O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa, que por elas ficará responsável.

Quanto a este aspecto, é importante frisar que a regra é excluir de responsabilidades o delegante, posto que não será ele, pessoalmente, quem irá dar efetividade aos atos. Excepcionalmente, quando ficar caracterizada a sua participação ou tendo conhecimento de ilegalidades provenientes da delegação, não adotar providências no sentido de sanar as incongruências ou representar contra o delegante, é que se cogitará de sua culpabilidade.

Cumpre destacar, novamente, lições de Regis Fernandes de Oliveira acerca da responsabilidade das duas figuras centrais do instituto, delegante X delegado:

"A responsabilidade implica na imputação jurídica a quem deva suportar a conseqüência de uma ação antijurídica. Imputável é quem pratica o ato. Responsável, quem pode suportar suas conseqüências.

Como ensina Caio Tácito, 'a responsabilidade administrativa, civil ou penal pelos atos praticados em regime de delegação de competência, pertence ao autor, ou seja, à autoridade delegada. O delegante somente dela participará se, por qualquer forma, concorrer diretamente, para a realização ou a confirmação do ato".

No mesmo sentido é a posição de Gordilho, ao afirmar que 'o delegado é inteiramente responsável pelo modo com que exerce a faculdade delegada' (tradução nossa).

É este, também, o entendimento de Clenício da Silva Duarte. Odete Medauar afirma que, transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou.

A matéria foi excelentemente analisada em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que 'é da responsabilidade do Ministro de Estado o ato por ele praticado por delegação do Presidente da República, na forma da lei'. Como razões de decidir, o Ministro Themístocles Cavalcanti afirmou que, 'transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa, e aplicação da lei'.

Em seguida, afirma o Ministro que 'na delegação de funções é diferente, porque os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada'.

A irresponsabilidade do delegante decorre do fato de que, ao delegar, nos estritos termos do previsto na lei permissiva, por pressuposto fê-lo em agente ou órgão que estava credenciado pela própria lei. A fidúcia é pressuposta. O agente titular de um cargo ou função pública está devidamente qualificado para o exercício das funções próprias e as que lhe forem delegadas. No caso do Presidente da República, maior razão a se afirmar sua irresponsabilidade. É que o parágrafo único do art. 84, de forma expressa, indicou a quais autoridades se pode delegar. Ainda que o Presidente tenha confiança em outro ocupante de cargo público, não poderia a ele delegar, se não figura no rol dos taxativamente indicados. Ora, se não há relação de confiança, provindo da lei o número das autoridades aquém se pode delegar, nenhum sentido tem que, ainda assim, fique responsável por atos de terceiros. Diga-se o mesmo, das demais autoridades. Imaginemos o ordenador de despesa a quem se delegou a prática de algum ato. Se ultrapassou os limites das atribuições transferidas, responde, pessoalmente, pelo excesso que cometeu ou pelo dolo ou culpa com que praticou o ato.

Caberia, agora, indagar se é possível a aplicação de responsabilidade solidária do delegante por culpa in elegendo ou in vigilando.

Augustin Gordillo admite-a.

Não se pode concordar com a posição do ilustre jurista argentino. Todos os agentes públicos, em princípio, estão aptos a exercer as funções a ele cometidas. Inclusive, a própria Administração Pública, por força da desconcentração, fixa as competências próprias de cada órgão. Nela investe, segundo se supõe, os agentes mais aptos. Se existe a previsão legal da possibilidade da delegação e é ela transferida a um órgão que é ocupado por determinado agente irresponsável, a este será imputado eventual excesso ou responsabilidade e pelo descumprimento, alteração ou indevido cumprimento da matéria delegada. É que, na medida em que a Constituição estabeleceu as autoridades a quem se pode delegar, pressuposto é que estejam aptas ao exercício de atribuições transferidas. Quem ocupa alto posto da República é responsável pelos atos que pratica, delegados ou não.

Caso o delegante não tenha a competência ou tendo-a, não está por lei, autorizado a delegá-la, e ainda assim o faz, evidente que o cometeu ele uma infração administrativa e por ela responde.

Evetualmente poder-se-á admitir a responsabilidade solidária, caso o delegado tenha ciência do comportamento da autoridade e não represente contra ela, praticando os atos que sabe indevidos, por lhe falecer competência, em face da incompetência do delegante

O comportamento é contrário ao direito e pode ensejar aplicação de sanção."

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, no Processo nº CON-04/00311879, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, por meio do Parecer nº COG-052/04, também entendeu aplicável a culpa in elegendo para caracterização da responsabilidade do delegante perante o Tribunal de Contas:

"EMENTA. Consulta. Constitucional. Administrativo. Ordenador Primário. Delegação de Responsabilidades. Responsabilidade Solidária.

Na fixação de responsabilidade de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de competência, proceder ao exame minucioso do referido ato, conforme disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).

Do mencionado exame deverá constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos sociais, nos termos do inciso III, do §3º do art. 58 da Lei Complementar nº 243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina.

[..]

A função administrativa é, por si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.

[...]

No que concerne à responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados na sua gestão.

Em caso de existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.

Serão solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade delegada."

O Tribunal de Contas da União, no Processo n. TC-005.147/95-6, assim posicionou-se:

"Auditoria. IBAMA. Licitação. Contrato. Pedido de reexame de decisão que aplicou multa aos responsáveis em decorrência da prática de atos de gestão antieconômicos, consistentes no superdimensionamento da capacidade contratada de equipamentos reprográficos. Comprovação de inexistência de responsabilidade por parte de alguns dos responsáveis. Não comprovação pelos demais. Conhecimento. Provimento. Juntada às contas.

[...]

4.3.2.4.5. A respeito da distribuição da responsabilidade entre delegante e delegado, cabe ter presente excertos do Voto do Exmo. Ministro aposentado do STF - Dr. Themístocles Cavalcante Relator do Mandado de Segurança nº 18.555-DF, do qual resultou a Súmula nº 510 daquele Tribunal (2) ("In: Referências da Súmula do STF; Noronha, Jardel e Martins, Odaléia; Vol. 27, pp. 166/171), a seguir transcritos:

No exercício da função da delegada, quem exerce o faz em nome próprio ou em nome da autoridade que delega.

No ato da delegação, o poder delegante transfere também para o seu delegado a jurisdição própria para conhecer do seu ato ou a conserva.

Em outras palavras: o ato é de quem pratica ou continua vinculado à autoridade que delega.

(omissis)

Transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei.

Nem teria sentido transferir a função e reserva-se a responsabilidade pelo ato.

(omissis)

Na delegação de funções [...]os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada.

4.3.2.6. Na linha do acima mencionado Voto, tem-se as seguintes posições doutrinárias:

A delegação de competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos. ("In: Delegação de Competência; Ferreira, Firmino; Revista de Direito Administrativo nº 91, pp. 420/423; parecer do Sub Procurador-Geral da República emitido no Mandado de Segurança nº 54.504 impetrado ao Tribunal Federal).

Na relação entre um e outro, o ato do delegado é da responsabilidade pessoal deste, e não do delegante, salvo na delegação de assinatura, como adiante se verá ("In: Da Delegação Administrativa; Podné, Lafayette; revista de Direito Administrativo nº 140, pp. 1/15 - grifo no original)

4.3.2.7. Finalmente, faz-se referência ao Parecer do Ilustre ex-Procurador Geral desta Casa - Dr. Franscisco de Salles Mourão Branco exarado no TC nº 015.989/87-9 (consulta sobre procedimentos adotados ante delegação de competência) cujo segmento abaixo reproduz-se ("in verbis"):

15. Por oportuno ressaltar o princípio consagrado na Sessão de 15.12.81 (cf. TC 20.511/79, Anexo VI da Ata nº 95/81), pelo qual não padece dúvida de que por força da delegação e seu ato formal, o ordenador de despesa, no exercício é a autoridade delegada, responsável perante este Tribunal, nos termos do art. 80 do Decreto-lei nº 200/67. É este agente quem se sujeita à tomada de contas, consoante o que estatui a mesma Lei da Reforma Administrativa, em seu art. 81. Uma vez inscrito, pelos órgãos de contabilidade, como responsável, porque ordenador das despesas feitas, só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares por suas contas pelo Tribunal de Contas, nos precisos termos do citado art. 80 e do art. 34, inciso I, do Decreto-lei nº 199/67. Daí decorre que o delegante somente será responsabilizado quando houver avocado o caso, na forma permitida desde o Decreto nº 86.377, editado ulteriormente ao entendimento firmado neste Tribunal sobre o assunto (cf. v. decisão de 03. 07/80), ou, como salientado na assentada de 15.12.81, quando ocorrer responsabilidade solidária com o delegado na hipótese, ali acentada, de parcela cuja concessão não podia ignorar.

[...]

4.3.2.8.1. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos dos subordinados devem obrigatoriamente ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo, seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se em conta aspectos de materialidade, amplitude e diversidade das funções do órgão, grau de proximidade do ato com suas atividades-fim, dentre outros inerentes à especificidade de cada caso.

[...]

4.3.2.9. Quanto à questão em tela, crê-se que a obrigação quanto à estimativa do consumo de cópias, à análise financeira do contrato de locação de máquinas reprográficas e ao acompanhamento de sua execução deve ficar restrita aos cargos diretamente relacionados com a aludida contratação, principalmente devido ao cunho eminentemente administrativo dos atos questionados.

4.3.2.9.1. Certamente, se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse tais atos ( e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a eficácia da Entidade quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem dúvida, responsabilidade de seu Dirigente máximo."

Distinções também devem ser feitas entre a delegação e outras figuras próximas, costumeiramente utilizadas pela Administração e objetos de confusão por parte dos aplicadores da lei:

Delegação e convênio - O convênio implica concordância de duas pessoas jurídicas do mesmo ou de âmbito público diverso, ou meramente administrativas para execução de lei, serviço ou decisão. A delegação não se reduz a atos de mera execução, tal como ocorre no convênio.

Delegação e traslação de funções - Ocorre a traslação de funções quando é criada uma representação do órgão em outra unidade federativa ou, em se tratando de Estado-membro, a instituição de órgão em algum Município que desempenhe parte das funções afetas ao órgão central. Por exemplo, o Tribunal de Contas da União cria uma representação nas unidades federadas ou o Tribunal de Contas do Estado designa servidores para, de forma permanente, exercerem algumas das atribuições que lhe são próprias. Era o que estabelecia o §2º do art. 72 da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69. Difere da delegação, uma vez que esta importa transferência de competência, enquanto a traslação é mera representação orgânica de órgão central.

Delegação e substituição (suplência) - Na substituição, o substituto exerce as mesmas funções do substituído. Há mudança apenas do agente encarregado de exercer a competência afeta ao cargo. O substituto investe-se na soma de poderes que compete ao substituído. Na delegação, não há outro agente no exercício pleno da competência fixada ao delegante. Apenas uma parcela específica de atribuição é transferida. A competência do delegado fica acrescida; a do substituto é a mesma do substituído.

Delegação e mandato (representação) - Também não se pode confundir o mandato com a delegação. No mandato, o representante age em nome do representado. Na delegação, o delegado agem em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome. Os atos dos representados são imputados ao representante. Na delegação, os atos do delegado a ele são imputados.

Delegação e prorrogação de competência - verifica-se a prorrogação de competência quando o titular do cargo deixou de o ser, mas, por determinação superior, nele continua até a assunção do novo titular. É a mesma competência, exercida pelo mesmo agente, que não mais é titular do cargo, mas que a desempenha para que não fique interrompida a atuação do órgão. Normalmente, opera-se a prorrogação por designação do superior hierárquico.

Delegação e deferimento de competência - "o deferimento de competência consiste no ato jurídico pelo qual o inferior hierárquico submete ao superior a resolução de assunto da sua competência, que legalmente lhe fora atribuída, para que lhe dê orientação a respeito, tendo em vista dúvidas suscitadas em seu espírito". Não há confusão possível. Diante de hipótese concreta, o inferior, à vista de situação inusitada, ao invés de decidir, prefere submeter ao superior a resolução sobre a matéria, em face de eventual dúvida ou da necessidade de que se fixe orientação a propósito.

Delegação e Imputação de funções - Na relação hierárquica, incumbe ao superior atribuir o exercício de funções a seus subordinados. Não se cuida de delegação, mas de mera distribuição interna de exercício de atividades.

O Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo nº 010.770/2000-7, por meio do Acórdão nº 364/2003, assim se manifestou:

[...] Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ('Curso de Direito Administrativo Brasileiro', 18ª ed., editora Malheiros, p. 279) 'com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa.'

Outrossim, a homologação é modalidade de ato administrativo que decorre do poder hierárquico da autoridade superior em relação à autoridade inferior, atendendo ao aspecto do controle das atividades administrativas, sendo este tanto um princípio do Direito Administrativo quanto da Ciência da Administração.

Em face dos argumentos à exaustão apresentados improcede a preliminar suscitada.

1.2 - Art. 70. II, da LC nº 202/2000 é Auto-Aplicável.

Em comum com a primeira preliminar suscitada pelo recorrente a argumentação do recurso aborda também a análise feita no processo cognitivo pela instrução, considerada pelo recorrente como superficial e inconsistente, trazendo para o presente recurso os mesmos argumentos, buscando afastar a aplicabilidade do artigo 70, II, da Lei Complementar 202/2000, sob o argumento de que o dispositivo legal não foi regulamentado, definindo o que seja "grave infração".

Não se transcreverá aqui os argumentos já postos nos autos do processo de instrução, por desnecessária a elucidação do tema questionado, em face de não se tratar de matéria nova nesta Corte de Contas.

A questão, como a anterior, foi objeto de análise pelo Parecer COG 422/06, no Processo REC 02/10983442, tendo sido formulada naquele processo, como também no Processo REC 02/7089250, Parecer COG 552/06, com os mesmos argumentos ora apresentados, merecendo a análise desta Consultoria que ora transcreve-se, por oportuna:

III.1.1.4. - Art. 77, II da L.C. nº 202/2000 não é Auto-Aplicável.

A última das preliminares apontada pelo recorrente defende que o estatuído no art. 77, II da Lei Complementar nº 202/00 não é auto-aplicável, dependendo que essa Corte de Contas regulamente o que é ou quando ocorre "grave infração a norma legal", as graduações de sua significância; e a proporcionalidade da sanção correspondente, recomendada pelo princípio da razoabilidade.

Neste ponto, a simples transcrição do Parecer COG 422/06, basta para espancar a tese defendida:

Por fim, o Recorrente aduz, como última preliminar, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".

Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG nº 0172/05 exarada nos autos do Processo REC - 04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:

"(...) Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.

Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".

(...)

Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.

Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:

a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.

b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)" (grifamos)

Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG nº 86/04 (autos nº REC-01/01914458) que, no mesmo sentido explicita:

"(...) 3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desarrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.

Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.

De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.

Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.

Por conseguinte, a "grave infração", contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.

Assim sendo, "grave infração" decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual o artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata. (...)" (ressaltamos)

Outra vez, deve-se julgar improcedente a preliminar suscitada.

2) MÉRITO.

Vencidas as preliminares, o recorrente no recurso proposto busca enfrentar a aplicação das multas de forma individualizada, mencionando contudo que em face das normas legais ditas ofendidas pela instrução, não se aplica o disposto no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual 202/2000, por não serem as normas referendadas de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

Como tais argumentos alcançam o mérito dos fatos tidos como irregulares pela instrução, a abordagem de tal argumento será feito na análise de mérito de cada uma das multas aplicadas, na ordem seqüencial a seguir:

2.1 - Item 6.3.1. - Fiscalização da Faixa de Domínio.

Apontado como vulnerado o disposto nos artigos 56, VI, "a", da Lei Federal nº 9.831/95 e 2º, "a", do Regimento Interno do DER/SC (DEINFRA), aprovado pelo Decreto Estadual nº 1.164/96, foi aplicada multa ao recorrente em razão da fiscalização deficiente da faixa de domínio de competência do 10º Distrito Rodoviário do DER/SC de Caçador.

O recurso proposto pelo recorrente aborda a multa aplicada, sob distintos aspectos, dividindo a argumentação em dois itens (1 e 2), e subdividindo o item (2) em quatro abordagens, metodologia esta que será respeitada na presente análise.

a. Item 1 - Os argumentos apresentados pelo recorrente iniciam do seguinte modo:

A DCE realizou auditoria no Departamento de Estradas de Rodagem e percorreu seus Distritos Rodoviários, que constituíam unidades departamentais da Autarquia, sob a responsabilidade de Gerências Regionais. Para cada Distrito inspecionado produziu um relatório de Auditoria individualizado. Cada um destes Relatório foi autuado separadamente, originando processos distintos, que, por sua vez, nessa condição, foram levados à apreciação do Egrégio Plenário. Embora não havendo impedimento, para assim proceder, não poderia ter perdido de vista o fato de que todos esses processos originados disseram respeito a um mesmo objeto: auditoria no DER/SC. (grifo do original).

Aquela Diretoria, em resultado dessas inspeções in loco, nos Distritos Rodoviários (como se disse, etapas da mesma auditoria geral incidente sobre a Autarquia, propôs afinal imputação de multas distintas ao Titular do DER, pela mesma ilicitude apontada, que entendeu existente.

Com isto, induziu o Egrégio Tribunal Pleno a cominar várias multas (de valores diferenciados - cujos critérios de aplicação os autos não definem) sobre o mesmo fato (improcedente, aliás): ausência de procedimentos com relação à fiscalização e cobrança de receitas de utilização de faixa de domínio.

[...]

Desta forma, o Tribunal aplicou multa por 15 vezes, em função de um mesmo motivo - o que é indevido. Se fosse o caso de ser punível o que foi relatado (e não é!), só uma multa caberia cominar, pois não pode a mesma pessoa responder por mais de uma vez sobre um mesmo fato.

Neste ponto, resta verificar a ocorrência do "non bis in idem", princípio clássico de justiça segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Sua aplicação objetiva impedir que o Estado abuse do pode-dever de punir aplicando duplicidade de pena a um mesmo fato ocorrido.

Não podemos confundir o fato em si com o ato punível, o fato decorre do acontecido tendo em vista o local, o tempo do acontecido, o modo de operar, o fato ser distinto ou o mesmo, já o ato punível, é aquele cuja a previsão legal assim determina.

O apontado pelo recorrente, trata-se na verdade de (15) quinze fatos, ocorridos em locais e tempos distintos, puníveis em razão de uma única previsão legal, sendo portanto perfectível a imputação de tantas multas quantos foram os fatos apontados, embora todos decorram da mesma previsão legal.

Improcedente pois o inconformismo neste sentido.

Sobre a multa em tela aborda o recorrente, mais quatros justificativas, a seguir analisadas.

b. Item 2.1 - Alega o recorrente que:

Foi apontado, como na resposta à audiência - mas a DCE silenciou a respeito (embora tenha transcrito o texto no R.A.), em desrespeito ao princípio do contraditório em ampla defesa:

Não se inclui na competência jurisdicional do Tribunal de Contas, fixada pela Lei Maior, a análise efetuada pela DCE a respeito da administração de "Faixas de domínio" de rodovias sujeitas ao controle do Departamento de Estradas de rodagem, na medida em que o objeto em exame não diz respeito a contas públicas, mas às finalidades institucionais da Autarquia. Conforme se verifica, este item do Relatório de auditoria não identifica eventuais conseqüências de natureza contábil, financeira ou orçamentária, em relação ao que foi inspecionado, nem evidencia a ocorrência de dano ao patrimônio público vinculado a faixas de domínio de rodovias. (grifamos).

[...]

A considerar a descrição constante do Relatório de Auditoria, a inspeção realizada de "faixas de domínio de rodovias" não se correlacionou a processo de julgamento de contas. Alias, nem ficou identificado se eram públicas as terras abrangidas pelas "faixa de domínio" nos casos citados. Como tal, não restou demonstrado que o objeto da auditoria se referiu à alçada da competência legal da Corte de contas, que é de julgar contas públicas - para o que pode realizar auditorias, mas desde que correlacionadas à sua função constitucional básica.

O questionamento do recorrente diz respeito a competência do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina para aplicar multa nas circunstâncias dos fatos tidos como irregulares, por entender que tais fatos não implicam em julgamento de contas, mas tão-somente de atos administrativos não sujeitos ao julgamento pelo Tribunal de Contas.

Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:

Art. 59 da CE - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembléia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentaria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, e das subvenções a qualquer entidade de direito privado;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecera, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão a Assembléia Legislativa;

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Art. 1º da LC 202/00 - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

V — proceder, por iniciativa própria ou por solicitação da Assembléia Legislativa, de comissões técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas demais entidades referidas no inciso III;

X — fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou Município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, bem como a aplicação das subvenções por eles concedidas a qualquer entidade de direito privado;

XI — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

XIII — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembléia Legislativa, exceto no caso de contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria Assembléia;

§ 2o - No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.

Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a fiscalização da matéria constante dos autos principais, não merecendo o assunto maiores considerações.

c. Item 2.2 - Ainda no tocante a mesma multa o recorrente argumenta perseverando na incompetência do Tribunal de Contas em face da natureza da auditoria, da forma que segue:

A auditoria, em verdade, caracterizou-se pela realização de análise político-administrativa do desempenho de atribuições institucionais do DER, não se referiu à CONTAS da autarquia. OU seja, a DCE afastou-se do controle técnico-administrativo, que é o inerente à jurisdição constitucional dessa excelsa Corte, para adentrar na esfera do controle político-administrativo - próprio do Poder Executivo ou do Legislativo.

Apegou-se à redação das competências legais do DER/SC, previstas na Lei nº 9831/95 e no Decreto nº 1.164/96, para alegar, inicialmente, não existir fiscalização rotineira das faixas de domínio; ao fim, frente à informação dos trabalhos desenvolvidos pela entidade (inclusive, com a propositura de 157 ações judiciais sobre questões atinentes a essas terras), preferiu afirmar existente "um controle parcial sobre a utilização das faixas de domínio".

A manifestação de inconformismo guarda similitude com o item anterior, (2.1), e como se verá adiante, a fiscalização sobre o controle das chamadas "faixa de domínio", resulta sim na competência jurisdicional do Tribunal de Contas, uma vez que destas "faixas de domínio" originam-se receitas, sendo portanto necessário a fiscalização pelo Tribunal de Contas, da forma de controle exercida sobre as referidas "faixas de domínio" que afinal resultam sim em contas.

d. Item 2.3 - Mencionando que a implementação da fiscalização das faixas de domínio de rodovias estaduais foi criação da administração do recorrente, donde originou-se a Resolução CA-nº 0017/2001, que instituiu diretrizes relativas à implantação de instalações ou obras de terceiros, públicos ou particulares, nas faixas de domínio.

O recorrente informa em suas alegações que:

No período até agosto de 2002, foram arrecadadas receitas, pelo uso das faixas de domínio, da ordem de R$ 4.367.236,31 (maior contribuinte foi a TELESC =R$ 4.293.001,50), Nenhuma observação sobre a contabilização dessa receita foi efetuada pela Diretoria de Controle/TCE, concluindo-se que deve tê-la considerado regular.

Dificuldades as mais variadas foram enfrentadas, inclusive em função da defasagem do Quadro de Pessoal do DER; houve tempo em que integravam-no 4.000 Servidores aproximadamente; nos últimos anos, apenas 1.380 agentes, para atender a todas as suas atividades-meio e fins. Isto, não que a Administração tivesse se omitido a respeito, mas em virtude da instituição depender do Tesouro do Estado, a conjuntura econômica do Governo não permitir (até em função do caos financeiro herdado do Governo anterior) e do excesso da "despesa total com pessoal/LRF" do Estado vedar novas admissões - fatos que não podem passar desapercebidos.

Portanto, verifica-se que os fatos realmente geram receitas, e como tal está sob a jurisdição do Tribunal de Contas, as dificuldades operacionais mencionadas pelo recorrente demonstram o apontado pela instrução, que verificou a irregular fiscalização das "faixas de domínios".

e. Item 2.4 - Prossegue o recorrente em suas alegações contra a multa aplicada afirmando que:

O presente processo não disse respeito a prestação ou tomada de contas, sobre o que incide o exercício do controle externo desse Insigne Tribunal de Contas, segundo o Título II, Capítulo I, Seção I, arts. 7º a 11, da Lei Complementar nº 202/2000; conteve relatório da auditoria realizada, no DER, sobre matéria não condizente com a competência constitucional das Cortes de Contas. Dos autos, não consta apreciação e julgamento de CONTA PÚBLICA, tanto que deles não há referência a Notas de empenho, a documentos de arrecadação ou à contabilidade, atinente à matéria examinada. Ocorreu, sim, avaliação político-administrativa da forma como o DER atuou para cumprir, com os recursos humanos, econômico-financeiros e materiais disponíveis, as suas finalidades institucionais.

Assim, o Tribunal de Contas decidiu sobre matéria não incluída na esfera de competência que lhe é delimitada pelo art. 59, inc. II, da Constituição Estadual e pelo art. 1º, inc, III, da Lei Complementar/SC nº 202, de 15/12/2000.

Os argumentos todos dispendidos pelo recorrente, salvo alguma particularidade referente aos fatos, são os mesmos argumentos apresentados como razão de recurso no processo REC. 02/07890250, onde foi, pelo Parecer COG 552/06 analisado o tema.

Para melhor verificação da igualdade de argumentação, transcreve-se as razões recursais ofertadas pelo recorrente naquele processo:

O Acórdão nº 269/02 não se refere a parecer prévio, nem trata de julgamento de contas públicas e, muito menos de apreciação, para fins de registro, da legalidade de ato de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão.

Quando da deliberação sobre o Proc. nº DEN- 00/00001678, na Sessão de 15-4-02, o insigne Plenário não julgou "conta pública"; apreciou a prática de ato jurídico, para deliberar sobre a responsabilidade de pessoa, que entendeu o tenha cometido. (grifo do original).

[..]

Os órgãos que têm capacidade para decidir como o direito objetivo deve ser atuado, ou seja, que têm judicatura, são os integrantes do Poder Judiciário. E aí não se enquadra o Tribunal de Contas.

[...]

No presente processo, não houve julgamento de "conta pública", tanto que em nenhum momento é feita referência a Nota de Empenho, a documento de arrecadação ou a outro ato contábil ou econômico-financeiro.

Ocorreu, sim, decisão da Corte de Contas sobre obrigação jurídica da prática de ato legal, bem como da responsabilidade de Administrador Municipal pelo seu cometimento (embora a matéria seja de competência do Governo Estadual), com afirmação de como deveria ser atuado o direito.

[...]

Nos termos propostos, o Tribunal de Contas decidiu sobre matéria que escapa à sua esfera de competência definida pelo art. 59, inc. II, da Constituição Estadual e no art. 1º, inc. III, da Lei Complementar/SC nº 202, de 15/12/2000.

Como se observa, trata-se de matéria já analisada nesta Consultoria, ficando fixado o seguinte entendimento:

O Recorrente alega, preliminarmente, que este Tribunal de Contas não possui competência para decidir sobre a matéria constante dos autos principais (auditoria de licitações, contratos e atos análogos) e nem para aplicar as sanções a ela relativas.

Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:

Art. 59 da CE - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembléia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentaria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, e das subvenções a qualquer entidade de direito privado;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecera, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão a Assembléia Legislativa;

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Art. 1º da LC 202/00 - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

V — proceder, por iniciativa própria ou por solicitação da Assembléia Legislativa, de comissões técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas demais entidades referidas no inciso III;

X — fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou Município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, bem como a aplicação das subvenções por eles concedidas a qualquer entidade de direito privado;

XI — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

XIII — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembléia Legislativa, exceto no caso de contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria Assembléia;

§ 2o - No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.

Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a fiscalização da matéria constante dos autos principais, não merecendo o assunto maiores considerações.

Por fim resta à análise do último argumento trazido para análise pelo recorrente, o qual foi formulado do seguinte modo:

Além disto, e como já foi explicado anteriormente, as normas indicadas como descumpridas, são inerentes ao Direito Administrativo propriamente dito. Do que se pode afirmar que não ocorreu efetiva "prática de ato com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial", que legitime a aplicação de multa constante da Decisão, ora recorrida. (grifo do original).

No tocante a "grave infração", o tema foi objeto da análise da segunda preliminar deste recurso, dispensável, portanto, nova manifestação. Quanto a natureza da norma mencionada previamente antes do início do exame da multa aplicada, segue a análise.

O artigo 56, VI, "a" da Lei Estadual nº 9.832/95, dispõe do seguinte modo:

Lei nº 9.831/95 - Art. 56 - O Departamento de Estrada e Rodagem - DER tem por objetivo:

VI - regulamentar e fiscalizar.

a) a colocação e a construção de instalações permanentes ou provisórias, de caráter particular ou público, ao longo das rodovias estaduais;

Identifica-se nos autos que os objetivos específicos da auditoria realizada, em relação a estes fatos buscou avaliar os mecanismos de controle dos Distritos Rodoviários, asseverando no relatório de instrução o que segue:

Desta forma para verificar a execução das atividades de competência dos Distritos, solicitou-se cópia do relatório do Distrito supradito. Os procedimentos adotados pelo DER, evidenciam que o Sistema de Administração Manutenção - SAM não permite uma avaliação eficaz das atividades do Distrito, pois baseia-se em informações generalizada, pré-definidas, não considerando as peculiaridades possíveis na execução de cada serviço, em diferentes distritos ou locais, bem como não informa, de maneira específica, os recursos efetivamente utilizados, desde veículos e equipamentos, como demais recursos materiais e humanos.

A legislação supracitada determina a execução de um controle, dentre outros, nos serviços de conservações de rodovias, que permita o seu acompanhamento, bem como especificamente as respectivas avaliações fisco-financeiras que possibilitem decisões no sentido de otimização destes serviços. Contudo, as informações supramencionadas evidencia a ineficiência do mecanismo atualmente utilizado para acompanhamento das atividades do respectivo Distrito, que não permite a produção de informações confiáveis que possibilitem a tomada de possíveis decisões, caracterizando-se pela existência de um controle exclusivamente pró-forma.

Trata-se como se observa de uma auditoria de gestão, ou operacional, para avaliação dos mecanismos de controle aplicados pelo DER aos Distritos Rodoviários, a qual não se ajusta à aplicação de multa, conforme entendimento que nasce da leitura do artigo 3º, Parágrafo Único da Resolução TC - 16/94, que traça os objetivos básicos da auditoria operacional, que para melhor entendimento, ora transcrevemos:

Art. 3º - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional, patrimonial e dos atos de pessoal das Administrações Estadual e Municipais será exercida em todos os níveis, inclusive pelo acompanhamento da execução dos projetos e atividades e da movimentação de recursos de fundos especiais ou contábeis.

Parágrafo Único - A auditoria operacional tem como objetivos básicos:

a) Determinar a eficácia, eficiência e economicidade das operações;

b) Avaliar a eficácia do controle na administração dos recursos;

c) Avaliar o grau de cumprimento dos objetivos e metas previstas;

d) Identificar áreas críticas na organização e funções da unidade;

e) Avaliar o grau de confiabilidade e segurança dos serviços, inclusive os informatizados;

f) formular recomendações para superar as deficiências observadas, (grifamos).

Verifica-se portanto, que em se tratando de auditoria operacional, não se coaduna a aplicação de multa, mas tão somente a recomendação, procurando superar as deficiências observadas.

Diante do exposto sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

2.2 - Item 6.3.2. - Leilão de Veículos.

O recorrente manifesta seu inconformismo em relação a multa que lhe foi aplicada no item 6.3.2 do Acórdão 1514/2003, em face da ausência de procedimentos com relação ao leilão dos veículos apreendidos pela Polícia Rodoviária Estadual, em descumprimento ao artigo 328 do Código de Trânsito Brasileiro.

Ponteia nas razões de recurso firmadas pelo recorrente, novamente, questionamentos já analisados quando do exame da multa anterior, como a questão sobre a aplicação de várias multas (12), pelo mesmo fato, incidência do princípio "non bis in idem" já tratado na análise da multa anterior, aplicável na situação desta multa em exame em face das circunstâncias semelhantes; no tocante a questão relativa a natureza da norma dita vulnerada , o caso merece uma análise mais aprofundada que será feita adiante.

O recorrente manifesta a contrariedade ao Acórdão 1514/2003, de onde destacamos o que segue:

A DCE efetuou análise de mérito da ação administrativa do DER, para emitir opinião no sentido de que a Administração da autarquia não tomou as providências que deveria. Em função disto, houve aplicação de multas, com base no art. 70, II da LC nº 202/2000, embora tenha sido evidenciado, na resposta à audiência, as medidas administrativas que efetivamente a Direção Geral adotou para encontrar meio de resolver o problema.

[...]

A DCE levantou a questão da existência de carros apreendidos, que encontrou depositados em terreno do DER, sob a guarda da Polícia Rodoviária Estadual.

Na resposta à audiência, foi-lhe esclarecido basicamente, até para ressaltar a complexidade do assunto, e bem como demonstrar que jamais a Direção Geral se omitiu diante desse problema, que não era o único o mais relevante de ser tratado pela autarquia:

[...]

Na reinstrução dos autos, a DCE procurou rebater as explicações do DER, valendo-se apenas de retórica e pretendendo que, diante das acusações feitas, devesse a Autarquia ter provado em contrário, com o que laborou invertendo o ônus da prova, o que é jurídicamente incabível. O Princípio de direito é de que a prova cabe a quem alega. Mesmo assim, argumentou:

[...]

Volta-se a reafirmar: o problema existe e deve ser encontrada a solução; a Direção Geral do DER agiu nesse sentido. Os Órgãos de apoio da Autarquia mostraram-se preocupados em estudar o assunto, na busca de elementos que o deslindassem sob todos os aspectos jurídicos e práticos; seguem com cuidado para evitar as possíveis armadilhas a que tantas regras de direito e jurisprudência dão ensejo e que podem levar o Estado, não a se ressarcir da estada dos veículos em pátios da PRE, mas a ter de responder ação judicial por perdas e danos, ou apropriação indébita, além dos Servidores responsáveis sujeitarem-se a responder processo administrativo. Daí a necessidade de ser decidido sobre o que e como fazer, de maneira segura e realmente confiável, o que, até o término do exercício de 2002, não fora alcançado.

De tudo, no entanto, resta a firme constatação de que a DCE, em nenhum momento, comprovou ter o ex-Diretor Geral do DER/SC praticado ato com "grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial", que realmente justificasse a sanção aplicada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se ao relator que em seu Voto propugne ao Pleno para:

1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 1514/2003, proferido na Sessão Ordinária do dia 2508/2003, no Processo AOR - 02/09760389, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

1.1) Cancelar as multas constantes dos itens 6.3.1; 6.3.2; e 6.3.3; do Acórdão 1459/2003;

2) Manter na íntegra os demais termos do acórdão recorrido.

3) Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam ao Sr. Edgar Antônio Roman, ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem.

COG, em 19 de março de 2007.

Theomar Aquiles Kinhirin

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.