos do estudo realizado no Parecer n.º CON-164/02 (exarado nos autos do Processo nº CON-02/02980561), que esclareceu o seguinte:
O consulente indaga sobre a possibilidade de pagamento aos vereadores pelas sessões extraordinárias realizadas em período de recesso e em período ordinário, indaga ainda qual seria o valor ou percentual a título indenizatório pelo comparecimento a estas sessões.
Preliminarmente é salutar o entendimento acerca do que é recesso parlamentar, convocação extraordinária, sessão legislativa extraordinária e remuneração dos parlamentares, para após adentrar-se ao questionamento em tela.
O professor José Afonso da Silva, ensina que:
O Congresso Nacional desenvolve suas atividades por legislaturas, sessões legislativas ordinárias ou extraordinárias, sessões (reuniões) ordinárias ou extraordinárias.
Os espaços que vão de 16 de dezembro a 14 de fevereiro (31 de janeiro, para o primeiro ano da legislatura) constituem o recesso parlamentar. Chama-se recesso, porque na origem dos parlamentos, os parlamentares se afastavam das reuniões, durante certo tempo, para retornar a seus distritos ou circunscrições eleitorais, a fim de confirmar seu mandato. Os objetivos são diversos, mas o afastamento para lugar remoto (um dos significados da palavra recesso) - bases eleitorais - continua a ser uma necessidade de parlamentar. Durante o recesso, o Congresso não funciona, salvo se for convocada sessão legislativa extraordinária.3
Ressalta-se que as normas expostas na Constituição Federal, ora comentadas pelo professor José Afonso da Silva, se aplicam aos demais entes da Federação por uma questão de principiologia, obedecendo as peculiaridades regionais e locais. Este é o entendimento que se extrai do art. 29 da Constituição Federal:
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e aos seguintes preceitos:
Este entendimento não é inerente somente à Constituição Federal de 1988, o art. 200 da Constituição Federal de 1969, também determinava, com as seguintes palavras:
Art. 200. As disposições constantes desta Constituição ficam incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados.
Portanto, guardados devidamente os momentos históricos entre as duas Constituições, o processo legislativo municipal desde a muito está vinculado aos princípios das Constituições Federal e Estadual, por aplicação do princípio da simetria. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70001156223, o Tribunal Pleno em Porto Alegre há comentário a respeito do princípio da simetria nos seguintes termos:
A Lei Orgânica Municipal deve adaptar-se aos parâmetros das Constituições Federal e Estadual, pelo princípio da simetria, que é inerente ao sistema constitucional. É impossível que o 1º Secretário da Câmara Municipal substitua Prefeito Municipal no caso de impedimento ou vacância. Isso porque tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual prevêem que a substituição do Chefe do Executivo se dá na seguinte ordem: Chefe do Legislativo ou Chefe do Judiciário, sucessivamente.
Aos que defendem a autonomia legislativa municipal desenfreada, vale lembrar que normas constitucionais facultativas tornaram-se obrigatórias aos Municípios, mesmo com expressa vedação da Lei Orgânica Municipal. Pode-se citar como exemplo o direito a reeleição incorporado à Constituição Federal de 1988 através da Emenda Constitucional nº 16/1997, plenamente aplicável pelos Municípios mesmos por aqueles que continham em sua Lei Orgânica dispositivo vedando expressamente a reeleição. Onde está a autonomia municipal neste caso? Não quis o legislador municipal, representando a vontade popular, vedar para seu Município que os Prefeitos que alí vierem a se eleger ficassem impedidos de voltar ao poder para o mandato subseqüente? Por que para a reeleição a norma constitucional é válida mesmo com expressa vedação na L.O.M., enquanto que para limites de despesas municipais, o que vale é a total autonomia municipal, contrariando princípios e normas constitucionais? É óbvio que são situações distintas, mas o princípio jurídico aplicável é o mesmo: princípio da autonomia municipal.
O legislador constitucional expressamente impôs a aplicação dos princípios estabelecidos na Constituição Federal, na Constituição do respectivo Estado e nos preceitos do art. 29 da CF/88 à Lei Orgânica Municipal. A simetria entre o processo legislativo federal, estadual e municipal é evidente, só deixando de percebê-lo o que está privado de visão.
O subsídio pago aos Vereadores tem caráter remuneratório, pois o eleito deve manter-se, a si e a sua família, com a quantia que lhe é paga a este título, enquanto exerce o mandato, embora os Vereadores podem se manter em suas atividades normais se compatível a carga horária.
A parcela indenizatória concedida aos membros do Congresso Nacional em razão do comparecimento deste à sessão extraordinária funda-se na restituição pelo deslocamento imposto aos parlamentares que, à época de recesso, encontram-se afastados do Congresso, em consulta às suas bases eleitorais para levar à discussão as suas reivindicações no próximo período legislativo. O deslocamento extraordinário entre as suas bases eleitorais e a sede do Legislativo para deliberações extraordinárias constituiria ônus passível de ressarcimento.
No caso dos vereadores, a percepção de parcela de natureza indenizatória propriamente dita não tem fundamento uma vez que a sede do Poder Legislativo que representam e as bases eleitorais são geograficamente coincidentes, sendo desnecessários deslocamentos para o comparecimento a sessões legislativas realizadas durante o período de recesso. No entanto, em razão do privilégio concedido pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica aos Vereadores de não comparecerem à sessões legislativas, ocorridas fora do período ordinário, entende-se que poderiam os mesmos serem indenizados pelo inesperado retorno às atividades, mesmo que para tratar de matéria urgente e de interesse público relevante, matérias estas inerentes às suas competências que na qualidade de representantes da sociedade tem a responsabilidade de exercer.
A inovação do art. 29, VI, c/c o art. 57, § 7º., da Constituição Federal não visa beneficiar os Vereadores, mas impor-lhes novas limitações.
Inconstitucional, ilógico e imoral é o pagamento por sessões legislativas extraordinárias convocadas no período ordinário. O próprio nome já diz, se o período é ordinário, não cabe convocação extraordinária. Os Vereadores tem a obrigação constitucional de cumprir suas funções legislativas dentro do período ordinário de trabalho, devendo para tal fim, determinar quantas sessões legislativas são necessárias semanalmente para cumprir com a demanda de trabalho.
Quanto maior a demanda maior o número de sessões, quanto menor a demanda menor o número de sessões. Concluído o período legislativo, havendo matérias a serem deliberadas, pode-se concluir em dois sentidos: (a) que os Vereadores não cumpriram ordinariamente suas funções, ou (b) as sessões legislativas não foram suficientes para a demanda de trabalho. Na primeira hipótese, cabe aos próprios Vereadores exercerem suas funções. Na segunda hipótese, poderiam os Vereadores deliberar sobre o aumento no número de sessões legislativas ordinárias semanalmente realizadas, para que futuramente não ocorram atrasos no exercício da função legislativa. O que não é passível de aceitação é a realização de sessões legislativas extraordinárias em período de recesso para a deliberação de matérias ordinárias do Município. Salta aos olhos o absurdo.
Não se pode admitir a fixação de reduzido número de sessões ordinárias semanais com o fim de justificar a realização de sessões extraordinárias com o claro intuito de obter remuneração maior, burlando as limitações remuneratórias previstas na Constituição Federal.
Na hipótese de ocorrer, no período legislativo ordinário, uma situação de urgência ou interesse público relevante, cabe à Câmara Municipal de Vereadores deliberar sobre a referida matéria em sessão especial marcada para tal fim, não havendo impedimentos para que outras matérias também sejam deliberadas nesta mesma sessão. O subsídio pago aos Vereadores objetiva remunerá-los para exercerem suas funções, quais sejam, legislar e fiscalizar, não importando quantas sessões legislativas ordinárias necessitem realizar para cumprir referida responsabilidade, incluindo-se nestas às especiais, ou seja, as que demandam uma atuação da Câmara Municipal em razão de uma situação de urgência ou de interesse público relevante, mas nada há de se pagar pela participação nessas sessões. Portanto, não é somente em razão da matéria (urgência e interesse público relevante) o motivo da convocação extraordinária, mas a conjugação deste fator com o período da convocação (recesso).
Mesmo que o período da sessão ordinária já tenha terminado, a Constituição Federal determina que a sessão legislativa não será interrompida enquanto não aprovado o projeto de lei de diretrizes orçamentárias (art. 57, § 2º).
No período de recesso a Câmara de Vereadores suspende suas atividades. No entanto, em razão da dinâmica sócio-econômica que não encontra limites temporais, faz-se necessária a atuação da Câmara de Vereadores em situações especiais, estas situações são as que revelam urgência e interesse público relevante. Nesta hipótese e somente nesta é possível o pagamento de valor de caráter indenizatório por comparecimento a sessão legislativa extraordinária.
Esta interpretação leva em consideração elementos lógicos e sistemáticos. Em contraponto aos que insistem na interpretação somente literal ou gramatical, sustentando que inexiste norma expressa na Constituição Federal determinando a aplicação das normas constitucionais ao processo legislativo municipal, Carlos Maximiliano ensina:
A letra não traduz a idéia, na sua integridade: provoca, em alheio cérebro, o abroalhar de um produto intelectual semelhante, jamais idêntico, ao que a fórmula é chamada exprimir. Eis que a todos se atolha deficiente, precária, a exegese puramente verbal.
(...)
Nada de exclusivo apêgo aos vocábulos. O dever do juiz não é aplicar os parágrafos isolados, e, sim, os princípios jurídicos em boa hora cristalizados em normas positivas.
(...)
O processo gramatical, sôbre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo (único outrora). 'O apêgo às palavras é um dêsses fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual.'
O Processo Lógico pròpriamente dito consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, com aplicar ao dispositivo em aprêço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à Lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta.
O Processo Lógico tem mais valor do que o simplesmente verbal.
(...)
Consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto.4
Em decorrência de disposição constante no artigo 57, §§ 6º e 7º da Constituição Federal restou evidenciado que as sessões legislativas extraordinárias, no que concerne à retribuição pecuniária devida, assume caráter indenizatório.
Estabelece o preceptivo em realce que:
Art. 57- (...)
(...)
§ 6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á:
I - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República;
II - pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante.
§ 7º. Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, vedado o pagamento de parcela indenizatória em valor superior ao do subsídio mensal.
Embora atinente ao âmbito federal, não se pode atribuir caráter diverso para as sessões legislativas extraordinárias realizadas nas mesmas condições, ou seja, convocadas pelo Prefeito Municipal, pelo Presidente da Câmara ou pela maioria dos Vereadores para tratar de matéria restrita ao motivo originário da convocação, que deve ter caráter de urgência ou versar sobre matério de interesse público relevante.
O Congresso Nacional, exemplificativamente, se reúne anualmente de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro, estes dois períodos legislativos compõem a sessão legislativa ordinária. Não há pagamento por sessões extraordinárias realizadas no curso de sessão legislativa ordinária.
O mesmo ocorre no âmbito estadual, como se observa no artigo 2º , incisos I e II, da Resolução DP nº 070/99, que é assim redigido:
Art. 2º As sessões legislativas da Assembléia ocorrerão nos seguintes períodos:
I- ordinário, de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro de cada ano;
II- extraordinário, quando a Assembléia for convocada com este caráter durante os períodos de recesso parlamentar.
Na esfera estadual catarinense, seguindo os mesmos princípios aplicáveis na esfera federal, também não há pagamento por sessões extraordinárias realizadas no curso de sessão legislativa ordinária.
Levando em consideração a simetria que impera nos regimentos das Casas Legislativas, as Câmaras Municipais também funcionam em idênticas condições, com a ocorrência de recessos parlamentares no curso da legislatura.
Atente-se então para o fato de que o pagamento de sessões legislativas (isto é, períodos) extraordinárias só se legitimará quando:
(a) a sessão (período) ocorrer durante o recesso parlamentar; e
(b) a convocação extraordinária for motivada para atender necessidade de urgência ou interesse público relevante, sendo vedada a deliberação de matéria estranha àquela que ensejou a convocação.
Somente quando conjugadas tais situações é que se autoriza o pagamento da sessão legislativa extraordinária, reuniões realizadas fora do recesso não assumem esse caráter e não se permite uma retribuição pecuniária além do subsídio mensal.
Se realizada no recesso, mas a matéria não for de interesse público relevante ou tratar caso de urgência, também é indevido qualquer pagamento que extrapole o subsídio mensal. Observados os preceitos constitucionais e regimentais, o pagamento de parcela a Vereador por participação em sessão legislativa extraordinária (período), não há que ser considerado parte integrante dos subsídios, ou latu sensu, da remuneração, pois não possuem caráter remuneratório, escapando tais parcelas do limite constitucionalmente posto no inciso VII do artigo 29. Porém, frisa-se, apenas as sessões que se enquadrem na forma de convocação delineadas nos moldes do inciso II do § 6º do artigo 57 da Constituição Federal é que serão custeadas ou pagas, as demais (vulgarmente conhecidas como convocação e desconvocação) realizadas para o trato de matéria ordinária e fora do recesso parlamentar não dão ensejo a tal pagamento. As parcelas indenizatórias pagas pela presença em sessões extraordinárias para deliberar matérias que versem caso de urgência ou de interesse público relevante, encontram, todavia, uma limitação que é consignada no próprio § 7º do artigo 57 da Constituição Federal, não podendo exceder ao subsídio mensal pago aos Vereadores.
As situações em que houver pagamento por sessão extraordinária realizada em período ordinário e para aquelas realizadas em período de recesso mas que não atendam ao caráter de urgência e de interesse público relevante, representam remuneração superior ao subsídio, constituindo infração ao artigo 39, § 4º, da CF:
Art. 39. (...)
(...)
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
É de bom alvitre não olvidar a existência de prejulgado desta Corte de Contas com entendimento diverso, assim escrito:
190. O mandamento do artigo 29, inciso VII, da Constituição Federal, ao limitar as despesas com a remuneração dos Vereadores em até 5 % da receita municipal, determina que todo e qualquer dispêndio, inclusive a remuneração de sessões extraordinárias seja contida nesse limite.
A realidade jurídica à época, contudo, era distinta, a resposta ora proposta se dá escudada em modificações decorrentes da Emenda Constitucional nº 19/98, que como já referenciado, confere caráter indenizatório ao pagamento pelas sessões legislativas extraordinárias (período que só ocorre no recesso) e lhe impõe um limite específico, distinto dos demais afetos ao subsídio.
Quanto aos gastos com pessoal, limitados a 60%, a parcela indenizatória paga pelas sessões extraordinárias (período) realizadas na Câmara por convocação do Prefeito também não se incluem por força do disposto no artigo 19, § 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 101/2000, conforme exposto abaixo:
Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:
( . . . )
§ 1º- Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:
( . . . )
III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6º do art. 57 da Constituição.
O referido dispositivo constitucional pertine às convocações para sessões legislativas extraordinárias no recesso para deliberar acerca de caso de urgência ou interesse público relevante, as quais, como dito anteriormente possuem caráter indenizatório, haja vista a dicção do já transcrito § 7º também do artigo 57 da Lei Maior.
Portanto, o quantum percebido a título de indenização por presença nos períodos de sessões legislativas extraordinárias realizadas no recesso parlamentar deve ser afastado quando da apuração dos limites de gastos de pessoal da Câmara de Vereadores.
O pagamento das sessões legislativas extraordinárias deverá estar previsto no ato fixatório e não poderá exceder ao subsídio mensal, sendo devido apenas em período de recesso parlamentar. Reuniões realizadas fora do recesso não assumem esse caráter, não sendo permitida uma retribuição pecuniária além do subsídio mensal. São ilegítimos os pagamentos aos Vereadores, de reunião extraordinária realizada durante o período legislativo ordinário.
O Tribunal de Contas do Paraná aprovou a Resolução nº 7916/2000, que dentre outras recomendações, orienta:
13. O pagamento das sessões legislativas extraordinárias deverá estar previsto no ato fixatório e não poderão exceder ao subsídio mensal, sendo devido apenas em período de recesso parlamentar.
A lei municipal que determina o pagamento aos Vereadores por sessões legislativas realizadas em período ordinário, ou seja, fora do período de recesso é flagrantemente inconstitucional.
Este Tribunal de Contas firmou entendimento sobre a matéria, conforme Decisão nº 4215, de 20/12/2000, publicada no Diário Oficial do Estado nº 16633, de 03/04/2001, de seguinte teor:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 27 da Lei Complementar n° 31/90 e no artigo 7° do Regimento interno, decide: 6.1. Conhecer da presente consulta por atender os requisitos previstos no Regimento Interno deste Tribunal. 6.2. Responder à consulta nos seguintes termos: 6.2.1. Eventuais convocações da Câmara de Vereadores que se façam para o trato de matérias ordinárias ou fora do período de recesso parlamentar serão pagas exclusivamente por subsídio, sendo vedado o pagamento de outras parcelas em decorrência de tais convocações. 6.2.2. São ilegítimos os pagamentos aos vereadores, de reunião extraordinária realizada durante o período legislativo ordinário, através de verba indenizatória, fixada em lei municipal. 6.3. Dar ciência ao Consulente do inteiro teor desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam. 6.4. Determinar o arquivamento dos autos.
Diante da decisão desta Tribunal de Contas, cabe ressaltar o disposto no art. 1º, § 3º da Lei Complementar Estadual nº 202, de 15/12/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina):
Art. 1º (...)
(...)
§ 3º. As decisões do Tribunal de Contas em processo de consulta, tomadas por no mínimo dois terços dos Conselheiros que o compõem, têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese.
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas (Resolução nº TC-06//2001, de 03/12/2001, DOE 28/12/2001) determina nos arts.106, 154, § 2º e 155 o seguinte:
Art. 106. A decisão do Tribunal Pleno em processo de consulta constituirá prejulgado na forma do art. 154, § 2º, deste Regimento.
Art. 154. (...).
(...)
§ 2º. Para constituir prejulgado, a decisão tomada pelo Tribunal Pleno deve ser aprovada por no mínimo dois terços dos Conselheiros que o compõe.
Art. 155. O prejulgado tem caráter normativo e será aplicado sempre que invocado no exame processual.
Constituído o prejulgado pela Decisão nº 4215 e em face do seu caráter normativo, as determinações nela contida obrigam a todos os que estão jurisdicionados ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
(Processo CON-02/02980561 - Parecer COG- 164/02 - Auditor Fiscal de Controle Externo Hamilton Hobus Hoemke)
Diante do transcrito, conclui-se que pelos preceitos dos artigos 56, § 6º e 57, § 7º da Constituição Federal, considera-se sessão legislativa extraordinária apenas aquelas convocadas para o trato de matéria urgente ou de interesse público relevante, em período de recesso, possuindo o pagamento das mesmas caráter indenizatório.
Neste sentido, eventuais convocações da Câmara de vereadores que se façam para o trato de matérias ordinárias ou fora do período de recesso parlamentar serão pagas exclusivamente por subsídio, sendo vedado o pagamento de outras parcelas em decorrência de tais convocações.
Para corroborar tal entendimento traz-se à colação parte do voto do Relator, Exmo. Ministro João Otávio de Noronha, no Recurso Especial n.º 641.243 do Superior Tribunal de Justiça:
(...)
I Das verbas denominadas "Ajuda de Custo" e "Indenização por comparecimento a sessões legislativas extraordinárias"
A controvérsia diz com a qualificação das verbas recebidas pelos parlamentares em razão de seus comparecimentos a sessões legislativas extraordinárias realizadas no período de recesso parlamentar, usualmente nos meses de dezembro, janeiro e julho de cada ano. São dois recebimentos distintos: a "Ajuda de Custo" e a "Indenização pelo Comparecimento a Sessões Extraordinárias".
Ambas as verbas são percebidas pelos parlamentares quando convocados para comparecer a sessões extraordinárias. Depreende-se, então, que os parlamentares recebem-nas excepcionalmente e, por isso, não se pode entender que constituam proventos, os quais são caracterizados pela habitualidade e considerados como acréscimo patrimonial para fins de incidência do imposto de renda.
A primeira delas, Ajuda de Custo, não requer maiores digressões pois tem designação específica, a saber, a de compensar o parlamentar pelas despesas necessárias a seu comparecimento às sessões, tais como transporte.
Ora, se essa verba destina-se a suportar custos, está evidente a sua natureza indenizatória, não constituindo, portanto, contraprestação ao trabalho, razão pela qual as hipóteses de incidência do imposto de renda não a alcançam.
Por oportuno, transcrevo parte do voto proferido no Recurso Especial n. 502.739-PE, em que, citando o professor Amauri Mascaro Nascimento, o Ministro Luiz Fux concluiu: " No entender do renomado professo Amauri Mascaro Nascimento, ao analisar as verbas de ajuda de custo: 'Assim, é da verificação da destinação do pagamento que resultará a sua exata qualificação. Se destinada a ressarcir despesas de movimentação, não será salário.' (in, Teoria Jurídica do Salário, 1994, p. 79) A assertiva da lição do tributarista está em que a ajuda de custo guarda nexo com a sessão extraordinária e esta, posto não ser habitual, é remunerada via indenização , para utilizarmos a interpretação autêntica da própria Constituição Federal."
Quanto à verba Indenização por Comparecimento a Sessões Extraordinárias, verifico, assim como fez S.Exa em outra parte do voto que mencionei acima, que a própria Constituição Federal, no §7o do art. 57, encarregou-se de qualificá-la como indenizatória. Veja-se: " Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8o, vedado o pagamento de parcela indenizatória em valor superior ao subsídio mensa" (sem grifo no original).
Constata-se que a Constituição Federal estabeleceu o dever de se pagar o parlamentar pelo comparecimento em sessão legislativa extraordinária e determinou que esse pagamento é indenizatório. Assim, a abordagem da questão sob a ótica infraconstitucional, em face do que dispõe o art. 43 do Código Tribunal Nacional, deve seguir a mesma linha interpretativa constitucional.
Este Tribunal entende que as verbas indenizatórias não constituem acréscimo patrimonial, mas sim sua recomposição. Elas substituem a perda sofrida sem a estrita correspondência. Foi com base nesse entendimento que foram editados os enunciados das Súmulas n. 125 e 136/STJ, que, respectivamente, dispõem:"O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda." "O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda."
Assim, se o pagamento de férias e licença-prêmio não gozadas por necessidade de serviço tem natureza indenizatória, não sendo renda, mas mera recomposição de um prejuízo sofrido em razão de labor em períodos considerados pela lei como de descanso, deve-se aplicar o mesmo raciocínio à verba parlamentar ora questionada, que também é considerada parcela indenizatória em virtude da não-fruição de um direito estabelecido em lei, ou seja, o de gozar do recesso parlamentar.
Por essas razões, entendo que as verbas Ajuda de Custo e Indenização pelo Comparecimento a Sessões Extraordinárias não estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda Pessoa Física. (g.n.) (DJ 27.09.2004 p. 348)
Nota-se que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, a vedação do pagamento de indenização por sessão extraordinária em período ordinário, não é "entendimento pessoal da DMU", mas interpretação sustentada por este Tribunal5 e compartilhada inclusive pelo c. Superior Tribunal de Justiça, que esclarece que a verba indenizatória só se justifica em virtude da não-fruição pelo parlamentar de um direito estabelecido em lei, ou seja, o de gozar o recesso.
Ficou claro também que, à luz do princípio da simetria, o processo legislativo municipal está vinculado aos princípios das Constituições Federal e Estadual, restando vedado o pagamento por sessões extraordinárias realizadas no curso de sessão legislativa ordinária.
Alega o Recorrente que inexiste norma expressa na Constituição Federal determinando a aplicação da norma contida no art. 57, §§ 6º e 7º ao processo legislativo municipal, entretanto, entende esta Consultoria que não é necessário artigo expresso que determine a aplicação da norma contida nos referidos artigos, a aplicação dos mesmos é decorrência da interpretação lógica da matéria, assim como bem esclareceu o Auditor Fiscal de Controle Externo, Hamilton Hobus Hoemke, no Parecer nº 164/02 supracitado:
No período de recesso a Câmara de Vereadores suspende suas atividades. No entanto, em razão da dinâmica sócio-econômica que não encontra limites temporais, faz-se necessária a atuação da Câmara de Vereadores em situações especiais, estas situações são as que revelam urgência e interesse público relevante. Nesta hipótese e somente nesta é possível o pagamento de valor de caráter indenizatório por comparecimento a sessão legislativa extraordinária.
Esta interpretação leva em consideração elementos lógicos e sistemáticos. Em contraponto aos que insistem na interpretação somente literal ou gramatical, sustentando que inexiste norma expressa na Constituição Federal determinando a aplicação das normas constitucionais ao processo legislativo municipal, Carlos Maximiliano ensina:
A letra não traduz a idéia, na sua integridade: provoca, em alheio cérebro, o abroalhar de um produto intelectual semelhante, jamais idêntico, ao que a fórmula é chamada exprimir. Eis que a todos se atolha deficiente, precária, a exegese puramente verbal.
(...)
Nada de exclusivo apêgo aos vocábulos. O dever do juiz não é aplicar os parágrafos isolados, e, sim, os princípios jurídicos em boa hora cristalizados em normas positivas.
(...)
O processo gramatical, sôbre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo (único outrora). 'O apêgo às palavras é um dêsses fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual.'
O Processo Lógico pròpriamente dito consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, com aplicar ao dispositivo em aprêço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à Lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta.
O Processo Lógico tem mais valor do que o simplesmente verbal.
(...)
Consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto.6
Dito isso, fica claro que a regra federal que considera "sessão extraordinária" apenas aquelas convocadas para o trato de matéria urgente ou de interesse público relevante, em período de recesso, deve ser seguida pelos entes federados.
Importante registrar que a partir de 15/02/2006, data da publicação da Emenda Constitucional n. 50/20067, as Sessões Ordinárias ocorrem do dia 02 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro, estando proibido o pagamento de verba indenizatória aos Vereadores Municipais em razão de convocação para Sessão Extraordinária.
Diante do exposto, conclui-se que o pagamento de sessões extraordinárias no período ordinário efetuado pela Câmara Municipal de Tubarão é inconstitucional, posto que fundamentado em artigo da Lei Orgânica Municipal que feriu a Constituição Federal.
Acerca da competência do Tribunal de Contas para apreciar leis do poder público, esclarece Jacoby Fernandes, o seguinte:
Por outro lado, a Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal, exprime o poder constitucionalmente assegurado ao tribunal de contas para dizer da constitucionalidade das leis.
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.
A doutrina é também uniforme, conforme segue:
[...] Em face desses preceitos basilares, cabe à Corte de Contas o exame das exigências legais nos casos enunciados e em geral a ela submetidos, colocando o seu exame em confronto com a Constituição, não procedendo o argumento da privatividade da interpretação das leis pelo Poder Judiciário. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas não estão conforme a Constituição logo são atos contra a lei, portanto inconstitucionais. Lúcio Bitencourt não foge deste ponto quanto afirma caber a todos os tribunais ordinários ou especiais, apesar de pertencer a última palavra ao STF (O Controle...p. 34), encontrando a adesão de Carlos Maximiliano (Comentários à Constituição, vol. III, 263).
Então a exegese que alhures tentam imprimir apequenaria a ação de controle externo do tribunal, restringindo-a ao exame dos atos, expressamente ignorando a apreciação das leis do poder público, conforme explicitado na Súmula nº 347, que exprime a inteligência dos membros da mais alta corte jurídica do país.
A título de reforço às considerações expendidas, cabe asserir que a Constituição Federal confere ao tribunal de contas competência para:
I- julgar as contas dos administradores e demais ... (art. 71, II) - julgar, como a própria natureza do verbo faz entender, pressupõe uma ação positiva do tribunal. Julgar, na acepção comum, é sempre um ato de comparação que, no caso específico, coteja as contas sujeitas à sua competência com as leis e regulamentos vigentes para estabelecer de sua legalidade, ou de sua constitucionalidade. Desse modo, se as contas não atendem à lei, ou à Constituição Federal, não serão regulares;
II - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos ... (art. 71, III) - também aqui há um ato comparativo entre os atos e a lei (como também a Lei Maior). Se não atendem à disciplina da lei, ou da Constituição, são ilegais.
Nesse passo, se o tribunal julga determinado ato, frente à determinada lei e, atuando em maior amplitude, verifica que essa lei encontra-se em atrito com aquela de maior hierarquia - Constituição Federal - e partindo do pressuposto lógico de que não pode eximir-se do julgamento, deverá dizer do conflito de normas e de suas consequências sobre o caso concreto, trantando-se tal dicção de um juízo de constitucionalidade.
O poder de apreciar leis e atos do poder público decorre, portanto, da própria Constituição Federal.
Esclarece Roberto Rosas:
Caso o ato esteja fundado em lei divergente da Constituição, o Tribunal de Contas pode negar a aplicação, porque "há que distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgão de qualquer dos poderes do Estado" (R.M.S nº 8.372, Rel. Min. Pedro Chaves, Julg. 11.12.61).8 (grifo nosso)
Portanto, conclui-se que os tribunais de contas, na aferição do embasamento legal dos atos de gestão financeira e patrimonial dos entes estatais, o que constitui preliminar insuperável para a verificação da legalidade dos atos que resultaram em despesa pública, podem apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder público, a teor do enunciado da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, sem caráter de conclusividade e sob a eventual censura do Poder Judiciário no âmbito do controle judicial concentrado da constitucionalidade das normas jurídicas.
Neste ponto, há que se deixar claro que o Tribunal de Contas não julga a constitucionalidade da lei, com o mesmo objetivo do e. Supremo Tribunal Federal, posto que este tem competência para emprestar validade a lei ou suprimir sua existência no campo da realidade jurídica. Aos Tribunais de Contas "não compete a declaração de inconstitucionalidade de lei, competência essa restrita aos órgãos do poder judiciário. O que lhes assegura a ordem jurídica, na efetivação do primado da Constituição Federal no controle das contas públicas, é a inaplicabilidade da lei que afronta a Magna Carta, pois há que distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgão dos Poderes do Estado."9
Aliás, tal competência está expressamente prevista no art. 149 do Regimento Interno desta Casa:
Art. 149 - O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, poderá pronunciar-se sobre inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.
Consagrada, então, a competência dos Tribunais de Contas para apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder público, a teor do enunciado da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, cabe a esta Corte, perante a constatação da inconstitucionalidade da Lei Municipal deixar de aplicá-la, bem como determinar as seguintes providências:
A primeira providência e a mais eficaz é a determinação desta Corte à Câmara de Vereadores para que suste os pagamentos das sessões extraordinárias realizadas no período ordinário, bem como faça a adequação do art. 22 da Lei Orgânica Municipal aos preceitos estabelecidos pelo art. 57,§ 7º da Constituição Federal (redação da Emenda nº50/2006). Isto porque não consta dos autos qualquer informação a respeito da sustação de tais pagamentos, ao contrário informou o Recorrente na peça recursal, firmada em maio de 2003, que o mencionado artigo da L.O.M. continuava vigente e eficaz (fl. 06).
Tal providência ganha ainda mais força, quando considerarmos que a Emenda à Constituição Federal nº 50/2006 vedou expressamente o pagamento de qualquer parcela indenizatória em razão de convocação para participação em sessão extraordinária (art. 57, § 7º/CF).
A segunda providência é a representação ao Procurador-Geral de Justiça, para os devidos fins, caso o art. 22 da Lei Orgânica Municipal continue mesmo em vigor, conforme determina o art. 153 do Regimento Interno, in verbis:
Art. 153 - Tornada definitiva a decisão denegatória da aplicação da lei ou ato, o Tribunal representará ao Procurador-Geral de Justiça, para os devidos fins.
Quanto à terceira providência, qual seja a imputação de débito, há que se considerar os seguintes aspectos:
Na realidade, o ora Recorrente funcionou como ordenador das despesas, pois enquanto Presidente da Casa Legislativa autorizou o pagamento das sessões extraordinárias aos Vereadores, dando cumprimento ao art. 22 da Lei Orgânica Municipal vigente desde 1991 e, portanto, anterior à sua gestão como Presidente do Legislativo.
Essa questão remete à discussão de que a lei tem a seu favor, até que judicialmente se diga o contrário, a presunção de constitucionalidade.
Ora, então, surge a indagação: deveria o Presidente da Câmara ser responsabilizado pela prática de atos baseados em lei que goza de presunção de constitucionalidade?
Na peça recursal, uma das argumentações da defesa é justamente a da obrigatoriedade de cumprimento da lei, ou seja, o Recorrente afirma que não poderia se furtar à aplicação da norma analisada, apesar da mesma deixar de preencher requisito constante do art.57 da Constituição Federal.
Ademais, há que se ressaltar que a imputação do débito se impõe quando restar demonstrado que o Responsável deu cumprimento a lei flagrantemente inconstitucional, o que não se afigurou nos autos. Isto porque o próprio Tribunal em seu "2º Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal" (março de 2000), publicou a decião nº 2396/99 proferida no processo CON-55914/00-96 nos seguintes termos: "... 6.2.5 - É lícito remunerar o comparecimento a sessão extraordinária da Câmara Municipal dentro do período ordinário, desde que haja previsão na Lei Orgânica do Município." Ocorre que tal posicionamento foi revisto no final do exercício de 2000, quando o Tribunal ao analisar o processo CON-00/05094267 proferiu a decisão nº 4215/2000 nos seguintes termos: "... São ilegítimos os pagamentos aos vereadores de reunião extraordinária realizada durante o período legislativo ordinário, através de verba indenizatória fixada em lei municipal." (Prejulgado 0954)
Portanto, considerando que o próprio Tribunal mudou seu entendimento no decorrer do exercício de 2000 quanto à matéria em questão e que as contas ora analisadas dizem respeito ao exercício de 2000, entende esta Coordenadoria de Recursos ser correto o afastamento do débito, à vista da orientação emanada à época.
A respeito da inconstitucionalidade de lei, importante mencionar o art. 27 da Lei nº 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, o qual subsidiariamente poderá se aplicado no caso vertente, conforme permissivo do art. 308 do Regimento Interno10, in verbis:
Lei n. 9.868/99:
Art. 27 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
O dispositivo transcrito autoriza o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, determinando que tal declaração terá efeitos ex nunc ou ex tunc, ou seja, que a declaração tenha eficácia a partir do trânsito em julgado da decisão ou, ainda, de outro momento que venha a ser fixado, desde que tal deliberação seja tomada pela maioria de dois terços de seu membros.
Dito isso, conclui-se que o Tribunal de Contas poderia utilizar-se desta permissão para determinar que os efeitos de uma lei considerada inconstitucional seriam eficazes após a notificação do interessado a respeito da decisão do Tribunal Pleno. No caso dos autos por razões de segurança jurídica, visto que havia à época orientação desta Corte no sentido de considerar legítimo o pagamento das despesas examinadas, sugere-se a declaração de inconstitucionalidade do artigo 22 da Lei Orgânica Municipal, restringindo os efeitos desta declaração para que tenha eficácia a partir da notificação do interessado.
Sobre o assunto, colhe-se parte da argumentação desenvolvida pelo eminente Relator Ministro Leitão de Abreu do STF:
Acertado se me afigura, também, o entendimento de que se não deve ter como nulo ab initio ato legislativo que entrou no mundo jurídico munido de presunção de validade, impondo-se, em razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, à obediência pelos destinatários dos seus comandos. Razoável é a inteligência, a meu ver, de que se cuida, em verdade de ato anulável, possuindo caráter constitutivo a decisão que decreta nulidade. Como, entretanto, em princípio, os efeitos dessa decisão que decreta nulidade. Como, entretanto, em princípio, os efeitos dessa decisão operam retroativamente, não se resolve, com isso, de modo pleno, a questão a saber se é mister haver como delitos do orbe jurídico atos ou fatos verificados em conformidade com a norma que haja sido pronunciada como inconsistente com a ordem constitucional. Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a que se refere o Corpus Juris Secundum, de que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos antes da determinação de inconstitucionalidade, podendo ter consequências que não é lícito ignorar. A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre o particular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo. (g.n.)11
Nesse sentido, considerando a excepcionalidade da situação, visto que a despesa analisada encontrava-se amparada na Lei Orgânica Municipal em plena vigência e que existia orientação do próprio Tribunal quanto à legitimidade do pagamento12, sugere-se que esta Corte deixe de aplicar o artigo de lei ora analisado, por considerá-lo inconstitucional, com eficácia a partir do trânsito em julgado da decisão (ex nunc).
In casu, não restou comprovado nos autos que o Recorrente agiu de má-fé, mas apenas que na figura de Chefe do Legislativo efetuou, fundado em lei municipal, o pagamento aos Vereadores das indenizações por participação em sessões extraordinárias, o que já vinha sendo feito nas gestões anteriores.
Diante das ponderações acima, especialmente o disposto no art. 27 da Lei. 9.868/99, por razões de segurança jurídica, entende esta Coordenadoria de Recursos que pode o Tribunal considerar inconstitucional o art. 22 da Lei Orgânica do Município de Tubarão, deixando de aplicá-lo ao caso, com eficácia ex nunc, ou seja, para o futuro, considerando despesas irregulares apenas os atos praticados após a manifestação desta Corte acerca da inconstitucionalidade considerada.
Na mesma linha dos ensinamentos supra, este Tribunal de Contas manifestou-se sobre o assunto, acatando o posicionamento exarado no Parecer COG nº 289/04, com a seguinte ementa:
No intuito de melhor elucidar a questão, trazemos a transcrição de parte do Parecer acima citado:
Finalmente, registra-se que, apesar de emitirmos nosso posicionamento pelo cancelamento do débito para esse caso especificamente, cabe ao Exmo. Relator propor seu Voto conforme o seu entendimento, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado do julgador
6.2. Aplicar ao Responsável, com fundamento nos arts. 70,II da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II c/c o 307, V do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da realização de despesas com serviços de assessoria jurídica, no montante de R$ 12.600,00, sem o devido processo licitatório, em descumprimento ao estabelecido no art. 37, XXI da Constituição Federal
Nesta fase recursal o Recorrente aduz o que segue:
A par de ratificar a Preliminar, de início enunciada, manifesta-se discordância também quanto à legitimidade da aplicação da sanção referida no item 6.2 do Acórdão nº 1086/2002, haja vista a situação descrita no Relatório nº 662/2002 não tipificar hipótese de multa cabível de aplicar, com base no art. 70, II, da LO/TC, pois não implica infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, mas de Direito Administrativo.
Além disto, a matéria sobre que incidiu a penalidade diz respeito à Lei nº 8.666, de 21-6-93, que, por sua parte, no Cap. IV - "Das Sanções Administrativas e da Tutela Judicial" (art. 81 a 99), não prevê a instituição Tribunal de Contas como órgão competente para multar agente público, em função de eventual inobservância de alguma de suas normas.
A contratação de assessoria jurídica, pela Augusta Câmara de Vereadores de Tubarão, na gestão do Recorrente, decorreu da carência premente de profissionais técnico-especializados, na área de Direito, para atender ao serviço interno daquela Casa.
A celebração desse contrato espelhou-se em modelos semelhantes de contrato, observados noutros Município, até por não se ter conhecimento de que tenha sido contestados, motivo pelo qual julgou-se que o procedimento fosse considerado normal. Constituiu motivo de surpresa a impugnação feita pelo Tribunal de Contas; mas, após impugnação, buscou-se regularizar a situação.
A efetiva prestação de serviços pela Advogada Dra. Anne Buss resultou em maior segurança à Administração, sua firme orientação jurídica foi determinante para a boa condução dos trabalhos administrativo da Presidência da Câmara. Dada a ausência de má-fé e a intenção de bem atingir os princípios de boa gestão com a celebração do supracitado contrato, solicita-se seja transformada a sanção aplicada em advertência.
Não assiste razão ao recorrente, quanto à ratificação da preliminar, tampouco quanto à discordância no que se refere a legitimidade da aplicação do art. 70, II da LO/TC, pois a situação apurada implica infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária ou patrimonial, mas de direito administrativo.
No tocante à preliminar levantada pelo Recorrente já discorremos sobre o assunto no item "III "deste parecer, não restando nada que deva ser dito, portanto, neste aspecto ratificamos o que foi anteriormente sustentado.
No que diz respeito à natureza da situação apurada, entende-se que a necessidade de licitar está fixada tanto na Constituição Federal como na lei que ordena as licitações e contratos na Administração Pública - Lei n. 8.666/93, a qual tem natureza operacional e financeira.
Afirmamos isso, porque da leitura do próprio art. 1º da Lei de Licitações13 percebe-se que o objetivo da norma é possibilitar que a Administração Pública adquira bens ou serviços dos particulares mediante a observância de certos procedimentos e dentro de limites específicos, objetivando assim a contratação do particular melhor qualificado, o que portanto implica norma operacional.
Ademais, o objetivo a ser alcançado através da licitação é a aquisição de bens ou serviços, o que acaba atingindo a despesa do ente público, implicando por sua vez norma financeira. Isto porque a disciplina financeira envolve um controle sobre a arrecadação da receita e a realização da despesa, tendo em conta a legalidade e a regularidade das suas operações.
Na lição de Marçal Justen Filho:
Os institutos da licitação e do contrato administrativo envolvem normas de diversa natureza (direito administrativo, direito civil, direito comercial, direito penal, direito financeiro, direito processual etc.). A disciplina normativa das licitações e contratos administrativos é integrada não apenas pela atual Lei. O núcleo primordial da disciplina se encontra na Constituição Federal, que consagra os princípios e normas fundamentais acerca da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração.
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Dialética, 1999, pg.13)
Nesse sentido, o art. 113, caput, da Lei Federal nº 8.666/93, deslinda definitivamente a questão:
Diante do exposto, conclui-se pela manutenção da multa aplicada no item "6.1" do acórdão recorrido.
6.1.1. Cancelar o débito, no valor de R$ 188.220,34 (cento e oitenta e oito mil, duzentos e vinte reais e trinta e quatro centavos), constante do item "6.1" da decisão gerreada;
6.1.2. Determinar à Câmara de Vereadores de Tubarão que suste os pagamentos das sessões extraordinárias, adequando o art. 22 da Lei Orgânica Municipal aos preceitos estabelecidos pelo art. 57, § 7º da Constituição Federal (redação da Emenda Constitucional nº50/2006 que vedou expressamente o pagamento de qualquer parcela indenizatória em razão de convocação para participação em sessão extraordinária);
6.1.3. Representar ao Procurador-Geral de Justiça, para os devidos fins, caso o art. 22 da Lei Orgânica Municipal continue mesmo em vigor, conforme determina o art. 153 do Regimento Interno
6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer, ao Sr. Angelo Antônio Zabot, ex-Presidente da Câmara de Vereadores de Tubarão em 2000, e ao Poder Legislativo daquele Município.
Consultor Geral 2
Autos do Processo PCA 01/01463774 3
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª Ed São Paulo: Malheiros. 1993, p.452. 4
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 6ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957, p.153/164. 5
Processo Con 00/00493791 - Parecer COG 404/00 - Decisão 841/01
Processo Con 01/00247350 - Parecer COG 147/01 - Decisão 2091/01
Processo Con 01/01939108 - Parecer COG 413/01 - Decisão 2927/01
Prejulgado nº 1059 6
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 6ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957, p.153/164. 7
Emenda nº50/2006: Art. 57 omissis - § 7º Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8º deste artigo, vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação 8
Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2003, p. 292/293. 9
Fernandes, Jorge Ulisse Jacoby. Op. Cit., p. 296 10
Regimento Interno: Art. 308- Os casos omissos serão resolvidos mediante aplicação subsidiária da legislação processual ou, quando for o caso, por deliberação do Tribunal Pleno. 11
Martins, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999 - São Paulo: Saraiva, 2001.p. 315 12
Decisão TCE/SC nº 2396/99 13
Lei n. 8.666/93: Art. 1º- Estal Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípíos.
Nos termos do inc. II do art. 70 da Lei Complementar nº 202/2000, o Tribunal de Contas somente poderá aplicar multa, quanto apurada "grave infração a norma legal regulamentar".
Se a Lei admite a classificação de uma infração como "grave", significa também reconhecer a existência de infrações a normas legais que não são graves. Logicamente, em relação a estas últimas espécies de infração, não foi conferida capacidade para a Corte de Contas aplicar a multa, mesmo que as registre.
A LO/TCSC não define o que deve ser entendido por "grave infração a norma legal". Logo, necessita primeiramente ser regulamentado que circunstâncias revestem a infração a norma legal da condição de "grave", para poder aplicar multa. O Regimento Interno do Tribunal de Contas não deslinda a matéria.
Por conseqüência, é inegável: o art. 70, II da Lei Compl. Nº 202/2000 não é auto-aplicável. Depende que essa Corte regulamente o que é ou quando ocorre "grave infração a norma legal", as graduações possíveis de sua significância e a proporcionalidade da sanção correspondente, recomendada pelo princípio da razoabilidade. Então, é que se concretizará a condição para o exercício da capacidade prevista no art. 70, II da L. O., admitido o contraditório e ampla defesa, em toda sua plenitude.
Não pode o Corpo Instrutivo, aleatoriamente, sem critérios definidos, propor a aplicação de multas por achar que eventual infração detectada é grave; deve se nortear em parâmetros de regulamentação fixados pelo Egrégio Plenário, em resolução fundamenta no art. 2º, II ou do art. 4º da L.C. 202.
(...)
"(...) Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.
Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial". (...)
Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.
Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:
a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.
b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)" (grifamos)
Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG n. 86/04 (autos n. REC-01/01914458) que, no mesmo sentido, explicita:
"(...) 3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desarrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.
Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.
De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.
Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.
Por conseguinte, a "grave infração", contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.
Assim sendo, "grave infração" decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual o artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata. (...)" (ressaltamos)
"RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO RESPONSABILIZAÇÃO E MULTA. PROVIMENTO PARCIAL.
(Processo nº REC-01/00000207; Parecer COG nº 289/04; Acórdão nº 1652/2004; Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco; Data Sessão: 15/09/04; Data DOE: 03/12/04)
1. A despesa decorrente de ato respaldado em Lei Municipal não deve ser levada a responsabilização do Administrador. Uma vez considerada inconstitucional pela Corte de Contas a lei autorizativa da despesa pública, os atos que antecederam esta manifestação são considerados lícitos e regulares, não sendo passíveis de débitos. (...)"
"(...) Como se observa a questão de mérito está imposta em razão da interpretação de normas existentes.
A instrução julga que a disposição da Lei Complementar 001/97, que trata dos vencimentos dos cargos em comissão e autoriza o chefe do Poder Executivo a fixar tais vencimentos por decreto padece de inconstitucionalidade, uma vez que as diretrizes traçadas na Lei Orgânica do Município exige que o aumento da remuneração dos servidores seja fixado por Lei.
Para efeito da responsabilização, não vem ao caso discutir a constitucionalidade ou não da Lei Complementar 001/97 que autoriza o Prefeito Municipal a fixar a remuneração dos servidores em cargo de comissão por decreto.
O que é relevante na questão é o fato de a ação praticada pelo recorrente estar acobertada por lei, no caso a Lei Complementar 001/97 e desta forma o ato decorrer de razoável interpretação da norma legal, o que afasta a sua ilicitude embora seja discutível a sua legalidade.
Agindo o recorrente acobertado por lei existente, tendo sido prestado o serviço em contra partida da remuneração despendida, não se pode imputar o débito ao ordenador.
Mesmo considerando a disposição da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público" os atos praticados pelo administrador acobertado por lei considerada inconstitucional, pelo Tribunal de Contas antes da sua manifestação são tidos como lícitos e regulares, não sendo passíveis de imputação de débito.
Neste sentido, entendemos que a decisão deva ser reformulada para afastar a responsabilização imposta no tocante ao pagamento de verbas de representação a detentores de cargos em comissão, por decreto do Chefe do Poder Executivo, obedecendo disposição de Lei Complementar regularmente votada pelo Poder Legislativo Municipal.
Além do mais, não foram observadas as normas internas relativas ao incidente de inconstitucionalidade previsto no art. 262 do Regimento Interno vigente à época.(...)" (grifamos)
Art. 113 - O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.(grifamos)
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
6.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1086/2002, exarado na Sessão Ordinária de 10/12/2002 nos autos do Processo n. PCA-01/01463774, e, no mérito, dar-lhe provimento para:
COG, em 23 de novembro de 2006.
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
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Autos do Processo PCA 01/01463774