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| Processo n°: | CON - 07/00001409 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Xavantina |
| Interessado: | Osmar Dervanoski |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG - 124/07 |
Constitucional. Administrativo. Aposentadoria, pelo Regime Geral, de servidor ocupante de cargo público municipal. Ruptura do vículo funcional. Vedada a permanência.
A aposentadoria de servidor ocupante de cargo público, pelo Regime Geral da Previdência Social implica, via de regra, a vacância do cargo. Resta, portanto, nesses casos, vedada a continuidade do servidor no Serviço Público Municipal, salvo em cargo em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da CF);
Senhor Consultor,
Versa o presente sobre Consulta formulada pelo Chefe do Poder Executivo de Xavantina, Osmar Dervanoski, acerca da possibilidade de servidores públicos municipais estatutários, necessariamente vinculados ao Regime Geral, por inviabilidade de manutenção de Regime Próprio, que se aposentarem também por aquele Regime (Geral), permanecerem no serviço público. Questiona, ademais, e no mesmo sentido, se tal aposentação seria motivo para o rompimento do vínculo entre o servidor e o Município.
É o breve relatório.
A matéria consultada encontra respaldo no inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, como também no inciso XV, do art. 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, posto que trata de interpretação de normas legais, cuja matéria é de competência desta Corte de Contas.
O subscritor da inicial, na condição de chefe do Poder Executivo do Município de Xavantina, é parte legítima para subscrever consultas, a teor dos preceitos insculpidos no art. 103, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, o que autoriza, dessa forma, o conhecimento da peça vestibular pelo Egrégio Colegiado.
Em seu expediente, o Prefeito de Xavantina afirma que o Município tem seus servidores filiados ao Regime Geral de Previdência Social (INSS), em função da impossibilidade de manter regime próprio de previdência, imediatamente após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98 e da Lei nº 9.717/98.
Indaga se os servidores públicos municipais que se aposentarem pelo RGPS podem continuar no serviço público. Informa, ainda, que o art. 37 do Estatuto do Servidor Público da municipalidade dispõe que a aposentadoria é uma das causas de vacância do cargo. Isso posto, argúi se a aposentadoria pelo RGPS é motivo para o rompimento do vínculo, ou seja, da relação funcional entre o servidor e o Município.
Denota-se que o cerne da questão diz respeito à continuidade ou não de relação jurídica entre o ente federado e servidores que se aposentam e cujo órgão previdenciário é o INSS.
De imediato, enaltece-se a atitude do ilustre Consulente ao fazer anexar às fls. 04 a 10, ilustrado parecer jurídico sobre o assunto, da lavra do Dr. Mauro João Matté, ressaltando que esse é dos requisitos básicos previstos no Regimento Interno desta Corte para o conhecimento das consultas.
Em seu arrazoado, o nobre parecerista expõe:
"Servidor aposentado. Rompimento automático do vínculo existente. Permanência no serviço. Irregularidade insanável, por ofensa ao art. 37, II e § 10, da CF.
01 - Trata-se de questionamento sobre a possibilidade de servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social poder continuar no cargo.
02. De início é importante lembrar que em virtude da Emenda Constitucional nº 20/98 e Lei nº 9.717/98, inviabilizou-se a manutenção de regime próprio de previdência aos municípios de pequeno porte, os quais ficaram obrigados à migrarem para o Regime Geral de Previdência (INSS).
Com o Município de Xavantina não foi diferente, o qual passou seus servidores para o Regime Geral de Previdência, passando a instituir o INSS como regime previdenciário aos seus servidores.
É bom que se lembre, ainda, que o Regime Previdenciário é uma coisa e o Regime Jurídico, ou seja, o vínculo jurídico de trabalho é outra coisa totalmente distinta e sem relação de um com o outro.
Desta forma, na situação do Município de Xavantina, seja a relação jurídica trabalhista ou estatutária, o Regime Previdenciário será sempre o mesmo, o Geral (INSS).
03 - Portanto, este vínculo, esta relação jurídica que o servidor público possui com a Administração do Município de Xavantina, seja ela na condição Celetista (regida pela CLT) ou Estatutária (regida pelo Estatuto) pode ser rompida de diversas formas (a pedido, por morte, etc.)
...."
Segundo definição de renomado jurista, Marçal Justen Filho,
"a aposentadoria é o ato estatal unilateral e complexo que investe o ocupante de cargo público de provimento efetivo na condição de inativo, assegurando-lhe a percepção vitalícia de proventos em valor determinado e produzindo a vacância do cargo público, podendo a aposentadoria ser por invalidez permanente, compulsória ou voluntária."(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 571).
Oportuno ressaltar que o tema já foi objeto de deliberações Plenárias deste Excelso Pretório, que já manifestou seu posicionamento, tomando como exemplo os seguintes Prejulgados:
Prejulgado 1150
1. Tendo o servidor direito à aposentadoria proporcional ao tempo de serviço prestado ao ente, aplica-se a proporcionalidade sobre os vencimentos percebidos na data da aposentadoria. Se o valor resultante for inferior ao Salário Mínimo, o aposentado tem direito a perceber o valor a este correspondente, porquanto nos termos do art. 40, § 12, da Constituição Federal, com redação da Emenda nº 20/98, aos regimes próprios de previdência aplicam-se, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral, bem como pela aplicação da norma do art. 39, § 3º, da Constituição Federal/88.
3. A inatividade implica em vacância do cargo público regido pelo sistema estatutário do regime jurídico único (normas próprias do ente em relação à vinculação dos servidores ao Poder Público), ainda que o servidor esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, pois a aposentadoria importa na desvinculação automática do cargo que o servidor ocupava, deixando de perceber vencimentos (decorrentes do cargo) para perceber proventos (decorrentes da inativação).
4. A aposentadoria do servidor ocupante de cargo público implica na cessação do exercício de funções e atividades no ente, vedada a continuidade no serviço público municipal, salvo em cargo em comissão ou em decorrência de novo provimento por concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da Constituição Federal).
5. O provimento de cargo efetivo vago em decorrência de aposentadoria do titular depende de prévia realização de concurso público. A aposentadoria do titular de cargo isolado deve implicar na sua extinção.
6. A continuidade no Serviço Público de servidores aposentados, antigos ocupantes de cargos e empregos regidos pelo sistema estatutário, caracteriza situação irregular, não permitindo nova aposentadoria paga pelos cofres públicos municipais, ainda que proporcional, nem cabe indenização no desligamento desse pessoal, salvo o pagamento pelos serviços prestados até o desligamento de acordo com a remuneração que vinha percebendo.
7. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade dos atos por cerceamento de defesa.
8. A assunção pelo Município de compromissos financeiros de outros entes da Federação depende da caracterização do interesse local e atendimento das exigências do art. 62 da Lei Complementar nº 101/00; ou seja, previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e, ainda, celebração de convênio, ajuste, acordo ou outro instrumento congênere (que para a situação indicada pelo Consulente deverá ser firmado com o Estado através da Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania).
Prejulgado 1154
1. A destinação de recursos para pessoas jurídicas (de caráter assistencial ou cultural, sem fins lucrativos, conforme a Lei Federal nº 4.320/64) requer lei autorizativa específica, disciplinamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão de créditos orçamentários na Lei do Orçamento Anual, nos termos do art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
2. Quando o quadro de pessoal do município mantém cargos de serventes, a concessão de subvenções para Associação de Pais e Professores ou a contratação externa dessas funções caracteriza substituição de servidores, situação em que há incidência do § 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101/00 e as despesas devem ser consideradas na Despesa Total com Pessoal do Poder Executivo. As despesas com subvenções para instituições públicas ou privadas não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino (inc. II do art. 71 da Lei Federal nº 9.394/96), ainda que vinculadas à contratação de serventes, pois serão computadas apenas as despesas com remuneração de professores e demais profissionais e de realização de atividades-meio pagas diretamente pelo ente público.
3. O procedimento adequado para a municipalidade contratar auxiliar de enfermagem para o exercício de atividade permanente deverá ser mediante à realização de concurso público para o preenchimento de cargo de provimento efetivo, sendo admitida a contratação temporária nas situações excepcionais enquadráveis no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal.
4. A aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime Geral da Previdência Social provoca os seguintes efeitos:
a) ocorre a vacância do cargo;
b) o servidor deixa de ocupar o cargo, passando a perceber proventos de aposentadoria (e não vencimentos de cargo);
c) fica vedada a continuidade do servidor no Serviço Público municipal, salvo em cargo em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da CF);
d) se o cargo for de natureza efetivo, o provimento depende de prévia realização de concurso público;
e) se o cargo vago for integrante de cargos isolados, extingue-se com a vacância.
5. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade de atos por cerceamento de defesa.
Se assim não o fosse, estar-se-ia diante de flagrante incongruência jurídica, na medida em que restaria ao servidor público municipal a indevida acumulação de proventos, por conta da aposentadoria, e de vencimento, decorrente da permanência do servidor no cargo que ocupa no serviço público municipal. Ressalve-se, entretanto, as hipóteses de cumulação, constitucionalmente albergadas no art. 37, XVI, da Constituição Federal, atentando-se para o fato de que, mesmo nessses casos, não se prescinde da realização e aprovação em concurso para reingresso no serviço público após a aposentação.
Não obstante, partindo-se do pressuposto de que a aposentadoria rompe o vínculo entre o servidor ocupante de cargo público e a administração e implica vacância do respectivo cargo, a permanência de servidores nessa situação constitui afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.
A posição desta Corte vai ao encontro do propugnado pelo Supremo Tribunal Federal, que reitera, sucessivamente, tal entendimento, corroborado, também, por decisões do Tribunal de Justiça deste Estado.
Apelação Cível n. 2003.006872-4, de Criciúma.
Relator: Des. Cesar Abreu.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA PELO INSS. ROMPIMENTO DO VÍNCULO LABORAL. PERMANÊNCIA NO SERVIÇO, SEM CONCURSO PÚBLICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE AUTORIZA A DEMISSÃO. HIPÓTESE EQUIPARÁVEL A CONTRATAÇÃO IRREGULAR. DESNECESSIDADE DA ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA OPERAR A DISPENSA. REMESSA E RECURSO PROVIDOS.
Acórdão: Embargos Infringentes 2004.025793-7
Relator: Des. Newton Trisotto.
Data da Decisão: 09/02/2005
EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR APOSENTADO PELO INSS - POSTERIOR EXONERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL 1. "Ato administrativo contrário à Constituição e à lei é nulo; o administrador público tem o poder-dever de anulá-lo, de ofício. Poderá fazê-lo independentemente da prévia instauração de processo administrativo se a nulidade do ato revisto for flagrante e constatável na sua confrontação com a lei ou a Constituição, sem necessidade de comprovação de fato a ele extrínseco. Se o ato era ilegal, 'mantê-lo, apesar disso, só porque a Administração o rescindiu, seria falhar o Judiciário à sua missão, de controle da legalidade dos atos administrativos' (MS n.º 1.944, Min. Luiz Gallotti). Não pode o Judiciário reconhecer efeitos a ato jurídico ou administrativo flagrantemente nulo (CC, art. 168, parágrafo único)" (AC n.º 2002.008252-5). 2. "Em nosso direito administrativo, como decorre, inclusive, do parágrafo único do artigo 2º da Lei 4.717/65, não se faz distinção entre atos administrativos inexistentes e nulos, considerando-se ambos como nulos" (RE n.º 99.936, Min. Moreira Alves). 3. "O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que 'não se podem acumular proventos com remuneração na atividade, quando os cargos efetivos de que decorrem ambas essas remunerações não sejam acumuláveis na atividade' (MS n.º 22.182-8, Min. Moreira Alves; RE n.º 163.204, Min. Carlos Velloso). Destarte, é lícita a demissão de servidor público que se aposenta e passa a perceber proventos da previdência oficial" (AC n.º 1999.012900-4). A exoneração independentemente de processo administrativo não viola o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).
Salutar, ainda, é destacar recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, nas ADIs 1770 e 1721, no sentido de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, que dispunham, em linhas gerais, ser a aposentadoria espontânea causa de extinção do contrato de trabalho de empregados de sociedades de economia mista e empresas públicas, vedando, conseqüentemente, sua permanência no emprego após a aposentação.
Elementar é o conhecimento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em Ações Diretas de Inconstitucionalidade, decorrentes do controle concentrado das normas jurídicas infraconstitucionais, têm efeito erga omnes, atingindo e obrigando a todos.
Isso posto, prevalece, hodiernamente, o entendimento segundo o qual a aposentadoria voluntária não é causa extintiva do vínculo empregatício do empregado com a empresa pública ou sociedade de economia mista.
Tendo em vista o exposto na Consulta e no Parecer anexo à mesma, os servidores aos quais o Consulente se reporta não se classificam como empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista. Logo, a permanência dos mesmos no serviço público municipal, enquanto ocupantes de cargo público, após a aposentadoria, carece do devido respaldo.
Com efeito, considerando que os Prejulgados transcritos previamente (Prejulgados 1150 e 1154) prestam-se a satisfazem os questionamentos formulados pelo Consulente, sugere-se responder a Consulta nos termos de seu conteúdo.
Ante o exposto, considerando que o interessado é parte legítima para formular Consulta sobre matéria de competência desta Corte de Contas e que esta atende ao disposto no art. 59, XII, da Constituição Estadual, art. 1º, XV, da Lei Complementar Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado) e art. 1º, XV, do Regimento Interno, sugere-se ao Egrégio Tribunal Pleno:
1. Conhecer da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos regimentalmente.
2. Nos termos do § 3º do art. 105 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, remeter ao Consulente cópia dos pareceres COG-434/01 e COG-231/02, assim como dos Prejulgados 1150 e 1154 (originários dos Processos 01/01912404 e 01/00940323) , que versam acerca dos efeitos da aposentadoria de servidor ocupante de cargo público.
Prejulgado 1150
1. Tendo o servidor direito à aposentadoria proporcional ao tempo de serviço prestado ao ente, aplica-se a proporcionalidade sobre os vencimentos percebidos na data da aposentadoria. Se o valor resultante for inferior ao Salário Mínimo, o aposentado tem direito a perceber o valor a este correspondente, porquanto nos termos do art. 40, § 12, da Constituição Federal, com redação da Emenda nº 20/98, aos regimes próprios de previdência aplicam-se, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral, bem como pela aplicação da norma do art. 39, § 3º, da Constituição Federal/88.
3. A inatividade implica em vacância do cargo público regido pelo sistema estatutário do regime jurídico único (normas próprias do ente em relação à vinculação dos servidores ao Poder Público), ainda que o servidor esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, pois a aposentadoria importa na desvinculação automática do cargo que o servidor ocupava, deixando de perceber vencimentos (decorrentes do cargo) para perceber proventos (decorrentes da inativação).
4. A aposentadoria do servidor ocupante de cargo público implica na cessação do exercício de funções e atividades no ente, vedada a continuidade no serviço público municipal, salvo em cargo em comissão ou em decorrência de novo provimento por concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da Constituição Federal).
5. O provimento de cargo efetivo vago em decorrência de aposentadoria do titular depende de prévia realização de concurso público. A aposentadoria do titular de cargo isolado deve implicar na sua extinção.
6. A continuidade no Serviço Público de servidores aposentados, antigos ocupantes de cargos e empregos regidos pelo sistema estatutário, caracteriza situação irregular, não permitindo nova aposentadoria paga pelos cofres públicos municipais, ainda que proporcional, nem cabe indenização no desligamento desse pessoal, salvo o pagamento pelos serviços prestados até o desligamento de acordo com a remuneração que vinha percebendo.
7. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade dos atos por cerceamento de defesa.
8. A assunção pelo Município de compromissos financeiros de outros entes da Federação depende da caracterização do interesse local e atendimento das exigências do art. 62 da Lei Complementar nº 101/00; ou seja, previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e, ainda, celebração de convênio, ajuste, acordo ou outro instrumento congênere (que para a situação indicada pelo Consulente deverá ser firmado com o Estado através da Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania).
Prejulgado 1154
1. A destinação de recursos para pessoas jurídicas (de caráter assistencial ou cultural, sem fins lucrativos, conforme a Lei Federal nº 4.320/64) requer lei autorizativa específica, disciplinamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão de créditos orçamentários na Lei do Orçamento Anual, nos termos do art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
2. Quando o quadro de pessoal do município mantém cargos de serventes, a concessão de subvenções para Associação de Pais e Professores ou a contratação externa dessas funções caracteriza substituição de servidores, situação em que há incidência do § 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101/00 e as despesas devem ser consideradas na Despesa Total com Pessoal do Poder Executivo. As despesas com subvenções para instituições públicas ou privadas não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino (inc. II do art. 71 da Lei Federal nº 9.394/96), ainda que vinculadas à contratação de serventes, pois serão computadas apenas as despesas com remuneração de professores e demais profissionais e de realização de atividades-meio pagas diretamente pelo ente público.
3. O procedimento adequado para a municipalidade contratar auxiliar de enfermagem para o exercício de atividade permanente deverá ser mediante à realização de concurso público para o preenchimento de cargo de provimento efetivo, sendo admitida a contratação temporária nas situações excepcionais enquadráveis no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal.
4. A aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime Geral da Previdência Social provoca os seguintes efeitos:
a) ocorre a vacância do cargo;
b) o servidor deixa de ocupar o cargo, passando a perceber proventos de aposentadoria (e não vencimentos de cargo);
c) fica vedada a continuidade do servidor no Serviço Público municipal, salvo em cargo em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da CF);
d) se o cargo for de natureza efetivo, o provimento depende de prévia realização de concurso público;
e) se o cargo vago for integrante de cargos isolados, extingue-se com a vacância.
5. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade de atos por cerceamento de defesa.
3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto que a fundamentam, ao Sr. Osmar Dervanoski - Prefeito Municipal de Xavantina.
COG, em 21 de março de 2007.
DEBORA CRISTINA VIEIRA
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |