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PROCESSO	PDI - 06/00451089
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Rio Fortuna
INTERESSADO	Sr. Neri Vandresen - Prefeito Municipal
RESPONSÁVEL	Sr. Lourivaldo Schuelter - Prefeito Municipal à época
ASSUNTO	Formação de Autos Apartados
RELATÓRIO N°	634/2007

INTRODUÇÃO

Trata o presente de autos apartados constituído neste Tribunal de Contas em decorrência da decisão plenária n.º 1447/2006, de 14/06/2006, proferida nos autos do processo de aposentadoria do servidor público Vilso Roecker, do quadro de pessoal do Município de Rio Fortuna (SPE 05/00627940).

Consta da referida decisão do egrégio plenário deste Tribunal, em seu item 6.3, a determinação expressa para que esta Diretoria de Controle dos Municípios, por meio de autos apartados, proceda o exame do pagamento de verbas rescisórias no montante de R$ 391,58, efetuado mediante rescisão contratual ao servidor, que à época se encontrava sob a égide do regime jurídico estatutário. Transcreve-se abaixo o teor da deliberação:

"6.3 - Determinar a formação de autos apartados, a partir dos documentos de fs. 29, 43 e 44 dos autos, e posterior encaminhamento dos novos autos à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, deste Tribunal, para análise do pagamento irregular referente a férias proporcionais, no valor de R$ 391,58, através da rescisão contratual, ao servidor público municipal, que se encontra sob a égide do Regime Jurídico Estatutário."

Assim, instada a manifestar-se, esta Diretoria de Controle dos Municípios, por meio de sua Inspetoria de Atos de Pessoal, procede o exame do feito nos seguintes termos:

II - DA ANÁLISE

Em primeiro lugar, impõe a esta Diretoria de Controle dos Municípios esclarecer ao relator do presente processo, a origem dos apontamentos feitos nos relatórios técnicos acerca das restrições sobre o pagamento de verbas rescisórias, que culminaram na formação de vários processos apartados atualmente lotados na Inspetoria de Atos Pessoal, antes de adentrarmos no mérito da questão.

As restrições que apontam o pagamento de parcelas rescisórias a servidores aposentados tiveram origem no processo de aposentadoria SPE 03/06718090 do município de Rio do Sul, seguido pelo processo de aposentadoria SPE 02/09854790 do município de Lages, ocasião em que o Eminente Conselheiro Moacir Bertoli, relator destes processos, determinou expressamente a esta Diretoria, por meio de despacho singular e de forma zelosa, que fosse apontado e questionado o pagamento de verbas rescisórias formalizadas por meio de termo de contrato de trabalho, identificando o fundamento legal e o vínculo jurídico do servidor no momento deste pagamento (docs de fls. 65 e 66 do processo SPE 02/09854790 e fls. 80 e 81 do processo SPE 03/06718090).

Desse modo, esta Inspetoria de Atos de Pessoal, em cumprimento as referidas e respeitáveis determinações, bem como outras em sentido idêntico, teve que adotar o procedimento de anotar tais situações no relatório. Registra-se que tais esclarecimentos se tornam relevantes para justificar o posicionamento final deste relatório, posto que esta Inspetoria sempre teve o entendimento que estas verbas rescisórias são regulares, e, portanto, devidas aos servidores titulares de cargos efetivos.

Dito isso, e, em segundo lugar, já adentrando no mérito da quaestio, cabe ressaltar que a administração municipal tratou do desligamento do vínculo funcional do servidor, quando da ocorrência de sua aposentação, como sendo uma rescisão contratual, todavia, como é sabido, o termo rescisão contratual foi utilizado de forma indevida para o caso do servidor público, titular de cargo efetivo, eis que este instituto deve ser destinado exclusivamente para os casos extinção de relações trabalhistas, com vínculo trabalhista.

Com efeito, na hipótese dos autos, tratando-se de servidor público municipal, regido sob a égide do regime jurídico estatutário, o vínculo deste com a administração pública possui caráter institucional e não trabalhista, ou seja, o aposentado continua como servidor do órgão público quando implementa as condições para se aposentar, somente alterando a sua condição de ativo para inativo.

Assim, no que concerne ao "termo rescisão contratual", como bem observado pelo egrégio plenário deste Tribunal, restou consignada na citada decisão n.º 1447/2006 (item 6.2), a determinação para que o município de Rio Fortuna não mais utilize o termo rescisão contratual, se limitando a expedir os futuros atos aposentatórios consoante prescrevem as regras específicas do regime estatutário.

De plano, convém salientar, ainda, que muito embora não haja previsão legal, bem como não se constatou nos autos de aposentadoria analisados indícios de suspensão do gozo das férias do servidor por interesse público, não deve prosperar o posicionamento deste Tribunal, visto que o entendimento jurisprudencial afastou a incidência de ilegalidade nos pagamentos referentes às indenizações de férias, conforme se depreende das exposições a seguir:

Feitas estas breves considerações iniciais, passamos ao exame do pagamento das verbas pecuniárias contidas no citado documento, pertinente a férias proporcionais no valor de R$ 391,58, para fins de atendimento ao item 6.3 da aludida deliberação plenária n.º 1447/2006.

Preliminarmente, impende observar que o direito às férias anuais está constitucionalmente assegurado a todos os trabalhadores, sejam urbanos ou rurais, e aos servidores públicos, no artigo 7º, inciso XVII c/c artigo 39, § 3º da Carta Federal, nos seguintes termos:

"Art. 7º - (...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;"

Art. 39 - (...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Grifos nossos)

Consoante se depreende do texto constitucional acima, e conforme pacificado pelos tribunais pátrios, as férias constituem um direito do servidor que jamais pode ser ignorado, de modo que se não forem gozadas em tempo oportuno, necessariamente integram o seu patrimônio jurídico, devendo estas serem indenizadas quando da demissão, exoneração ou aposentadoria do servidor.

Com efeito, tal exegese se justifica no fato de que o servidor exonerado, demitido ou aposentado jamais poderá usufruir tais períodos de férias, poquanto não está mais no exercício do cargo ou da função, gerando, assim, a obrigação do município em indenizá-las, eis que o ente público se beneficiou com o labor do servidor durante períodos em que este deveria estar descansando em férias, restando inviabilizada a possibilidade de não lhe conceder uma retribuição por isso, pois se porventura tal situação se realizasse, configurado estaria a figura jurídica do enriquecimento ilícito do Poder Público.

Neste sentido, oportuno registrar, que mesmo no caso de ausência de dispositivo legal específico autorizando o pagamento de férias vencidas, ou existindo dispositivo legal no município vedando a conversão das férias em pecúnia, o servidor público tem assegurado o direito à indenização pelas férias não usufruídas, sejam elas inteiras ou proporcionais.

Assim, seguindo este encadeamento de idéias, infere-se que a norma constitucional que assegura o direito às férias possui caráter de norma cogente, prevalecendo sobre a vontade do particular, de modo que mesmo o servidor consentindo em adiar suas férias, face à conveniência da Administração, tal consentimento jamais poderá significar que abriu mão de seu direito, devendo a Administração indenizá-lo pela não concessão das férias em época própria.

Por oportuno, destacamos, como já dito alhures, que a jurisprudência pátria mantém entendimento pacificado sobre esse tema da indenização de férias não usufruídas por servidores públicos, senão vejamos alguns julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - APOSENTADORIA - FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS - INDENIZAÇÃO DEVIDA COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL (...) Provado que servidor municipal, cujo vínculo com a Administração Pública cessou com a aposentadoria, deixou de gozar períodos de férias vencidas, cabe a indenização dos valores correspondentes acrescidos do terço constitucional. (TJSC - Ap. Cível 2005.009677-6 Rel. Des. Jaime Ramos, julgado em 24.05.2005)

... as férias - direito constitucionalmente assegurado-, se não gozadas, integram o patrimônio jurídico do servidor, razão por que devem ser convertidas em pecúnia, quando da demissão ou exoneração. É que imoral seria o Estado se furtar a tal obrigação, uma vez que impõe aos particulares a concessão daquelas ou a obrigação de pagar em dinheiro quando não usufruídas" (TJSC, Ap. Cível. nº 1999.014761-4, Rel. Des. Volnei Carlin, j. em 11.04.03).

Ao ser exonerado ou aposentado, o servidor público faz jus ao pagamento das férias não gozadas, completas ou proporcionais, abrangendo também o adicional constitucional de um terço" (TJSC - Ap. Cível n.º 2004.025842-9, Rel. Juiz Newton Janke, julgada em 09/06/2005).

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - FÉRIAS PROPORCIONAIS - CONVERSÃO EM PECÚNIA - ACRÉSCIMO DE UM TERÇO SOBRE AS FÉRIAS NÃO GOZADAS Servidor público, ocupante de cargo efetivo ou em comissão, tem direito à indenização pelas férias não gozadas oportunamente, com o acréscimo de 1/3 (CF, art. 7º, XVII; RE n.º 205.575, Min.Ilmar Galvão). (TJSC - Ap. Cível n.º 2004.019064-6, Rel. Juiz Newton Trisotto, julgada em 16/08/2005)

Administrativo. Conversão de férias em pecúnia. Aposentadoria. Acréscimo de 1/3. Cabimento. Precedentes. É devido o pagamento de férias proporcionais ao servidor aposentado, uma vez que essa verba tem natureza indenizatória, sendo mera reparação do dano sofrido pelo funcionário, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Precedentes (REsp 72774-df, Resp 64141-df, Resp 61.807-DF)" (REsp n.º 75.670, Min. Edson Vidigal).

SERVIDOR PÚBLICO - LICENÇA PRÊMIO E FÉRIAS NÃO GOZADAS - APOSENTADORIA - PAGAMENTO EM PECÚNIA - LOCUPLETAMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRAÇÃO.

O gozo de licença prêmio e de férias, direito potestativo do servidor que adimpliu seus requisitos, impõe a obrigação de indenizá-las, quando da aposentadoria deste, se não as pode usufruir por omissão da administração. Assim, vedado o locupletamento ilícito do Estado, beneficiado com o trabalho daquele.(TJSC, Ap. Cível n.º 48.783., Rel. Des. Eder Graf, j. Em 23/05/1995).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Férias e licença -prêmio não gozadas em atividade por interesse da Administração - Direito ao recebimento em pecúnia quando da aposentadoria reconhecido - Prescrição inocorrente - Recurso voluntário improvido - Sentença em reexame confirmada.

Deve o Estado, para não se locupletar indevidamente à custa do trabalho de seu servidor, indenizá-lo pelas férias e licenças-prêmios cujo direito adquiriu e não gozou em atividade por conveniência da Administração. A pretensão indenizatória somente prescreve se não é exercitada dentro do qüinqüênio seguinte à aposentadoria, que é seu marco inicial." (JC 69/329).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Férias e licença-prêmio não gozadas por conveniência da Administração - Direito à indenização - Pedido formulado no qüinqüênio que se seguiu à aposentadoria do servidor - Prescrição - Inocorrência - Ação procedente.

Demonstrado que o funcionário público, por conveniência da Administração, deixou de gozar, em atividade, férias e licença-prêmio, faz ele jus à indenização respectiva, direito que somente prescreve se não reclamado pelo servidor no qüinqüênio seguinte à sua aposentadoria. (RT 580/90).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Inativo - Férias não gozadas - Direito a recebimento em pecúnia como indenização - Aplicação do princípio que proíbe o enriquecimento sem causa - Sentença confirmada (RJTJSP - 94/132)

Com sentido idêntico ao último julgado, citamos alguns precedentes jurisprudenciais: RJTJSP 68/161, RJTJSP 99/92, RJTJSP 91/301, RJTJSP 88/116, RJTJSP 81/121, RT 598/69, RT 606/89, RT 572/72.

"se há indenização é porque as férias, completas ou proporcionais, não foram gozadas, é certo que deve ser integral, ou seja, abrangendo também o adicional de 1/3. Não se compreenderia indenização parcial. A indenização deve ser total. A remuneração das férias, hoje, é integrada pelo terço constitucional. Qualquer indenização tem de levar em conta essa remuneração e não uma menor, desfalcada do terço" (STF, RE n. 234.068-1/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 19/10/2004, DJU de 03/12/2004, p. 042).

Diante dos julgados acima transcritos, pode-se concluir que caso o município não houvesse pago as férias do servidor, o mesmo provavelmente iria buscar o Poder Judiciário para ver reconhecido seu direito ao recebimento em pecúnia das férias vencidas, com o acréscimo do terço constitucional, estando a administração pública, no caso de êxito do servidor, obrigada a pagar as verbas correspondentes.

Face ao exposto, e reiterando que o direito à férias decorre de imperativo constitucional, esta instrução técnica entende que o pagamento efetuado ao servidor, à época, no valor de R$ 391,58, relativo a férias proporcionais, encontra-se regular.

Com relação a este tema, há de se ressaltar, ainda, que o Tribunal de Contas, ao analisar, recentemente, um caso semelhante a este (processo nº 06/00213064), proferiu a Decisão nº 3614/2006, a qual determinou o arquivamento do processo, em virtude dos pagamentos efetuados ao servidor terem sido feitos de forma regular.

CONCLUSÃO

Considerando o exposto neste relatório, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

1 - Arquivamento dos presentes autos, visto que o pagamento efetuado ao servidor, no valor de R$ 391,58, relativo a férias proporcionais, encontra-se regular.

2 - Dar ciência desta decisão ao interessado, Sr. Neri Vandresen - Prefeito Municipal de Rio Fortuna (interessado) e ao Sr. Lourivaldo Schuelter - Prefeito Municipal de Rio Fortuna à época (responsável).

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 13/03/2007.

Ana Carolina Costa

Auditor Fiscal de Controle Externo

Ana Paula Machado da Costa

Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 12

De acordo, em 13/03/2007.

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

De acordo, em 13/03/2007.

Geraldo José Gomes

Diretor de Controle dos Municípios

ESTADO DE SANTA CATARINA Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina

Parecer n^o:

Processo nº: PDI 06/00451089

Origem: Prefeitura Municipal de Rio Fortuna

Assunto: Formação de Autos Apartados

Trata-se de Autos Apartados relativo ao pagamento de verba rescisória do servidor Vilso Roecker, haja vista a aposentadoria que lhe foi concedida pelo Município de Rio Fortuna.

A Diretoria de Controle dos Municípios apresentou relatório técnico (fls. 07-13), opinando, por fim, pelo arquivamento dos Autos Apartados.

Analisando os autos, constata-se que a Prefeitura Municipal de Rio Fortuna efetuou o pagamento da referida verba rescisória amparada em mandamento constitucional, que assegura ao servidor o gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que a remuneração normal (art. 7º, XVII).

No caso em tese, após análise de toda a documentação dos autos e consoante ao fato de que, caso o servidor não venha a gozar as férias anuais asseguradas pela Constituição, certamente deverá haver a indenização em pecúnia desse período, haja ou não previsão legal nesse sentido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, o pagamento das verbas rescisórias encontra-se regular, atendento, também, os termos da Decisão nº 2.071 de 04 de setembro de 2006 exarada nos autos PAD nº. 06/00462102.

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II da Lei Complementar 202/2000, manifesta-se pelo ARQUIVAMENTO dos autos, em virtude da inexistência, em tese, de qualquer irregularidade nos pagamentos objeto deste processo.

Florianópolis, em 13 de março de 2007.

Mauro André Flores Pedrozo

Procurador-Geral Adjunto do Ministério Público

junto ao Tribunal de Contas