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PROCESSO	SPE 04/01791920
UNIDADE	Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC
INTERESSADO	Sr. Ricardo Lino da Silva - Diretor Presidente
RESPONSÁVEL	Sr. Heitor Valvassori - Prefeito em Exercício à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria do Servidor: Rubens Estacílio Réus
RELATÓRIO N°	653/2007 - Denegar o registro

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo da análise do ato de concessão de aposentadoria remetido pelo Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC, do servidor Rubens Estacílio Réus, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do ofício n.º 7549/2005, foi remetido ao Sr. Ricardo Lino da Silva - Diretor Presidente, o relatório de audiência n.º 403/2005, para que o mesmo prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias. Posteriormente, através dos documentos protocolados junto a esse Tribunal de Contas, sob o nº 012061, em 08/07/2005 o interessado apresentou sua defesa sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado.

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DO SERVIDOR INATIVANDO

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Rubens Estacílio Réus
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil	Casado
1.1.4	SEXO	Masculino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	17/07/1943
1.1.6	CTPS N.º e sÉRIE	061833 Série: 00181
1.1.7	RG N.º	6 /R 150996
1.1.8	CPF N.º	341.542.139 - 20
1.1.9	CARGO	Motorista
1.1.10	Carga Horária	40 h/s
1.1.11	Nível
1.1.12	Lotação	Secretaria de Obras
1.1.13	MATRÍCULA n.º	827
1.1.14	PASEP n.º	100.846.861 - 78

(Relatório de Audiência n.º 403/2005, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR

Verificou-se que o servidor aposentando foi admitido em data de 01/02/1974, para exercer a função de Motorista, pelo regime jurídico celetista.

Posteriormente, o servidor foi efetivado mediante o procedimento prévio do concurso público, sendo nomeado pela Portaria n.º 086/94 , para ocupar o cargo de Motorista, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência n.º 403/2005, item 2)

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

(Relatório de Audiência n.º 403/2005, item 3.1)

3.2 - Quanto ao Tempo de Serviço/Contribuição Computado

Considerações deste Corpo Instrutivo:

Com referência a averbação de tempo de serviço especial convertido para comum de 08 anos, 08 meses e 24 dias (item 02 da tabela), o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, através do Tribunal Pleno, assim decidiu, conforme Parecer nº COG – 75/03:

"Enquanto a lei complementar de que trata o § 1º, do artigo 40, da Constituição Federal de 1988, não for elaborado pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, federais, estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único, do art. 5º, da Lei 9.717/98, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.187-13, de 24 de agosto de 2001.

O tempo especial, prestado ä iniciativa privada, que tenha sido convertido em tempo comum, quando assim o permitiam as normas do regime geral, poderá ser computado para a concessão de aposentadoria no serviço público, conforme disposição do § 9º, do art. 201, da CF/88, mediante certidão fornecida pelo INSS, constituindo direito adquirido do servidor."

Como se sabe, o dispositivo constitucional inserto no § 1º do artigo 40 da Constituição Federal, com redação anterior à EC nº 20/98, previa que enquanto lei complementar não fosse elaborada pela União, estaria vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos que exercessem atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Considerando que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 não foi elaborada a tal lei complementar, entende-se que não existe norma federal permitindo a concessão de aposentadorias estranhas estabelecidas no art. 40.

Pelo exposto, ficou constatada a seguinte irregularidade:

3.2.1 - Concessão de aposentadoria voluntária com tempo de serviço insuficiente em desacordo com ao art. 8º, I, II e III, "a" e "b" da Emenda Constitucional n.º 20/98, em função de averbação de tempo especial convertido para comum de 08 anos, 08 meses e 24 dias, considerado irregular em razão do disposto no artigo 40, § 1º, da Constituição Federal/88 (com redação anterior a EC n.º 20/98).

(Relatório de Audiência n.º 403/2005, item 3.2.1)

A Unidade assim respondeu:

"A restrição contida no §1º, do art. 40, da Constituição Federal de 1988, inexiste desde a alteração do parágrafo pela Emenda Constitucional 20/98 (D.O.U., 16/12/98),uma vez que o servidor foi aposentado em 01/07/2002.

Logo, não cabe apontar tal restrição de um preceito constitucional já revogado.

De outra banda, é manso e pacífico o entendimento de que, o servidor público que exerceu atividade considerada penosa, insalubre ou perigosa tem direito à contagem especial deste período para efeito de aposentadoria, mesmo que posteriormente tenha passado à condição de estatutário.

Segundo jurisprudência já pacificada pela Terceira , quinta e Sexta turma do Superior Tribunal de Justiça, o servidor público faz jus à contagem do tempo de serviço prestado em condições perigosa, penosas e insalubres na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço, ou seja, com o acrécimos previsto na legislação previdenciária de refência.

A investida na legislação federal de regência, é autorizada pela legislação municipal - Art. 219, § 5º, do Estatuto dos Servidores (LC 003/99), providência que tomou para assegurar a conversão dos períodos trabalhados em atividades insalubres, consideradas por lei.

É o entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - NÃO CONHECIMENTO - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 356/STF - APOSENTADORIA - EX-CELETISTA - ATIVIDADE INSALUBRE - AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO - POSSIBILIDADE - DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO - 1 - Esta turma, reiteradamente, tem decidido que, a teor do art. 255 e parágrafos do RISTJ, para comprovação e apreciação da divergência jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que indentificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados, ou, ainda, citado repositório oficial de jurisprudência. Inocorrendo isto na espécie, impossível, sob este prisma, conhecer a divergência aventada. 2 - Não compete a esta Corte de Uniformização a análise de matéria constitucional ( arts. 5º, XXXVI, e 40, §4º da CF), cabendo-lhe, somente, a infraconstitucional (cf., entre outros, RESP nº 166.360/CE, 173.058/CE e 189.790/RJ). 3 - Não enseja interposição de recurso especial matéria (arts. 100 e 186, §2º, da lei 8.112/90 e Decreto Lei nº 1.873/81) que não tenha sido ventilada no V. Julgado atacada e sobre o qual a parte não opôs os embargos declaratórios competentes, havendo, dessa forma, falta de prequestionamento. Aplicação da Súmula 356/STF. 4 - O servidor que, quando ainda celetista, laborava em condições insalubres, tem o direito de averbar o tempo de serviço com aposentadoria especial, na forma da legislação anterior, posto que já foi incorporada ao seu patrimônio jurídico.5 - Precedentes (RESP nºs 513.233/RN, 427.637/PR, 307.670/PB e 292.734/RS). 6 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos e , neste aspecto, desprovido. (STJ - RESP 616229 - RN - 5ª T. - Rel. Min. Jorge Scantezzini - DJU 01.07.2004 - p. 00275)

RECURSO ESPECIAL ADMINISTRATIVO - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO - ATIVIDADE INSALUBRE - REGIME CELETISTA - DIREITO ADQUIRIDO À CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO CONVERTIDO PARA FINS DE APOSENTADORIA - PRECEDENTES. 1. A jusrisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interpossição do Recurso Especial à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição argüidas como existentes no decisum. 2. Decidindo o Tribunal a quo as questões suscitadas, não há falar em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, à ausência de omissão qualquer a ser suprida. 3. "1.A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou já entendimento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas, penosas e insalubres na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência. 2 Precedentes das 5ª e 6ª Turmas." (RESP 441.383/PB, da minha relatoria, in DJ 19/12/2002). 4. Recursos especiais improvidos, STJ - RESP 478957/PB - 6ª T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU 28.06.2004 - P. 00426) . Grifei."

Conforme verifica-se a Unidade prestou esclarecimentos acerca da matéria discordando da restriçao apontada .

Para tanto, a digressão do interessado merece os seguintes comentários:

Inicialmente, cumpre esclarecer que, muito embora o parecer deste Tribunal de Contas acerca da conversão do tempo especial para comum tenha sido emitido após a concessão da aposentadoria em exame, não poderia a Unidade desconhecer a matéria, eis que há muito tempo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 40, § 1º (na redação original e inclusive após a EC n.º 20/98, em seu § 4º), deixou claro que lei complementar poderá estabelecer exceções à regras previstas para as aposentadorias de servidores públicos que exerceram atividades insalubres. E ainda que o parágrafo único, do art. 5º, da Lei 9.717/98, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.187-13, de 24 de agosto de 2001 vedou a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos, federais, estaduais e municipais, enquanto a lei complementar de que trata o § 1º, do artigo 40, da Constituição Federal de 1988, não for elaborada pela União.

Desta forma, não poderia a unidade proceder a conversão do tempo especial com base em lei complementar elaborada pelo Município, eis que neste caso o constituinte conferiu a faculdade da edição da norma complementar à União.

A respeito do assunto, também é interessante reproduzirmos aqui trechos do parecer COG n.º 75/03 (citado no relatório de audiência), subscrito pela Auditora Fiscal de Controle Externo, Joseane Aparecida Corrêa, que bem elucidam as razões impeditivas da conversão do tempo especial para comum nas aposentadorias concedidas sob o regime próprio de previdência, regidas pelo artigo 40 da Constituição Federal:

"Os servidores municipais que porventura exerceram parcela de sua atividade laboral no regime geral e, antes de completarem tempo de contribuição necessário à aposentadoria naquele regime, foram inseridos no regime próprio do art. 40, não podem invocar a seu favor a regra que protege o direito adquirido, pois não se trata de conflito entre lei no tempo, no qual uma lei posterior revoga o direito conquistado durante a vigência da lei anterior, simplesmente não há direito subjetivo a pleitear, pois a legislação que regula o regime peculiar dos servidoros públicos não lhes concede o direito à aposentadoria especial. Só tem direito adquirido a determinado benefício previdenciário quem cumpre todos os requisitos previstos em determinado regime, enquanto este esteve em vigor.

É certo que os servidores públicos, sejam eles federais, estaduais ou municipais, exercem atividades em condições prejudiciais à saúde e a integridade física, também é verdade que se estes servidores estivessem sujeitos ao Regime Geral do art. 201, fariam jus a aposentadorias especiais, mas não estão, com efeito os servidores públicos pertencem ao regime previdenciário do art. 40, fazem jus apenas aos direitos advindos daquelas regras, tanto no que se refere aos benefícios, quanto aos ônus. Os trabalhadores têm direito, por exemplo, a proventos integrais, os trabalhadores em geral estão sujeitos ao teto definido na legislação previdenciária.

Sem a existência da lei complementar federal não há como os Estados e municípios criarem benefícios através de interpretação extensiva, aplicando de forma subsidiária as normas do Regime Geral que dizem respeito apenas aos trabalhadores em geral."

Diante das considerações acima expostas, entende-se que por força do mandamento constitucional expresso no artigo 40, § 1º da Constituição Federal, o servidor não possuía direito à conversão do tempo especial para comum.

Pelo exposto, somos pela manutenção do apontado anteriormente.

Em face das considerações expostas, esta instrução técnica sugere ao Relator do presente processo a denegação do registro do ato aposentatório, eis que foi concedida aposentadoria voluntária com proventos integrais, com tempo de contribuição insuficiente, em desacordo com o artigo 8º, I, II e III da EC nº 20/98.

Assim, a título de esclarecimentos, verifica-se que a unidade deverá, após a denegação do ato, promover sua anulação. Após a anulação deverá solicitar o retorno do servidor às suas atividades junto ao Município até completar os requisitos para se aposentar.

Constatou-se, também, que a Unidade não remeteu a Certidão original do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, para comprovar o tempo de serviço prestado na iniciativa privada, contrariando o que dispõe a Res. TC 16/94 art. 76, II, C, alterado pela Res. TC 01/96, art. 1º caracterizando a seguinte restrição:

3.2.2 - Ausência de Certidão Original do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para comprovar o tempo de serviço na iniciativa privada, em desacordo ao disposto na Res. TC 16/94 art. 76,II, C, alterado pela Res. TC 01/96, art. 1º.

(Relatório de Audiência n.º 403/2005, item 3.2.2)

Conforme pode ser verificado nos autos, a Unidade encaminhou a Certidão de Tempo de Contribuição do servidor, fls. 155 a 156, ficando, portanto, sanada a presente restrição.

3.3 - Dos Proventos: Vencimentos e Vantagens Pecuniárias

Da análise dos cálculos dos proventos do servidor aposentando, com base no contracheque, do mês 06/2002, doc. fl. 130 dos autos, apurou-se o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral	711,20
2	Adicional	Triênio	369,82
3	Adicional	Insalubridade	48,68
4	Total dos Proventos		1.129,70

Considerações deste Corpo Instrutivo:

Verificou-se, que foi incorporado aos proventos do aposentado o adicional de insalubridade no valor de R$ 48,68, conforme documentos às fls.130 dos autos, contrariando o disposto no artigo 1º, inciso X da Lei 9.717, de 27/10/1998 (acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000), abaixo transcrito:

"Art. 1º. ........

X - Vedação de inclusão nos benefícios, para fins de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, de cargo em comissão ou do local de trabalho (Acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000)".

pelo exposto fica caracterizada a seguinte restrição:

3.3.1 - Incorporação de adicional de insalubridade aos proventos do aposentado, no valor de R$ 48,68, em desacordo ao disposto no artigo 1º, inciso X, da Lei nº 9.717, de 27/10/1998 (acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000).

(Relatório de Audiência n.º 403/2005, item 3.3.1)

A Unidade assim respondeu:

"Apontou esta corte que nos proventos de aposentadoria da servidora, foi incorporado aos proventos da aposentadoria o adicional de insalubridade, ferindo o disposto no Art. 1.º, inciso X da Lei n.º 9.717, de 27/10/1998.

A premissa, permissa Vênia, não é verdadeira.

Prima Facie, o relatório foi lavrado e assinado pela auditora, Janete Corrêa Espíndola, no dia 26/05/2005 e vistado pelo Coordenador da inspetoria, Reinaldo Gomes Ferreira, no mesmo dia.

Nas datas supra, já vigia a nova redação do inciso X do Art. 1º, da Lei n.º 9.717, de 27/10/1998, alteração introduzida pela Lei n.º 10.887, de 18.06.2004, publicado no DOU no dia 21.06.2004.

O inciso alterado possui a seguinte redação, verbis:

" Art. 1.º _______ Omissis_________________

X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integram a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipóteses, o limite previsto no § 2º do citado artigo;"

Ademais, mesmo que fosse analisado o referido inciso em sua redação original, vigente à época do ato da concessão do ato da aposentadoria do servidora (01/07/2002), ainda assim, o valor da inserção do adicional na base de cálculo dos proventos, s.m.j., seria devido, por norma Constitucional, senão vejamos:

Dispõe o Art. 40 da Lex Mater:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributido e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Vale dizer, de passant, que havendo incidência do desconto sobre o adicional de insalubridade utilizada como base de contribuição do servidor; importa dizer da possibilidade de sua incorporação ao cálculo dos proventos da aposentadoria do servidor, ante o seu custeio.

Salários-de-contribuição, devendo, por isso, ser incluído no cálculo do salário-de-benefício que ensejará a renda mensal inicial do benefício previdenciário. - Inexiste qualquer diferença a ser paga à parte autora se nos valores dos salários-de-contribuição utilizados nos cálculos para fixação do salário-de-benefício e da renda mensal inicial da aposentadoria foram computados os montantes do adicional de insalubridade no percentual de 40%. Apelação improvida. (TRF 5ª R. - AC 205532 - (2000.05.00.007520-8) - PB - 1ª - T. - Rel. Des. Fed. José Maria Lucena - DJU 23.12.2003 - p. 85). Grifei

SERVIDOR PÚBLICO - Adicional de insalubridade. Pagamento aos inativos. Cabimento. Irrelevâncias a aposentadoria ter se dado antes da edição da Lei Complementar Estadual n. 432/85. Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal/88. Termo inicial de pagamento como sendo a data da promulgação da Magna Carta de 1988, qual seja 05.10.88. Ex nunc. Sentença de procedência mantida, conforme entendimento da D. Maioria. Embargos infrigentes rejeitados. (TJSP - EI 082.118-5/9 - 9ª CDPúb. - Rel. Des. Geraldo Lucena - J. 27.06.2001)."

Conforme verifica-se a Unidade prestou esclarecimentos acerca da matéria discordando da restriçao apontada .

Para tanto, a digressão do interessado merece os seguintes comentários:

A Lei Federal nº 10.887/2004, de 18/06/2004, deu ao inciso X, do artigo 1º, da Lei 9717/98 a seguinte redação:

"X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2º do citado artigo."(grifonosso)

O artigo 4º, § 2, da Lei Federal nº 10.887/2004 diz, in verbis:

"Art. 4º ......

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.

Vê-se, portanto, que as alterações trazidas pela Lei Federal nº 10.887/2004, de 18/06/2004, aplicam-se apenas aos benefícios que serão concedidos com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e não aos já concedidos, como é o caso da aposentadoria do servidor Rubens Estacilio Reus que se deu na data de 01/07/2002.

Significa dizer que os efeitos da norma citada, tem repercussão no mundo jurídico a partir da sua publicação. Ao que tudo indica parece claro que a lei em comento não tem os seus efeitos ex-tunc, ao contrário do interesse do subscritor da presente defesa.

Quanto ao fato da Unidade já ter efetuado descontos previdenciários sobre essas parcelas não assegura o direito da incorporação desses valores aos proventos do aposentado, em virtude de que na área pública vigora unicamente o princípio da legalidade.

Salientamos, que na ausência de lei autorizando a incorporação de adicionais e vantagens aos proventos do servidor aposentando, à Administração Pública incorrerá no descumprimento ao princípio da legalidade, previsto no artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (in - MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Ed. Lumen Juris, RJ, 1999 - 5ª edição:

"Validade é a situação jurídica que resulta da conformidade do ato com a lei ou com outro ato de grau mais elevado. Se o ato não se compatibiliza com a norma superior, a situação, ao contrário, é de invalidade. Nessa óptica, portanto, os atos podem ser válidos ou inválidos. Aqueles são praticados com adequação às normas que os regem, ao passo que estes têm alguma dissonância em relação às mesmas normas".

"O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração." "O princípio implica subordinação completa do administrador à lei." "É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na consequência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude." (grifo nosso)

Por todo o exposto, a restrição permanece na integra.

Constatou-se ainda, que existe o pagamento de parcelas rescisórias, conforme se verifica no doc. de fls. 130 dos autos e demonstrado abaixo:

Ocorre que o ex-servidor, começou a contribuir para o Regime Próprio de Previdência, a partir de 31/05/1994, sendo assim, até a data da sua aposentadoria em 01/07/2002, fez parte do Regime Próprio de Previdência Municipal.

Desta forma, o instituto da Rescisão Contratual foi utilizado indevidamente, uma vez que é cabido nos casos de relações trabalhistas, pondo fim à relação empregatícia. Já no manto do Regime Estatutário a relação com o servidor é institucional, onde a relação só termina com a sua morte (excetuados os demais casos - demissão, exoneração, etc...), e ainda assim, gerando pensão aos dependentes, o que configura a continuidade e vitaliciedade.

Do exposto, insurge a restrição:

3.3.2 - Pagamento ilegal de vantagens - verbas rescisórias, no montante de R$ 2.414,21, através da rescisão contratual do ex-servidor público municipal que se encontra sob a égide do Regime Jurídico Estatutário, sem embasamento legal em descumprimento ao artigo 37, Caput, da Constituição Federal de 1988.

Ressalta-se que conforme os artigos 110 e 95, § 5º da Lei Complementar nº 003/1999, pode o servidor converter 1/3 de Licença-Prêmio e 1/3 de férias, respectivamente.

Portanto, caso a Unidade comprove efetivamente que os valores de R$ 376,00 e 711,20 considerado no montante acima, referem-se a conversão de 1/3 de Licença Prêmio e férias, respectivamente, os mesmos serão excluídos na reanálise.

(Relatório de Audiência n.º 403/2005, item 3.3.2)

A Unidade assim respondeu:

"Permissa Vênia, é de todo inaceitável o arrazoado, ou seja, pretender afastar do servidor, no ato de sua aposentadoria ou na hipótese do benefício da pensão por morte; os direitos adquiridos por este quando em atividade. Seria, então, um enriquecimento do erário público as custas do servidor, o que se tornaria de todo inaceitável.

É o que dispõe o Art. 7º, XVII, da Constituição Federal:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

O direito as férias, como se vê, é princípio Constitucional, não importando se o trabalhador encontra-se regido por estatuto ou pela CLT.

Todavia, a circunstância de o servidor não ter exercido o gozo de férias (período concessivo), por si só, não lhe retira o direito de ser indenizado quando de sua inativação, inclusive, com o pagamento do terço constitucional.

As decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em casos assemelhados, apontam para o entendimento acima esboçado."

A unidade colacionou, às folhas 150 a 152 dos autos, diversas jurisprudências:

(STF - RE 205575 - 1ª T. - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJU 05.11.1999 - p. 36); (STJ - RESP 273799 - SC - 5ª T. - Rel. Min. Edson Vidigal - DJU 04.12.2000 - p. 00101); (TJRJ - AC 14499/2001 - 2001.001.14499) - 11ª C. Cív. Rel. Des. José C. Figueiredo - J. 14.11.2001); (TJMG - APCV 000.326.069-2/00 - 7ª C. Cív. - Rel. Des. Alvim Soares - J. 22.04.2003); (TJMS - AgRg-AC 2002.005728-2/0001-00 - Campo Grande 3ª T. Cív. - Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli - J. 09.06.2003); (TJMG - APCV 000.302.009-6/00 - 5ª C. Cív. - Relª Desª Maria Elza - J. 19.12.2002), (TJMG - APCV 000.287.383-4/00 - 6ª C. Cív. - Rel. Des. Jarbas Ladeira - J. 23.12.2002).

Diante dos esclarecimentos prestados este corpo instrutivo manifesta-se da seguinte forma:

No que concerne ao "termo rescisão contratual", sugere-se que o município de Içara não mais utilize o termo rescisão contratual, se limitando a expedir os futuros atos aposentatórios consoante prescrevem as regras específicas do regime estatutário

De plano, convém salientar, ainda, que muito embora não haja previsão legal, bem como não se constatou, nos autos de aposentadoria analisados, indícios de suspensão do gozo das férias do servidor por interesse público ou que o mesmo tenha pleiteado junto à Administração Pública o gozo das licenças-prêmio e, em consequência, não houve indeferimento, não deve prosperar o posicionamento deste corpo instrutivo exarado anteriormente no relatório de Audiência nº 403/2005, visto que o entendimento jurisprudencial afastou a incidência de ilegalidade nos pagamentos referentes às indenizações de férias e de licenças-prêmio, conforme se depreende das exposições a seguir:

Feitas estas breves considerações iniciais, passamos ao exame do pagamento das verbas pecuniárias contidas no citado documento, pertinentes à férias proporcionais, férias vencidas, vantagens de férias vencidas, vantagens de férias proporcionais, licença prêmio indenizada, média horas férias vencidas, média horas férias proporcionais nos valores de R$ 533,40, R$ 711,20, R$ 418,50 R$ 313,88, R$ 376,00, R$ 32,73 e R$ 28,50 respectivamente.

Preliminarmente, impende observar que o direito às licenças-prêmio é um direito estatutário e que o direito às férias anuais está constitucionalmente assegurado a todos os trabalhadores, sejam urbanos ou rurais, e aos servidores públicos, no artigo 7º, inciso XVII c/c artigo 39, § 3º da Carta Federal, nos seguintes termos:

"Art. 7º - (...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;"

Art. 39 - (...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Grifos nossos)

Consoante se depreende do texto constitucional acima, e conforme pacificado pelos tribunais pátrios, as licenças-prêmio e as férias constituem um direito do servidor que jamais pode ser ignorado, de modo que se não forem gozadas em tempo oportuno, necessariamente integram o seu patrimônio jurídico, devendo estas serem indenizadas quando da demissão, exoneração ou aposentadoria do servidor.

Com efeito, tal exegese se justifica no fato de que o servidor exonerado, demitido ou aposentado jamais poderá usufruir tais períodos de licenças-prêmio e de férias, porquanto não está mais no exercício do cargo ou da função, gerando, assim, a obrigação do município em indenizá-las, eis que o ente público se beneficiou com o labor do servidor durante períodos em que este deveria estar descansando, restando inviabilizada a possibilidade de não lhe conceder uma retribuição por isso, pois se porventura tal situação se realizasse, configurado estaria a figura jurídica do enriquecimento ilícito do Poder Público.

Neste sentido, oportuno registrar, que mesmo no caso de ausência de dispositivo legal específico autorizando o pagamento de férias vencidas, bem como, de licenças-prêmio não gozadas, ou existindo dispositivo legal no município vedando a conversão das férias e das licenças-prêmios em pecúnia, o servidor público tem assegurado o direito à indenização pelas férias não usufruídas, sejam elas inteiras ou proporcionais e pelas licenças-prêmio não gozadas.

Assim, seguindo este encadeamento de idéias, infere-se que a norma constitucional que assegura o direito às férias possui caráter de norma cogente, prevalecendo sobre a vontade do particular, de modo que mesmo o servidor consentindo em adiar suas férias, face à conveniência da Administração, tal consentimento jamais poderá significar que abriu mão de seu direito, devendo a Administração indenizá-lo pela não concessão das férias em época própria, da mesma forma, se dá em relação à licença-prêmio, assegurada pelo Estatuto dos Servidores Públicos.

Por oportuno, destacamos que a jurisprudência pátria mantém entendimento pacificado sobre esse tema da indenização de férias não usufruídas e de licenças-prêmio não gozadas por servidores públicos, senão vejamos alguns julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - APOSENTADORIA - FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS - INDENIZAÇÃO DEVIDA COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL (...) Provado que servidor municipal, cujo vínculo com a Administração Pública cessou com a aposentadoria, deixou de gozar períodos de férias vencidas, cabe a indenização dos valores correspondentes acrescidos do terço constitucional. (TJSC - Ap. Cível 2005.009677-6 Rel. Des. Jaime Ramos, julgado em 24.05.2005)

... as férias - direito constitucionalmente assegurado-, se não gozadas, integram o patrimônio jurídico do servidor, razão por que devem ser convertidas em pecúnia, quando da demissão ou exoneração. É que imoral seria o Estado se furtar a tal obrigação, uma vez que impõe aos particulares a concessão daquelas ou a obrigação de pagar em dinheiro quando não usufruídas" (TJSC, Ap. Cível. nº 1999.014761-4, Rel. Des. Volnei Carlin, j. em 11.04.03).

Ao ser exonerado ou aposentado, o servidor público faz jus ao pagamento das férias não gozadas, completas ou proporcionais, abrangendo também o adicional constitucional de um terço" (TJSC - Ap. Cível n.º 2004.025842-9, Rel. Juiz Newton Janke, julgada em 09/06/2005).

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - FÉRIAS PROPORCIONAIS - CONVERSÃO EM PECÚNIA - ACRÉSCIMO DE UM TERÇO SOBRE AS FÉRIAS NÃO GOZADAS Servidor público, ocupante de cargo efetivo ou em comissão, tem direito à indenização pelas férias não gozadas oportunamente, com o acréscimo de 1/3 (CF, art. 7º, XVII; RE n.º 205.575, Min.Ilmar Galvão). (TJSC - Ap. Cível n.º 2004.019064-6, Rel. Juiz Newton Trisotto, julgada em 16/08/2005)

Administrativo. Conversão de férias em pecúnia. Aposentadoria. Acréscimo de 1/3. Cabimento. Precedentes. É devido o pagamento de férias proporcionais ao servidor aposentado, uma vez que essa verba tem natureza indenizatória, sendo mera reparação do dano sofrido pelo funcionário, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Precedentes (REsp 72774-df, Resp 64141-df, Resp 61.807-DF)" (REsp n.º 75.670, Min. Edson Vidigal).

SERVIDOR PÚBLICO - LICENÇA PRÊMIO E FÉRIAS NÃO GOZADAS - APOSENTADORIA - PAGAMENTO EM PECÚNIA - LOCUPLETAMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRAÇÃO.

O gozo de licença prêmio e de férias, direito potestativo do servidor que adimpliu seus requisitos, impõe a obrigação de indenizá-las, quando da aposentadoria deste, se não as pode usufruir por omissão da administração. Assim, vedado o locupletamento ilícito do Estado, beneficiado com o trabalho daquele.(TJSC, Ap. Cível n.º 48.783., Rel. Des. Eder Graf, j. Em 23/05/1995).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Férias e licença -prêmio não gozadas em atividade por interesse da Administração - Direito ao recebimento em pecúnia quando da aposentadoria reconhecido - Prescrição inocorrente - Recurso voluntário improvido - Sentença em reexame confirmada.

Deve o Estado, para não se locupletar indevidamente à custa do trabalho de seu servidor, indenizá-lo pelas férias e licenças-prêmios cujo direito adquiriu e não gozou em atividade por conveniência da Administração. A pretensão indenizatória somente prescreve se não é exercitada dentro do qüinqüênio seguinte à aposentadoria, que é seu marco inicial." (JC 69/329).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Férias e licença-prêmio não gozadas por conveniência da Administração - Direito à indenização - Pedido formulado no qüinqüênio que se seguiu à aposentadoria do servidor - Prescrição - Inocorrência - Ação procedente.

Demonstrado que o funcionário público, por conveniência da Administração, deixou de gozar, em atividade, férias e licença-prêmio, faz ele jus à indenização respectiva, direito que somente prescreve se não reclamado pelo servidor no qüinqüênio seguinte à sua aposentadoria. (RT 580/90).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Inativo - Férias não gozadas - Direito a recebimento em pecúnia como indenização - Aplicação do princípio que proíbe o enriquecimento sem causa - Sentença confirmada (RJTJSP - 94/132)

Com sentido idêntico ao último julgado, citamos alguns precedentes jurisprudenciais: RJTJSP 68/161, RJTJSP 99/92, RJTJSP 91/301, RJTJSP 88/116, RJTJSP 81/121, RT 598/69, RT 606/89, RT 572/72.

"se há indenização é porque as férias, completas ou proporcionais, não foram gozadas, é certo que deve ser integral, ou seja, abrangendo também o adicional de 1/3. Não se compreenderia indenização parcial. A indenização deve ser total. A remuneração das férias, hoje, é integrada pelo terço constitucional. Qualquer indenização tem de levar em conta essa remuneração e não uma menor, desfalcada do terço" (STF, RE n. 234.068-1/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 19/10/2004, DJU de 03/12/2004, p. 042)

Diante dos julgados acima transcritos, pode-se concluir que caso o município não houvesse pago as férias e as licenças-prêmio do servidor, o mesmo provavelmente iria buscar o Poder Judiciário para ver reconhecido seu direito ao recebimento em pecúnia das férias vencidas, com o acréscimo do terço constitucional, bem como, das licenças-prêmio não gozadas, estando a administração pública, no caso de êxito da servidora, obrigada a pagar as verbas correspondentes.

Face ao exposto, e reiterando que o direito à férias decorre de imperativo constitucional e à licença-prêmio de direito Estatutário, esta instrução técnica entende que o pagamento efetuado ao servidor, à época, no valor de R$ 533,40, relativo a férias proporcionais, no valor de R$ 711,20 relativo à férias vencidas, no valor de R$ 418,50 relativo a vantagem de férias vencidas, no valor de R$ 313,88 relativo a vantagem de férias proporcionais, no valor de R$ 376,00 relativo a licença prêmio indenizada, no valor de R$ 32,73 relativo a média horas férias vencidas e no valor de R$ 28,50 relativo a média horas férias proporcionais, encontra-se regular, e portanto, desconsiderada a presente restrição.

4. Ausência de Documento:

Não foi remetido a declaração de bens do servidor inativo, em descumprimento ao disposto no artigo 76, IX, da Res n° TC 16/94.

4.1 - Ausência de remessa da declaração de bens do servidor inativo, em descumprimento ao disposto no artigo 76, IX, da Res n° TC 16/94.

(Relatório de Audiência n.º 403/2005, item 4.1)

Conforme pode ser verificado nos autos, a Unidade encaminhou a Declaração de Bens do servidor, fls. 154, ficando, portanto, sanada a presente restrição.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria do servidor público Rubens Estacílio Réus, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

Considerando os termos da Decisão nº 3701, de 18 de dezembro de 2006, exarada nos autos PAD nº 06/00569837;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

1 - Denegar o registro, nos termos do art. 36, § 2º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, do ato de aposentadoria de Rubens Estacílio Réus, servidor da Prefeitura Municipal de Içara, no cargo de Motorista, matrícula n.º 827, CPF n.º 341.542.139-20, consubstanciado no Decreto nº SA/2.281/02 de 01/07/2002, considerado ilegal por este órgão instrutivo, conforme pareceres emitidos nos autos, em face da:

1.1 - Concessão de aposentadoria voluntária com tempo de serviço insuficiente em desacordo com ao art. 8º, I, II e III, "a" e "b" da Emenda Constitucional n.º 20/98, em função de averbação de tempo especial convertido para comum de 08 anos, 08 meses e 24 dias, considerado irregular em razão do disposto no artigo 40, § 1º, da Constituição Federal/88 (com redação anterior a EC n.º 20/98). (item 3.2.1 deste relatório);

1.2 - Incorporação de adicional de insalubridade aos proventos do aposentado, no valor de R$ 48,68, em desacordo ao disposto no artigo 1º, inciso X, da Lei nº 9.717, de 27/10/1998 (acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000). (item 3.3.1 deste relatório)

2 - Determinar ao Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara, a adoção de providências necessárias com vistas a anular o Decreto nº SA/2.281/02 de 01/07/2002, que concedeu aposentadoria ao servidor Rubens Estacílio Réus, e providenciar o retorno do servidor ás suas atividades junto ao Município, comunicando a este Tribunal de Contas no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41 da Resolução n.º 06/2001 (RI do TCE/SC); ou interponha recurso na forma do art. 79 da Lei Complementar n.º 202/2000, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso na forma regimental.

3 - Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios deste Tribunal de Contas, que, após transitado em julgado a decisão, inclua na programação de auditoria "in loco" do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara, a averiguação dos procedimentos adotados decorrentes da denegação do registro que trata os itens 1.1 e 1.2 acima expostos.

4 - Dar ciência desta decisão, bem como do relatório e voto que a fundamentam, ao Sr. Ricardo Lino da Silva - Diretor Presidente do IçaraPrev e ao Sr. Heitor Valvassori - Prefeito em Exercício à época.

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 09/03/2007.

Welington Leite Serapião

Auditor Fiscal de Controle Externo

Janete Correa Espíndola

Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 13

De acordo, em 09/03/2007.

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

De acordo, em 09/03/2007.

Geraldo José Gomes

Diretor de Controle dos Municípios

ESTADO DE SANTA CATARINA Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina

Parecer n^o:

Processo nº:SPE 04/01791920

Origem: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de

Içara - SC

Assunto: Denegar o Registro de ato concessório de aposentadoria do servidor Rubens Estacílio Réus

Trata-se de Ato de Concessão de Aposentadoria remetido pela Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC, relativo ao servidor Rubens Estacílio Réus.

A Diretoria de Controle dos Municípios apresentou relatório técnico opinando, por fim, pela denegaçao do registro do ato de concessão da aposentadoria.

A apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (Art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso IV, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, art. 76 da Resolução TCE/SC n. 16/1994 e art. 1°, inciso IV, da Resolução TCE/SC n. 6/2001).

No mérito, após análise de toda a documentação dos autos e consoante o relatório técnico, tem-se que o ato de concessão de aposentadoria não atende os requisitos necessários para o seu registro por esta Corte.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se pela DENEGAÇÃO DO REGISTRO do ato de concessão de aposentadoria do Sr. Rubens Estacílio Réus, servidor da Prefeitura Municipal de Içara, nos termos do art. 34, II e do art. 36, § 2^o, b, ambos da Lei Complementar n^o 202/2000.

Florianópolis, em 09 de março de 2007.

Mauro André Flores Pedrozo

Procurador-Geral Adjunto do Ministério Público

junto ao Tribunal de Contas