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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
CON - 06/00517284 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de Papanduva |
| Interessado: |
Diomar Begnini |
| Assunto: |
Consulta |
| Parecer n° |
COG-132/07 |
CONSULTA. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. COMPLEMENTAÇÃO PELO MUNICÍPIO. CABIMENTO.
2.1 O município que não tenha criado regime previdenciário complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagando a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, considerando-se regular a despesa efetuada pelo município.
Para ter direito a complementação da diferença entre o vencimentos do cargo efetivo e o valor dos proventos ou da pensão pagos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, é necessário que o servidor, no momento do ato aposentatório, perceba remuneração acima do teto do Regime Geral de Previdência Social e cumpra as regras para aposentação típicas do regime próprio previstas no artigo 40 da Constituição da República e nas Emendas Constitucionais nº 41 e 47. Se cumpridos apenas os requisitos para aposentadoria no regime geral, o servidor não terá direito à complementação.
2.2 O Município deve complementar a eventual diferença entre o benefício de auxílio-doença concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior a concessão, caso o Estatuto dos Servidores Públicos assegure o direito à licença para tratamento de saúde sem prejuízo da remuneração
2.3 Entende-se por remuneração, o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
2.4 Se o servidor efetivo estiver ocupando cargo comissionado ou função gratificada no momento da concessão do auxílio-doença, para fins de complementação de benefício, deve ser considerada a remuneração do cargo efetivo.
Senhor Consultor,
O Exmo. Prefeito Municipal de Papanduva, Senhor Diomar Begnini, por meio de pedido efetuado perante este Tribunal de Contas, em 23 de outubro de 2006, realizou a seguinte consulta:
"a) O Município pode (ou deve) complementar a eventual diferença entre o benefício de aposentadoria ou pensão concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior a concessão?
b) O Município pode (ou deve) complementar a eventual diferença entre o benefício de auxílio-doença concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior a concessão?
c) Em caso das respostas anteriores serem afirmativas, qual o valor que deve ser considerado para fins de complementação do benefício, a remuneração integral ou o vencimento básico do cargo com o acréscimo de eventuais adicionais? Quais?
d) Ou, o direito do servidor restringe-se ao benefício concedido pelo INSS, sem direito a qualquer complementação, já que está sujeito as regras do RGPS?
e) Por fim, considerando-se o princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, no caso do servidor efetivo estar ocupando cargo comissionado no momento da concessão de "auxílio-doença", a remuneração que deve ser considerada para fins de complementação de benefício, é a do cargo efetivo ou do cargo comissionado?
ADMISSIBILIDADE
Na condição de Prefeito Municipal, o Consulente é parte legítima para realizar consulta a este Tribunal de Contas, nos termos do artigo 103, II, do Regimento Interno.
A matéria trata da complementação pelo Município da diferença entre o benefício de aposentadoria, pensão ou auxílio-doença concedido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e a remuneração percebida pelo servidor, considerando a vinculação dos servidores públicos municipais ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
Também se questiona qual deve ser o valor de referência para pagamento dos benefícios.
Estando formulada em tese, e não configurando caso concreto, os termos da consulta se ajustam aos requisitos essenciais estabelecidos no artigo 104 do Regimento Interno, viabilizando o seu conhecimento e o encaminhamento de resposta ao Consulente.
A consulta não se faz acompanhada de parecer jurídico, desatendendo o disposto no artigo 104, V, do Regimento Interno, contudo, não se tratando de requisito essencial, essa falta poderá ser superada pelo Egrégio Plenário, conforme artigo 105, § 2º, do regimento.
DISCUSSÃO
Passo a responder individualmente cada uma das questões formuladas pelo Consulente.
a) O Município pode (ou deve) complementar a eventual diferença entre o benefício de aposentadoria ou pensão concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior a concessão?
Os servidores públicos municipais de Papanduva, muito embora titulares de cargos públicos, não possuem regime próprio de previdência permanecendo amparados pelo RGPS, a cargo do INSS.
De acordo com o Consulente, em face da metodologia de cálculo adotada pelo RGPS, que utiliza a média dos 80% maiores salários de contribuição, muitas vezes o benefício previdenciário fica abaixo da remuneração percebida pelo servidor na época da concessão do benefício, fato que atingiria o disposto no § 3º, art. 40, da CF/88.
O citado dispositivo constitucional dispunha que os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, seriam calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
Entretanto, houve alteração de seu texto introduzida pela Emenda Constitucional nº 41, publicada em 31 de dezembro de 2003 (EC 41/03), dando-lhe a seguinte redação:
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
A EC 41/03 também garantiu àqueles que ingressaram no serviço público até a data em que ela foi publicada, a aposentadoria integral e pensão. Vejamos:
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no §5 do art. 40 da Constituio Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
O direito a aposentadoria integral também foi assegurado pelo art. 3º da EC 47/05, nos seguintes termos:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I- trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II- vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Isto posto, subsiste no ordenamento jurídico brasileiro o direito a aposentadoria integral e pensão aos servidores que preencherem os requisitos constitucionais.
A matéria da presente consulta já foi objeto de análise perante esta Corte de Contas, dando origem aos Prejulgados 860, 1525 e 1699.
Vejamos:
A complementação de aposentadoria e pensão com base na totalidade da remuneração, salvo nos casos em que a própria Constituição Federal prevê proventos proporcionais, deverá ser efetivado através do sistema vigente adotado pelo Município.
Enquanto não se implantar o novo sistema previsto pela Emenda Constitucional 20/98 (art. 10), nos termos do art. 40, e §§ 2º, 3º, 7º e 8º da Constituição Federal, o Município arcará com tais despesas, sem que incorra em ilegalidade de despesa.1
Não constitui ilegalidade de despesa o pagamento de complementação de benefício previdenciário a fim de garantir a integralidade dos proventos dos servidores ocupantes de cargos efetivos do Município, que pode instituir sistema de previdência complementar, nos termos da Lei Complementar nº 108, de 30 de maio de 2001, visando ao custeio e à garantia de integralidade dos vencimentos dos servidores aposentados.2
Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social, para requererem o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, devem preencher os requisitos do inciso I do §7º do art. 201 da Constituição da República.
Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social têm direito à complementação de seus proventos através de regime previdenciário complementar de natureza fechada, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição da República e da Leis Complementares Federais nºs 108 e 109/2001.
O município que não tenha criado regime previdenciário complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagando a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, considerando-se regular a despesa efetuada pelo município.
Os municípios que não instituírem regime previdenciário complementar sentirão a longo prazo o peso dessa omissão, pois continuarão complementando proventos e pensões com recursos de seu orçamento, onerando o município em relação aos limites de gastos com pessoal (art. 18 da Lei Complementar Federal nº 101/2000).
A não-instituição de regime próprio por parte do município traz prejuízo, pois, em vez de contribuir com 20 % (vinte por cento) para o regime geral de previdência social (art. 22, inciso I, da Lei Federal nº 8.212/91) e ter de instituir regime complementar, com o regime próprio a contribuição poderia ser de 11 % (onze por cento), caso houvesse equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos dos arts. 3º da Lei Federal nº 9.717/98, na redação dada pelo art. 10 da Lei Federal nº 10.887/2004, e 4º da Lei Federal nº 10.887/2004, tudo isso, aliado ao fato de que os recursos permaneceriam no município.
Por força da Emenda Constitucional nº 20, o servidor estatutário ocupante de cargo efetivo que ingressou no regime geral de previdência social após a data de 16 de dezembro de 1998 não terá direito à aposentadoria proporcional (§ 7º, inciso I, do art. 201 da Constituição da República).
O servidor estatutário ocupante de cargo efetivo que ingressou no regime geral de previdência social antes da Emenda Constitucional nº 20, que comprovar idade mínima de 53 anos, se homem, ou 48 anos, se mulher, e acrescentar 40% no tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para preencher os requisitos dos arts. 52 e 53 da Lei Federal nº 8.213/91, poderá receber a aposentadoria proporcional do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS e terá direito à complementação da aposentadoria na mesma proporção em que se deu a aposentadoria no regime geral.
Os servidores que tenham preenchido os requisitos para se aposentar nos termos da legislação então vigente antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, com base no art. 3º da referida Emenda Constitucional, têm garantido o direito à aposentadoria nos termos da legislação anterior, podendo requerê-la a qualquer tempo.
O abono previdenciário previsto nas Emendas Constitucional nº 20 (art. 3º, §1º; art. 8º, §5º) e nº 41 (art. 2º, §5º; art. 3º, §1º) se destina aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos que sejam contribuintes de regime próprio de previdência social.
Quando os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo estão vinculados ao regime geral de previdência social não há direito a abono previdenciário por falta de previsão de ordem constitucional ou legal.
A contagem de tempo fictício para fins de aposentadoria está proibida a partir da Emenda Constitucional nº 20, que incluiu o § 10 ao art. 40 da Constituição da República.
A proibição teve como objeto as legislações específicas que regulam regimes próprios de previdência social, porque muitas destas normas previam a possibilidade do servidor contar tempo fictício para fins de aposentadoria.
Nos municípios em que os servidores ocupantes de cargo efetivo estão vinculados ao regime geral de previdência social, a aposentadoria será regulada pelas Leis Federais nºs 8.212/91 e 8.213/91 e não pela lei local, que somente pode regulamentar regime próprio de previdência social.3
Importante observar também os ensinamentos colhidos do Parecer COG-723/06 da lavra do Dr. Guilherme da Costa Sperry, do qual extraio sua parte essencial:
Passamos a tratar da matéria no intuito de tentar aclarar um pouco mais o tumultuado sistema previdenciário dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.
Colaciono a redação original do artigo 40 da Constituição da República, verbis:
Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
§ 2º - A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.
§ 3º - O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.
§ 4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
§ 5º - O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.
Vê-se que a redação original não fazia qualquer alusão a regime, dessarte, garantia aposentadoria integral aos servidores que preenchessem os requisitos das alíneas "a" e "b" do inciso III do artigo 40 da Constituição da República.
Somente a Lei Federal 8.231/91 é que tratou da vinculação dos servidores que não possuíssem regime próprio ao regime geral.
Art. 12. O servidor civil ou militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, é excluído do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta lei, desde que esteja sujeito a sistema próprio de previdência social. (Redação Original)
Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social. (Redao dada pela Lei n 9.876, de 26.11.99)
Os requisitos para aposentadoria integral nesse momento histórico era de 35 anos de serviço para o homem e 30 anos de serviço para a mulher, conforme se depreende da redação original do artigo 40 da Constituição da República e artigo 53 da Lei Federal 8.213/91. Portanto, ambos os regimes exigiam os mesmos requisitos.
Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de:
I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço;
II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço.
Logo, todos servidores que preenchessem os requisitos das alíneas "a" e "b" do inciso III do artigo 40 tinham direito a proventos integrais independentemente de estarem vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, sendo legal a complementação dos proventos e das pensões recebidas respectivamente pelo servidor e dependentes através do INSS.
Com o advento da reforma previdenciária imposta pela Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, o artigo 40 da Constituição da República passou a conter a seguinte redação:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 15/12/98)
§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:
[...]
Já a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 ao artigo 201 da Constituição da República foi no seguinte sentido:
Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
A partir das regras impostas pela Emenda Constitucional nº 20 os regimes previdenciários (geral e próprio) passaram a exigir critérios diferenciados para concessão da aposentadoria.
Também se observa das redações acima transcritas que tanto o regime próprio (art. 40), quanto o regime geral (art. 201), passaram a ter caráter contributivo, ao invés do critério anterior (tempo de serviço).
Qualquer sistema previdenciário para que possa se sustentar precisa ser contributivo e dispor de equilíbrio financeiro e atuarial. Contudo, como vimos alhures, apenas a partir da Emenda Constitucional nº 20 é que se passou a levar em consideração essas questões.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, passou-se a assegurar regime próprio de caráter contributivo ao servidor ocupante de cargo efetivo (art. 40, caput, da C.R.), sendo permitido à União, Estados e Municípios limitar como teto para concessão de aposentadoria e pensões o valor máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da C. R.), desde que estes entes instituam regime previdenciário complementar de natureza fechada (Leis Complementares Federais 108 e 109/2001).
O objetivo da instituição de regime previdenciário complementar de natureza fechada é garantir que os servidores recebam na aposentadoria os valores que percebiam na ativa, ou na pior das hipóteses, um valor próximo deste.
Estas regras são aplicáveis aos municípios que possuem regime próprio. Entretanto, alguns municípios não se utilizam de parte (teto do regime geral), mas do próprio regime geral.
Nesse caso, os servidores ocupantes de cargo efetivo e filiados ao regime geral também têm direito a complementação de seus proventos através de regime previdenciário complementar de natureza fechada nos termos dos parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da Constituição da República e da Leis Complementares Federais 108 e 109/2001. As pensões que decorrem dessa relação jurídica merecem o mesmo tratamento.
RUI BARBOSA, em seu tempo, já lecionava que:
"não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular de seus órgãos" (apud. PIOVESAN, Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas. p. 52).
No mesmo sentido, cito ensinamento do professor LUÍS ROBERTO BARROSO:
"As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contêm um mandamento, uma prescrição, uma ordem, com força jurídica e não apenas moral. Logo, a sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências de insubmissão a seu comando. As disposições constitucionais são não apenas normas jurídicas, como têm um caráter hierarquicamente superior, não obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nessa matéria, ao considerá-las prescrições desprovidas de sanção, mero ideário não jurídico" (Interpretação e Aplicação da Constituição. 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 226).
Do escólio dos dois juristas pode se concluir que todas as normas constitucionais definidoras de direito geram para o seu titular o direito subjetivo de exigir do Estado sua efetivação. O Estado, por sua vez, tem a obrigação (jurídica e não apenas moral) de fazer cumprir a norma constitucional, independentemente de provocação dos interessados.
Sobre a questão, o grande jurista pátrio CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO afirma que:
"todas as normas concernentes à Justiça Social - inclusive as programáticas - geram imediatamente direitos para os cidadãos, inobstante tenham valores eficaciais distintos. Tais direitos são verdadeiros 'direitos subjetivos' na acepção comum da palavra" (Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social. In: Revista de Direito Público, n. 57-58, p. 254).
Cabe ressaltar que a previdência social é um desses direitos (art. 6º, da C.R.).
Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade, e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (grifei)
Importante transcrever também a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 03, DE 12 DE AGOSTO DE 2004 da SECRETARIA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, que trata dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, dos magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministério Público e de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, a seguinte normatização:
Art. 4º - O servidor titular de cargo efetivo, amparado por regime próprio, somente será vinculado ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS mediante previsão expressa em lei do respectivo ente ou pela revogação de lei ou dispositivos de lei que assegurem a concessão dos benefícios previstos no art. 2º, inciso I.
Art. 5º - Na hipótese de que trata o art. 4º, é vedado o reconhecimento retroativo de direitos e deveres em relação ao RGPS, ficando o ente federativo responsável pelo custeio dos seguintes benefícios: (grifei)
I - os já concedidos pelo regime próprio;
II - aqueles para os quais foram implementados os requisitos necessários à sua concessão;
III – os decorrentes dos benefícios previstos nos incisos I e II; e
IV - a complementação das aposentadorias e pensões concedidas pelo RGPS de forma a cumprir o previsto na Constituição Federal. (grifei)
Vê-se que a SECRETARIA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL determina a complementação dos proventos e pensões quando o regime próprio for extinto e os beneficiários forem transferidos para o regime geral de previdência social.
Dessarte, os servidores ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social cujo município não tenha criado o regime previdenciário complementar de natureza fechada não podem sofrer pela omissão da Administração no trato das questões previdenciárias. É, portanto, devida a complementação dos proventos e das pensões e, regular a despesa efetuada pelo município.4
Ante o exposto, tratando-se de servidores com direito ao benefício integral, que preencham os requisitos do art. 40 da Constituição Federal, o Município deve complementar a eventual diferença entre o benefício de aposentadoria ou pensão concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior a concessão.
O município que não tenha criado regime previdenciário complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagando a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, considerando-se regular a despesa efetuada pelo município.
Para ter direito a complementação da diferença entre o vencimentos do cargo efetivo e o valor dos proventos ou da pensão pagos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, é necessário que o servidor, no momento do ato aposentatório, perceba remuneração acima do teto do Regime Geral de Previdência Social e cumpra as regras para aposentação típicas do regime próprio previstas no artigo 40 da Constituição da República e nas Emendas Constitucionais nº 41 e 47. Se cumpridos apenas os requisitos para aposentadoria no regime geral, o servidor não terá direito à complementação.5
b) O Município pode (ou deve) complementar a eventual diferença entre o benefício de auxílio-doença concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior a concessão?
Quanto ao benefício de auxílio-doença, há expressa previsão no Estatuto dos Servidores do Município de Papanduva quanto ao afastamento do servidor para tratamento de saúde sem prejuízo da remuneração.
Art. 85. Será concedida, ao servidor, licença para tratamento de saúde, a pedido ou de ofício, diante de atestado médico, ou de exame médico proferido por junta oficial, ou de médico indicado pelo Município, sem prejuízo da remuneração que lhe é devida por direito.6
Ademais, o auxílio doença tem natureza análoga à licença para tratamento de saúde. Conforme se verifica nos arts. 59, 62 e 63 parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença visa possibilitar ao segurado uma renda mensal durante o período em que está afastado do trabalho para tratamento de saúde. Nota-se, inclusive, que a prória Lei nº 8.213/91 utiliza a palavra licença como sinônimo de auxílio-doença.
Vejamos os dispositivos citados:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.
Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado.
Parágrafo único. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.
De fato, diz-se licença tanto o período em que o empregado/servidor está afastado do trabalho quanto o benefício em si, que, na terminologia da Lei nº 8.213/91, chama-se auxílio-doença.
Por isso, e considerando ainda o etendimento esposado no item "a" deste Parecer, o Município deve complementar a eventual diferença entre o benefício de auxílio-doença concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior a concessão.
c) Em caso das respostas anteriores serem afirmativas, qual o valor que deve ser considerado para fins de complementação do benefício, a remuneração integral ou o vencimento básico do cargo com o acréscimo de eventuais adicionais? Quais?
De acordo com o citado art. 85, do Estatuto dos Servidores, existe o direito a licença para tratamento de saúde sem prejuízo da remuneração, devendo-se, pois, considerar o valor da remuneração para fins de complementação do benefício de auxílio-doença.
Quanto aos benefícios de aposentadoria e pensão, o valor de referência deve ser o da remuneração integral, assim considerada o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
d) Ou, o direito do servidor restringe-se ao benefício concedido pelo INSS, sem direito a qualquer complementação, já que está sujeito as regras do RGPS?
Prejudicado em face das respostas aos quesitos anteriores.
e) Por fim, considerando-se o princípio da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, no caso do servidor efetivo estar ocupando cargo comissionado no momento da concessão de "auxílio-doença", a remuneração que deve ser considerada para fins de complementação de benefício, é a do cargo efetivo ou do cargo comissionado?
De acordo com o § 13 do art. 40 da CF/88, o regime geral de previdência social é aplicado ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como na contratação temporária e no emprego público, aplica-se.
O fato do servidor titular de cargo efetivo estar no exercício de cargo em comissão não altera a natureza do seu vínculo originário com a Administração Pública, permanecendo, assim, todos os direitos do regime estatutário e previdenciário.
Segundo o § 2º, art. 40, da CF/88, os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.7
Até mesmo a Lei nº 9.717/98, que trata das regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, veda a possibilidade de inclusão no benefício de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de cargo em comissão, salvo prévia contribuição de tais parcelas para custeio do sistema de previdência.
Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:
X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2o do citado artigo; (grifei)
Na hipótese dos autos, o Município de Papanduva, muito embora tenha adotado relação jurídica de natureza estatutária com seus servidores, vinculou-os ao RGPS, cuja contribuição tem como limite o teto previsto em lei8.
Por isso, o INSS não poderá ser compelido a pagar benefício, cabendo ao Município a complementação do valor do benefício, tendo como parâmetro a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo, conforme dispositivo constitucional citado.
Dessa forma, no caso do servidor efetivo estar ocupando cargo comissionado no momento da concessão do auxílio-doença, a remuneração que deve ser considerada para fins de complementação de benefício, é a do cargo efetivo.
CONCLUSÃO
Ante o exposto e:
Considerando que o Consulente detém legitimidade para o encaminhamento de consultas a esta Corte de Contas, nos termos do art. 103, II, do Regimento Interno;
Considerando que a consulta versa sobre matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, consoante o artigo 59, XII, da Constituição Estadual;
Considerando que a ausência do parecer da assessoria jurídica do órgão Consulente pode ser superada pelo Tribunal Pleno, conforme preceitua o art. 105, §2º, do Regimento Interno.
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder ao Consulente nos seguintes termos:
2.1 O município que não tenha criado regime previdenciário complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagando a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, considerando-se regular a despesa efetuada pelo município.
Para ter direito a complementação da diferença entre o vencimentos do cargo efetivo e o valor dos proventos ou da pensão pagos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, é necessário que o servidor, no momento do ato aposentatório, perceba remuneração acima do teto do Regime Geral de Previdência Social e cumpra as regras para aposentação típicas do regime próprio previstas no artigo 40 da Constituição da República e nas Emendas Constitucionais nº 41 e 47. Se cumpridos apenas os requisitos para aposentadoria no regime geral, o servidor não terá direito à complementação.
2.2 O Município deve complementar a eventual diferença entre o benefício de auxílio-doença concedido pelo INSS e a remuneração percebida pelo servidor no mês imediatamente anterior a concessão, caso o Estatuto dos Servidores Públicos assegure o direito à licença para tratamento de saúde sem prejuízo da remuneração
2.3 Entende-se por remuneração, o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
2.4 Se o servidor efetivo estiver ocupando cargo comissionado ou função gratificada no momento da concessão do auxílio-doença, para fins de complementação de benefício, deve ser considerada a remuneração do cargo efetivo.
3. Dar ciência ao Consulente do inteiro teor desta Decisão, bem como do parecer e voto que a fundamentam.
4. Determinar o arquivamento dos autos.
É o parecer.
SMJ.
COG, em 22 de março de 2007.
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/ 03 /2007
GUILHERME DA COSTA SPERRY
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de março de 2007.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
1
Processo: CON-TC6555001/97 Parecer: 87/2000 Decisão: 2102/2000 Origem: Câmara Municipal de Guaramirim Relator: Conselheiro Antero Nercolini Data da Sessão: 24/07/20002
Processo: CON-03/07784509 Parecer: COG-627/03 Decisão: 678/2004 Origem: Prefeitura Municipal de Braço do Norte Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 19/04/2004 Data do Diário Oficial: 09/06/2004
3
Processo: CON-05/00866422 Parecer: COG-658/05 Decisão: 2369/2005 Origem: Prefeitura Municipal de Xavantina Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 14/09/2005 Data do Diário Oficial: 28/10/2005
4
Autos do Processo CON - 06/00436950.
5
Idem.
6
Conforme informação prestada pelo Consulente nas fls. 02, dos autos do processo CON 06/00517284, nota de rodapé nº 1.
7
Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98.
8
Lei nº 8.212/91, art. 28, §5º.