ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 03/00001304
Origem: Departamento de Estradas de Rodagem - DER
RESPONSÁVEis: Edgar Antônio Roman e Oscar Alberto da Silva Gayer
Assunto: Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-00/03716104
Parecer n° COG-140/07

Recurso de Reexame. Auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos. Imputação de multas. Improcedência das preliminares argüidas pelo Recorrente. Conhecer e negar provimento.

Auditoria. Realização pelo TCE. Competência.

As competências do Tribunal de Contas do Estado estão plenamente definidas nos incisos do art. 59 da Constituição Estadual e, dentre elas, encontra-se a possibilidade de realizar auditorias em licitações, contratos e atos jurídicos análogos, e de sancionar o responsável por irregularidades praticadas.

Tomada de Contas Especial. Imprescindibilidade. Ocorrência de dano.

A instauração de tomada de contas somente se faz necessária quando houver indícios da ocorrência de dano ao erário, conforme o disposto no 32 da LCE-202/00.

Competência Administrativa. Delegação. Formalização documental.

A alegação de ilegitimidade passiva em virtude de delegação de competência depende de prova documental para ser acolhida. O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa.

Art. 70, II, da LCE-202/00. Grave infração. Multa. Exegese.

O artigo 70, II, da LCE-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.

Contrato Administrativo. Prorrogações. Motivação insuficiente.

"O princípio da motivação, isto é, o da obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar sua procedência jurídica e racional perante o caso concreto." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 445)

Tomada de Contas Especial. Instauração. Determinação do Tribunal Pleno. Recurso. Descabimento.

"(...) Não pode a autoridade administrativa deixar de adotar as providências necessárias à instauração de tomada de contas especial, quando o Tribunal assim determina, para através de expediente recursal indicar um responsável pelo dano que se busca apurar, sem qualquer comprovação dessa responsabilidade." (Processo nº REC-05/00987645; Parecer COG nº 370/06; Acórdão nº 2424/2006; Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst; Publicado no DOE de 23/01/2007)

Senhor Consultor,

  1. RELATÓRIO

    Tratam os autos nº REC-03/00001304 de Recurso de Reexame, interposto pelo Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, em face do Acórdão nº 0811/2002, proferido no Processo nº ALC-00/03716104.

    O citado Processo n. ALC-00/03716104 é relativo à auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos referentes ao período de janeiro a junho de 2000, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

    Levada a efeito a mencionada análise, a DCE procedeu à elaboração do Relatório nº 500/2000 (fls. 07 a 25), no qual sugeriu a audiência do Sr. Edgar Antônio Roman para apresentar defesa acerca das irregularidades evidenciadas.

    O Conselheiro Presidente desta Corte de Contas à época determinou, antes da efetivação da audiência do ora Recorrente, que fossem os autos encaminhados à DCO para avaliação que, em atendimento ao despacho, elaborou a Informação nº 083/2000 (fls. 190/191) requisitando ao DER (por meio de diligência) o encaminhamento de documentos.

    O ex-Diretor-Geral do DER/SC compareceu aos autos, apresentando as justificativas e os documentos que entendeu necessários (fls. 196 a 554).

    Em seqüência, seguiram os autos para reanálise da DCO (Relatório nº 052/2001, de fls. 559 a 565) e após à DCE que, em seu Relatório nº 302/2001 (fls. 567 a 582), concluiu por aplicar multa ao ora Recorrente.

    Tendo em vista a ausência de formalização do direito ao contraditório, o Relator do feito determinou a audiência do Sr. Edgar Roman (fls. 585/586).

    Exercendo o direito constitucional supra, o ora Recorrente compareceu novamente aos autos e juntou suas justificativas e documentos (fls. 592 a 607).

    A DCE, seqüencialmente, analisou os argumentos trazidos pelo Sr. Edgar Roman e elaborou o Relatório nº 563/2001 (fls. 610 a 622), cujas conclusões foram acatadas pelo Ministério Público (fls. 645 a 648) e pelo Exmo. Relator (fls. 649 a 654).

    Na Sessão Ordinária de 30/09/2002, o Processo n. ALC-00/03716104 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0811/2002, portador da seguinte dicção (fls. 655 a 657):

"(...)

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° e 25 da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a junho de 2000, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regulares, os Termos Aditivos ns. A4/98, A6/99, A7/99, A10/00, A11/00 e A13/00 (ao Contrato n. 158/95);

6.1.2. irregulares os Termos Aditivos ns. A2/98, A3/98, A5/99, A9/99 e A12/00 (ao Contrato n. 158/95).

(...)

6.3. Aplicar ao Sr. Edgar Antônio Roman - Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, com fundamento nos arts. 70, inc. II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, inc. II, c/c o 307, inc. V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, inc. III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.3.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da alteração do Contrato n. 158/95 através do Termo Aditivo n. A5/99, com fundamento em período excepcional de chuvas, em afronta ao disposto nos arts. 6°, IX, e 57, §§ 1° e 2°, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2 do Relatório DCE);

6.3.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da alteração do Contrato n. 158/95 através do Termo Aditivo n. A9/99, com fundamento em período excepcional de chuvas, em afronta ao disposto nos arts. 6°, IX, e 57, §§ 1° e 2°, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2 do Relatório DCE);

6.3.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da alteração do Contrato n. 158/95 através do Termo Aditivo n. A12/00, com fundamento em período excepcional de chuvas, em afronta ao disposto nos arts. 6°, IX, e 57, §§ 1° e 2°, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2 do Relatório DCE);

6.4. Determinar ao Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC que, em processos licitatórios futuros, proceda a autuação e numeração dos mesmos, de acordo com o disposto nos arts. 38 da Lei Federal n. 8.666/93 e 66 da Resolução n. TC-16/94.

6.5. Determinar ao Sr. Edgar Antônio Roman - Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC a instauração de processo de "Tomada de Contas Especial", sob pena de responsabilidade solidária, nos termos do art. 10, §1°, da Lei Complementar n. 202/2000, para identificação dos responsáveis e quantificação do dano, comprovando imediatamente ao Tribunal de Contas a instauração da Tomada de Contas Especial, conforme art. 3º, §2º, da Instrução Normativa n. 01/2001, em razão da alteração, quando do Termo Aditivo n. A8/99 ao Contrato n. 158/95, da forma de reajuste anual para mensal, para materiais betuminosos, contrariando o disposto no art. 28, §1°, da Lei Federal n. 9.069/95.

6.6. Estabelecer o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da comunicação deste Acórdão, para a conclusão e apresentação ao Tribunal do referido processo de Tomada de Contas Especial, conforme art. 3º, §1º, da Instrução Normativa n. 01/2001.

6.7. Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, aos Srs. Edgar Antônio Roman - Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, e Oscar Alberto da Silva Gayer - ex-Diretor-Geral daquela entidade."

Visando à modificação do Acórdão supratranscrito, o Sr. Edgar Antônio Roman interpôs o presente Recurso.

É o breve Relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

Com efeito, a modalidade escolhida pelo Recorrente foi o Recurso de Reexame, previsto no art. 80, da Lei Complementar nº 202/00, e que tem por fim atacar decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro.

In casu, como o processo original tratou de auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos do DER/SC, tem-se que o Sr. Edgar Antônio Roman utilizou-se da modalidade recursal adequada.

Quanto à legitimidade recursal, por ter sido o Recorrente apenado com as multas impostas nos itens 6.3.1 a 6.3.3 da decisão atacada, sua atuação se faz adequada.

No que concerne à tempestividade, estabelece o artigo supracitado o prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. Assim, considerando que o Acórdão nº 0811/2002 foi publicado no dia 10 de dezembro de 2002 e a presente irresignação protocolada neste Tribunal no dia 20 do mesmo mês e ano, tem-se como tempestiva a peça.

Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade do Reexame em análise.

III. DISCUSSÃO

O Recorrente alega, preliminarmente, que este Tribunal de Contas não possui competência para decidir sobre a matéria constante dos autos principais (auditoria de licitações, contratos e atos análogos) e nem para aplicar as sanções a ela relativas.

Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:

Art. 59 da CE - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembléia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentaria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, e das subvenções a qualquer entidade de direito privado;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão a Assembléia Legislativa;

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Art. 1º da LC 202/00 - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

V — proceder, por iniciativa própria ou por solicitação da Assembléia Legislativa, de comissões técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas demais entidades referidas no inciso III;

X — fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou Município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, bem como a aplicação das subvenções por eles concedidas a qualquer entidade de direito privado;

XI — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

XIII — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembléia Legislativa, exceto no caso de contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria Assembléia;

§ 2º - No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.

Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a fiscalização da matéria constante dos autos principais, não merecendo o assunto maiores considerações.

O Recorrente aduz, também em preliminar, que o Tribunal deveria ter determinado ao DER que fosse instaurada "tomada de contas especial", nos termos dos arts. 10, 32 e 65, § 4º, da LC 202/00, deixando de cumprir, por isso, uma fase processual importante, destinada à apuração das irregularidades e a quem verdadeiramente caberia a responsabilidade pelo seu cometimento. Alega que somente assim, ou seja, através do "julgamento de contas", o TCE poderia aplicar as penalidades.

Mais uma vez não lhe assiste razão.

Os dispositivos da Lei Orgânica que tratam da tomada de contas especial claramente determinam que sua instauração somente deve ser determinada quando houver indício da ocorrência de "dano ao erário". Vejamos:

Art. 10 - A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

§ 1o - Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.

Art. 32 - Configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei.

Art. 65 - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

§ 4º - Na apuração dos fatos denunciados, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei. (ressaltamos)

Ora, quando o Tribunal, ao efetuar uma auditoria em licitações, contratos e atos análogos, constatar a existência de irregularidades que acarretaram em prejuízo aos cofres públicos (e a conseqüente obrigação do responsável pela sua prática de promover o seu ressarcimento), deverá converter os autos em tomada de contas especial. Por outro lado, quando detectar apenas irregularidades ensejadoras da aplicação de multa (situações em que não ocorra o dano ao erário), deverá promover a audiência do responsável. Saliente-se que, em ambos os casos, será sempre respeitado o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

O caso em tela enquadra-se na segunda situação acima descrita. Não fora configurado o dano, mas sim, o descumprimento às normas legais que regulam as licitações e contratos administrativos e que ensejaram a aplicação de multa, nos termos do art. 35, parágrafo único, da LC 202/00:

Art. 35 - O Relator presidirá a instrução dos processos de que trata este capítulo, determinando, mediante despacho singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de se pronunciar quanto ao mérito, as diligências e demais providências necessárias ao saneamento dos autos, bem como a audiência dos responsáveis, fixando prazo para atendimento, na forma estabelecida no Regimento Interno, após o que submeterá o processo ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito.

Parágrafo único - Audiência é o procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, passíveis de aplicação de multa. (ressaltamos)

Nesse contexto, após o exame das justificativas remetidas pelo responsável, o Tribunal poderá acatá-las ou não, considerando os atos regulares ou irregulares, aplicando as sanções cabíveis e/ou tecendo recomendações ou determinações, consoante o disposto no art. 36, § 2º, "a", de sua Lei Orgânica:

Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.

§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal:

a) manifestando-se quanto à legalidade, eficiência, legitimidade ou economicidade de atos e contratos, decide pela regularidade ou pela irregularidade, sustando, se for o caso, a sua execução ou comunicando o fato ao Poder competente para que adote o ato de sustação; (grifamos)

Assim, as alegações do Recorrente acerca da necessidade de instauração de tomada de contas especial para o caso em análise são improcedentes.

Ainda em preliminar, afirma o Recorrente que a DCE, ao escolhê-lo como o responsável pelos atos tidos como irregularidades, não atentou para a distribuição de competências constante do Regimento Interno do DER/SC. Alega, por fim, que "... o fato do Diretor Geral ser a pessoa competente para cometer o ato final, por dever de ofício, não implica que ele, por isto e a priori, assume responsabilidade por todos os atos intermediários praticados pelos diversos órgãos e agentes administrativos encarregados de instruir e trazer à autoridade maior o ato pronto e acabado para a sua assinatura."

Entretanto, as afirmações supra necessitam de prova documental, qual seja, o ato formal de delegação de competência pois, caso contrário, figura como responsável o Diretor-Geral do DER/SC à época do cometimento das irregularidades que, in casu, era o ora Recorrente.

Oportuno, então, tecermos alguns comentários acerca do instituto da delegação e, para tanto, utilizaremo-nos do estudo realizado no Parecer COG-361/05 (exarado nos autos do Processo nº REC-03/03200626), abaixo transcrito:

"(...) A delegação é o instituto por meio do qual o titular de uma competência legal ou constitucionalmente atribuída - delegante - transfere a outrem - delegado - o seu exercício. Tal deslocação, na lição de Regis Fernandes de Oliveira, pode-se dar de duas formas:

a) por previsão legal - caso em que estar-se-á diante de uma transferência, em caráter permanente, da competência para a prática reiterada de atos, dotada de generalidade e abstração.

b) por ato individual ou concreto - em que a delegação alcança apenas uma ação, esgotando-se na simples deliberação dirigida a alguém.

Há que se identificar, também, a delegação com ou sem reserva de poderes, a depender se o delegante, concorrentemente com o delegado, pode ou não praticar o ato/medida objeto da delegação.

É importante frisar que a delegação somente pode ocorrer caso haja permissivo legal ou constitucional, ou seja, há necessidade de autorização normativa, pois existem determinadas atribuições cujo exercício não pode ser repassado; são prerrogativas privativas/inerentes ao órgão ou agente consideradas indelegáveis.

Regra geral, a delegação ocorre de escalões superiores para inferiores da estrutura da Administração Pública, almejando conferir maior agilidade e rapidez na tomada de decisões, assim como liberar a autoridade ou órgão superior da execução de tarefas rotineiras e repetitivas. Mas isso não exclui sua existência entre órgãos/agentes distintos ou pessoas estranhas à Administração. Oportuna é a lição de Odete Medauar sobre este aspecto:

"[...] O termo delegação nem sempre é utilizado, no ordenamento pátrio, com o sentido acima exposto, em que a transferência de atribuições ocorre de superior hierárquico para escalões inferiores, na mesma estrutura. Menciona-se o termo para a transferência de competências a entidades da Administração Indireta, efetuada mediante a lei que as instituiu. Também para a transferência da execução de serviços públicos objeto de concessão, permissão e autorização. E, ainda, quando se criam ordens profissionais (OAB, CREA, CRM etc.) e se atribuem a estas as atividades relativas à fiscalização do exercício profissional em suas respectivas áreas. O Dec-lei 200/67 refere-se a execução de programas federais delegada, mediante convênio, a órgãos estaduais e municipais (art. 10, §5º)."1

Diante dos comentários supratranscritos, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva esboçada pelo Recorrente.

O Recorrente aduz, ainda em preliminar, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".

Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG n. 0172/05 exarada nos autos do Processo n. REC-04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:

Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG n. 86/04 (autos n. REC-01/01914458) que, no mesmo sentido, explicita:

Quanto ao mérito, em primeiro lugar, o Recorrente questiona os valores das penalidades impostas, afirmando que contrariaram o disposto no art. 307, V, do Regimento Interno desta Corte de Contas.

Não lhe assiste razão.

O referido artigo tratou, justamente, das questões relativas à transição necessária entre o antigo Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução nº TC-11/91) e o atual (Resolução nº TC-06/01), estabelecendo as regras processuais aplicáveis. Vejamos:

O valor das penalidades fora aplicado, conforme se denota pela leitura do item 6.3 do Acórdão nº 0811/2002, respeitando os limites previstos e estabelecidos pelo art. 239, III, da Resolução nº TC-11/91 (Regimento Interno deste Tribunal de Contas, vigente à época da ocorrência das irregularidades), abaixo transcrito:

O Sr. Edgar Roman afirma, em síntese, que os motivos que levaram o DER a prorrogar, mediante os Termos Aditivos nºs. A05/99 e A09/99, o prazo de conclusão das obras objeto do Contrato nº 158/95 não se resumiram apenas à ocorrência de período excepcional de chuvas mas, também, aos seguintes:

1º - aumento do volume de remoção de solos moles anteriormente previsto;

2º - alterações implementadas no Projeto destinadas a atender reivindicações da comunidade circunvizinha;

3º - inclusão de refúgios de paradas de veículos e execução de diversos acessos a comunidade;

4º - demora nas negociações e nas obtenções de licenças junto aos órgãos ambientais e prefeitura municipal;

5º - a existência de processos de desapropriações resultando na interposição de ações judiciais; e

6º - nova negociação com o BID devido às condições financeiras do Programa e do Estado.

Alega, ainda, que somente o Termo Aditivo nº A12/00 (relativo à penalidade aplicada no item 6.3.3 da decisão guerreada) foi efetivamente elaborado em função exclusivamente do período de chuvas.

Segue o Sr. Edgar Roman afirmando o seguinte:

A título de confronto, tendo em vista que a argumentação trazida pelo Recorrente já fora enfrentada nos autos principais pela DCE, é de bom alvitre que também transcrevamos as suas conclusões (constantes do Relatório DCE nº 563/2001, de fls. 610 a 622):

Ressalta-se que todos os termos aditivos em análise utilizaram-se da mesma motivação: prorrogar o prazo de conclusão das obras em função das chuvas. Em momento algum o DER fundamentou-se, expressamente, em outra justificativa para as referidas dilações. Apenas ao ser indagado por este Tribunal acerca do assunto, o Sr. Edgar Roman veio aos autos com uma série de outros motivos sem, no entanto, comprovar a ocorrência de nenhum deles.

A "motivação" é, inclusive, um dos requisitos de validade dos atos administrativos e, sobre esse tema é oportuna a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

            Para a doutrina, o motivo, o objeto e a finalidade são elementos de validade do ato administrativo, formando a teoria dos motivos determinantes.

      In casu, houve motivação insuficiente para as prorrogações de prazo e, nesse contexto, não resta outra alternativa a esta Consultoria que não seja a de sugerir a manutenção das penalidades impostas ao Recorrente.

      Acerca da determinação de instauração de tomada de contas especial feita por este Tribunal ao ora Recorrente (item 6.5 do Acórdão nº 0811/2002), é importante destacar que não podem as argumentações constantes da peça recursal ser examinadas por esta Consultoria Geral que, inclusive, em situação análoga já se manifestou expressando o seguinte:

                  "Recurso de Reconsideração. Administrativo. Processo de Prestação de Contas de Administrador. Determinação para que a autoridade administrativa tome providências com vistas à instauração de tomada de contas especial. Conhecer e negar provimento.
                  (...)
                  Não pode a autoridade administrativa deixar de adotar as providências necessárias à instauração de tomada de contas especial, quando o Tribunal assim determina, para através de expediente recursal indicar um responsável pelo dano que se busca apurar, sem qualquer comprovação dessa responsabilidade." (Processo nº REC-05/00987645; Parecer COG nº 370/06; Acórdão nº 2424/2006; Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst; Publicado no DOE de 23/01/2007)

      Do referido Parecer COG nº 370/06, extraímos as lições abaixo transcritas:

              "(...) A melhor aplicação da legislação do Tribunal (Lei Orgânica, Regimento Interno e Instrução Normativa n. 01/2001) indicam que a determinação para instauração de tomada de contas especial quando surge como resultado de uma auditoria, deve ser feita durante a instrução processual, antes do julgamento das contas do administrador.
              Isso porque, o procedimento de auditoria, conforme se depreende da leitura dos arts. 46 e 49 do Regimento Interno, tem como finalidade subsidiar a instrução e julgamento de processos de prestação de contas dos responsáveis pela aplicação de recursos públicos. Neste sentido, é lógico que o relatório de auditoria deva ser conhecido pelo Plenário antes do julgamento das contas anuais, para que esta Corte faça todas as determinações necessárias, especialmente a instauração de tomada de contas especial, para que após apurados os fatos, identificado o responsável e quantificado o dano, sejam tais aspectos considerados no julgamento das contas anuais do administrador, atendendo assim sua finalidade.
              Infelizmente não foi a conduta adotada no presente processo, pois o Pleno desta Casa determinou a instauração da tomada de contas especial somente na decisão final e no processo de prestação de contas do administrador (PCA), quando do julgamento das contas do exercício em questão.
              A Instrução Normativa n º 01/2001, que dispõe sobre a instauração e organização de processos de tomada de contas especial, repetiu na íntegra o que determina o Regimento Interno (art. 12, § 2º e 3º) e a Lei Orgânica do Tribunal (art. 10, § 2º e 3º), se não vejamos:
              Art. 6º - A tomada de contas especial prevista nesta Instrução Normativa será, tão logo concluída, encaminhada ao Tribunal para julgamento se o valor do dano, atualizado monetariamente e acrescido dos encargos legais, for superior à quantia para esse efeito fixada anualmente pelo Tribunal, mediante Decisão Normativa, para viger no ano civil seguinte.
              Art. 7º - Se o dano for de valor inferior à quantia a que alude o artigo anterior, a tomada de contas especial será anexada ao processo da respectiva tomada ou prestação de contas anual do ordenador da despesa ou do administrador, para julgamento em conjunto.
              Os dispositivos transcritos deixam claro que a Tomada de Contas Especial ou será encaminhada para julgamento por esta Corte logo que concluída, quando se tratar de valores superiores para esse efeito fixados, ou será anexada ao processo da respectiva tomada ou prestação de contas anual para julgamento em conjunto, quando se tratar de valor inferior aquele fixado para esse fim.
                Sendo esta a melhor interpretação dos dispositivos citados, há que se concluir que acerta o Tribunal quando determina a instauração de Tomada de Contas Especial em relatórios de auditoria, e não em processos de Prestação de Contas de Administrador, e ainda, quando tal determinação ocorre antes do julgamento das contas anuais, para que tais fatos sejam considerados quando da análise das contas.
                  Sobre este assunto cita-se os seguintes ensinamentos:
                  Cabe neste ponto ressaltar que a auditoria se conforma simplesmente num instrumento de fiscalização, é meio e não fim, é mero procedimento.
                  Concebido a auditoria como procedimento de caráter instrumental, não se confunde ela com o processo de contas, não se submetendo de forma isolada ao julgamento pelo Tribunal.
                  O resultado da auditoria, o seu relatório após conhecido pelo Plenário será integrado às contas anuais respectivas, podendo, contudo, no caso de evidência de fato ensejador de tomada de contas especial, provocar a formação de processo dessa natureza o qual também deverá ser considerado quando do julgamento das contas anuais.
                  Por essa razão, todas as auditorias realizadas, que determinarem ou não a formação de uma tomada de contas especial; todas as denúncias e representações que venham a ser conhecidas e convertidas em tomada de contas especial, bem como as tomadas de contas especial iniciadas na unidade fiscalizada devem integrar-se às contas anuais do administrador, sobretudo quando se verificar a identidade entre o responsabilizado e o jurisdicionado obrigado a prestar contas.
                  Para citar um exemplo de que a Lei Orgânica do Tribunal de Contas e o seu Regimento Interno convergem para a agregação dos processos nas contas anuais do administrador cita-se o art. 31 do Regimento Interno, na seção que trata da "Fiscalização de atos administrativos". Dispõe o citado artigo que:
                  Art. 31. Ao apreciar processo relativo à fiscalização de atos administrativos, o Relator ou o Tribunal:
                  I - determinará, quando não apurada infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, a juntada do processo às contas anuais respectivas;
                  II - quando constatada tão-somente falta ou impropriedade de caráter formal, determinará ao responsável ou a quem lhe haja sucedido a adoção de medidas para prevenir a ocorrência de outras semelhantes, e a juntada do processo às contas anuais respectivas;
                  (In: Comentários à Lei Orgânica e ao Regimento Interno. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Consultoria Geral. Instituto de Contas. 2004. Módulo II - Julgamento de Contas - Marcelo Brognoli da Costa - Capítulo 9 - Da obtenção e da análise das contas , pg. 35)
                  (...)
                  O Recorrente veio aos autos apenas para alegar que toda e qualquer despesa era autorizada pelo chefe do executivo, motivo pelo qual a responsabilização deveria recair na pessoa deste.
                  Ocorre que tais argumentos não afastam a necessidade de instauração de tomada de contas especial, haja vista que o objetivo da tomada de contas especial é justamente a identificação dos responsáveis, a apuração dos fatos e a quantificação do dano. Neste sentido, o Recorrente deveria ter instaurado o referido procedimento para através do mesmo demonstrar, se fosse o caso, que o responsável pelas despesas consideradas irregulares era o chefe do executivo.
                  Elucidativo lembrar a máxima de todos conhecida "alegar e não provar é o mesmo que não alegar", portanto, o fato do Recorrente alegar que a responsabilidade pelo pagamento dos valores questionados é do chefe do executivo, sem comprovar nos autos tal alegação, em nada muda aquilo que já foi decidido por este Tribunal.
                  Do ocorrido, percebe-se que o Recorrente ao invés de ter instaurado o procedimento administrativo para apuração dos fatos, tal como determinou esta Corte, utilizou-se de expediente recursal para apontar que o responsável pelas irregularidades levantadas é o chefe do executivo, quando na verdade tal fato deveria ter sido investigado e comprovado por meio da tomada de contas especial.
                  A conduta do Recorrente implica na responsabilidade solidária prevista no art. 10 da Lei Orgânica, pois este não adotou as providências necessárias à instauração de tomada de contas especial, nem trouxe argumentos plausíveis para sustentar o não acatamento da determinação contida no acórdão recorrido.(...)" (grifamos)

          Os argumentos acima repetidos foram acolhidos na íntegra pelo Tribunal Pleno desta Casa, conforme se depreende teor do Acórdão nº 2424/2006 publicado no DOE em 23/01/2007:

                  "ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
                  6.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 2082/2004, exarado na Sessão Ordinária de 17/11/2004, nos autos do Processo n. PCA-01/01547870, para, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
                  6.2. Determinar à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, deste Tribunal, que, através de inspeção "in loco" apure os fatos, identifique os responsáveis, quantifique o dano, acerca do prejuízo causado ao erário quando do pagamento de juros passivos ao SINDASPI - Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Assessoramento, Perícia, Pesquisa, e Informações de Santa Catarina (item 3.1 do Relatório de Instrução DCE/Insp.4/Div. 10/n. 74/2002), tendo em vista que a determinação para instauração da tomada de contas especial não fora atendida pela autoridade administrativa.
                  6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 370/06, à Santa Catarina Turismo S/A. - SANTUR e ao Sr. Jorge Nicolau Meira - Diretor-Presidente daquela entidade em 2005." (grifos nossos)

          In casu, trata-se de situação semelhante, onde o ora Recorrente deixou de cumprir a determinação deste Tribunal, servindo-se do presente recurso para tentar comprovar a "legalidade" da situação quando, de fato, tais alegações poderiam integrar a conclusão da "tomada de contas especial" instaurada no âmbito do extinto DER/SC, em cumprimento ao contido na decisão Plenária.

            IV. CONCLUSÃO

              Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:

              1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 0811/2002, exarado na Sessão Ordinária de 30/09/2002, nos autos do Processo n. ALC-00/03716104, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra os termos da decisão recorrida.

              2. Determinar à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, deste Tribunal que, através de inspeção "in loco" apure os fatos, identifique os responsáveis, quantifique o dano, acerca do prejuízo causado ao erário quando da alteração, quando do Termo Aditivo n. A8/99 ao Contrato n. 158/95, da forma de reajuste anual para mensal, para materiais betuminosos, contrariando o disposto no art. 28, §1°, da Lei Federal n. 9.069/95, tendo em vista que a determinação para instauração da tomada de contas especial não fora atendida pela autoridade administrativa.

              3. Dar ciência ao DEINFRA e ao Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor-Geral do extinto Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC.

                  COG, em 15 de março de 2007.
                  ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA
                              Auditora Fiscal de Controle Externo
                              De Acordo. Em ____/____/____
                              HAMILTON HOBUS HOEMKE
                              Coordenador de Recursos
                  DE ACORDO.
                  À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
                    COG, em de de 2007.
                    MARCELO BROGNOLI DA COSTA

                  Consultor Geral


                  1

                  2 (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 445)

                  3 MELLO, C.A.B. de - idem, ibidem, p. 357.

                  4 Tomada de Contas Especial