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PROCESSO	SPE 04/01797538
UNIDADE	Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC
INTERESSADO	Sr. Ricardo Lino da Silva - Diretor Presidente
RESPONSÁVEL	Sr. Júlio Cezar Cechinel - Prefeito Municipal à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria do Servidor: Martinho Arnulfo de Souza
RELATÓRIO N°	892/2007 - Fixar Prazo

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo da análise do ato de concessão de aposentadoria remetido pelo Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara do servidor Martinho Arnulfo de Souza do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do ofício n.º 8747/2005, foi remetido ao Sr. Ricardo Lino da Silva - Diretor Presidente, o relatório de audiência n.º 271/2005, para que o mesmo prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias. Posteriormente, através dos documentos protocolados junto a esse Tribunal de Contas, sob o nº 013705, em 09/08/2005 o interessado apresentou sua defesa sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado.

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DO SERVIDOR INATIVANDO

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Martinho Arnulfo de Souza
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil	Casado
1.1.4	SEXO	Masculino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	12/10/1936
1.1.6	CTPS N.º e sÉRIE	59864 - Série 458
1.1.7	RG N.º	15/R-2.880.870
1.1.8	CPF N.º	784.853.049 - 34
1.1.9	CARGO (Lei n.º E DATA)	Guarda Municipal
1.1.10	Carga Horária	40 h/s
1.1.11	Nível
1.1.12	Lotação	Secretaria de Administração
1.1.13	MATRÍCULA n.º	1.930
1.1.14	PIS/PASEP n.º	1.235.934.724 -3

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO INATIVANDO

Verificou-se que o servidor aposentando foi admitido em data de 21/11/1991, pelo regime celetista, posteriormente, mediante o procedimento prévio do concurso público externo, foi nomeada pela Portaria n.º SA/183/95, de 04/08/1995 para o cargo de Guarda Municipal, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 2)

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 3.1)

3.2 - Quanto ao Tempo de Serviço/Contribuição (Computado)

Considerações deste Corpo Instrutivo:

A Prefeitura comprovou o tempo de serviço prestado na Iniciativa Privada através de cópia da Certidão do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, contrariando o que dispõe a Res. TC 16/94 art. 76, II, C, alterado pela Res. nº 01/96, art. 1.º, caracterizando a seguinte restrição:

3.2.1 - Ausência de Certidão Original do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para comprovar o tempo de serviço na iniciativa privada, em desacordo ao disposto na Res. TC 16/94 art. 76, II, C, alterado pela Res. nº 01/96, art. 1.º.

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 3.2.1)

Conforme pode ser verificado nos autos, a Unidade encaminhou a Certidão de Tempo de Contribuição original do servidor, fls. 117 e 118, ficando, portanto, sanada a presente restrição.

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

Da análise dos cálculos dos proventos do servidor aposentando, com base no contracheque e cálculo doc. fls. 29 e 93 dos autos, apurou-se o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral	404,90
2	Adicional	Triênio	64,78
3	Adicional	Insalubridade	25,53
4	Adicional	Noturno Automático	55,21
5	Médias de Horas Extras		159,47
6	Total dos Proventos		709,89
7	Total dos Proventos	Proporcionais 70 %	496,92
8	Salário Família		15,31
9	Total dos Proventos Pagos (folhas 93 dos autos)		512,23

Considerações deste Corpo instrutivo:

Constatou-se que a Unidade, calculou indevidamente o valor dos proventos na proporcionalidade de 70 %, conforme demonstrado acima, em desacordo ao previsto no art. 40 , III, "b" da Constituição Federal/88, in verbis :

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

III - voluntariamente:

a) .............

b) 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e de 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

(...) " (grifo nosso)

Ante ao exposto, e conforme cálculos efetuados pela instrução com base na tabela de vencimentos do Município, apurou-se os seguintes valores:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral	404,90
2	Adicional	Triênio	64,78
3	Salário Família		15,31
4	Total dos Proventos		484,99
	Total dos proventos apurados	Proporcional 37,01%	179,93

Como a proporcionalidade acima restaria menor que o piso municipal deveria a Unidade conceder ao senhor proventos no valor de R$ 255,29 conformidade com o disposto no artigo 224 da lei Complementar n.º 003/99 in verbis:

Art. 224. Quando proporcional ao tempo de serviço, o provento não será inferior a 1/3 (um terço) da remuneração da atividade, nem ao valor do vencimento mínino do respectivo plano de carreira.

Portanto, ficou constatada a seguinte restrição:

3.3.1 - Pagamento de proventos proporcionais à maior, no valor de R$ 256,94, face aos cálculos dos proventos realizados pela Unidade estarem em desacordo ao estabelecido no artigo 40, III, alínea "b", da Constituição Federal de 1988.

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 3.3.1)

A Unidade assim respondeu:

"O setor de pessoal calculou equivocadamente o provento inicial do servidor inativado. Bem por isso, necessário o processo administrativo para oportunizar o contraditório e ofertar a ampla defesa ao servidor, visando a correção dos valores dos proventos; adequando ao valor referencia mínimo pago pelo município".

Apesar de estar reconhecido o erro e da necessidade da instauração de processo administrativo, não foi encaminhado pela Unidade ao Tribunal de Contas, documentos que comprovem a correção do valor dos proventos para que sejam pagos de acordo com o estabelecido no art 40, III, alinea "b", da Constituição Federal .

Ressalta-se que em razão de terem sido relevadas as restrições presentes nos itens 3.3.2 e 3.3.3 o valor dos proventos proporcionais a 37,01% passam a corresponder a R$ 278,04. Logo deverá a unidade retificar o valor dos proventos para R$ 278,04 (referente à época em que o benefício foi concedido) e não mais ao piso municipal.

Por todo exposto, até que a Unidade adote as providências recomendadas a restrição permance com a seguinte redação:

3.3.1 - Pagamento de proventos proporcionais à maior, no valor de R$ 234,19, face aos cálculos dos proventos realizados pela Unidade estarem em desacordo ao estabelecido no artigo 40, III, alínea "b", da Constituição Federal de 1988.

Foi constatado, ainda, que a Unidade incorporou aos proventos do servidor o valor de R$ 55,21 referente ao adicional noturno automático e o valor de R$ 159,47 referente a média das horas extras.

Todavia, por não ter a Unidade remetido documentos comprobatórios a cerca da legalidade das referidas incorporações, fica caracterizada a seguinte restrição:

3.3.2 - Incorporação de adicional noturno automático no valor de R$ 55,21 e da média das horas extras no valor de R$ 159,47, sem previsão legal, em desacordo ao disposto no art. 37, "caput", da Constituição Federal/88.

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 3.3.2)

A Unidade assim respondeu:

"O capítulo II do Estatuto dos servidores públicos do Município de Içara (Lei Complementar nº 003/99), trata das vantagens.

O Art. 62 , §3º, do citado dispositivo legal, expressamente prevê que as vantagens e os adicionais incorporam-se ao vencimento e aos proventos, senão vejamos:

"Art. 62 Juntamente com o vencimento, quando devidas, deverão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

§ 3º As gratificações e os adicionais INCORPORAM-SE ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei. Grifei

O ex- servidor municipal frequentemente realizava horas extras, uma vez que a função de Guarda Municipal exigia, conforme prova a realização em anexo. Com relação ao adicional noturno o mesmo incorpora-se aos proventos visando manter a estabilidade financeira, diante dos longos anos recebendo e, inclusive, havendo custeio para a aposentadoria.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em caso similar, decidiu neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO - HORAS EXTRAS - INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - 1. O servidor do Distrito Federal ao prestar serviços extraordinários por mais de 3 (três) anos tem o direito de incorporar tais vantagens aos seus proventos de aposentadoria. 2. Incidência de contribuição previdenciária sobre esses valores de horas extras recebidas e que, no futuro, serão incorporados aos proventos. 3 Recurso provido. (STJ - RESP 200401409721 - (694164 DF) - 1ª T. - Rel. Min. José Delgado - DJU 11.04.2005 - p. 00203)."

Não obstante, a unidade discordar da restrição apontada, nesta oportunidade, considerando os princípios da segurança jurídica (proteção à confiança); da boa-fé; da economicidade; da presunção de legalidade; da legalidade ampla e da razoabilidade; e considerando os termos da Decisão nº 3701, de 18 de dezembro de 2006, exarada nos autos PAD nº 06/00569837, releva-se esta restrição para fins deste relatório.

Também, que foi incorporação aos proventos do aposentado o adicional de insalubridade no valor de R$ 25,53, conforme documentos às fls. 94 dos autos, contrariando o disposto no artigo 1º, inciso X da Lei 9.717, de 27/10/1998 (acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000), abaixo transcrito:

"Art. 1º. ........

X - Vedação de inclusão nos benefícios, para fins de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, de cargo em comissão ou do local de trabalho (Acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000)" .

pelo exposto fica caracterizada a seguinte restrição:

3.3.3 - Incorporação de adicional de insalubridade aos proventos do aposentado, no valor de R$ 25,53 em desacordo ao disposto no artigo 1º, inciso X, da Lei nº 9.717, de 27/10/1998 (acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000).

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 3.3.3)

A Unidade assim respondeu:

"Apontou esta corte que nos proventos de aposentadoria da servidora, foi incorporado aos proventos da aposentadoria o adicional de insalubridade, ferindo o disposto no Art. 1.º, inciso X da Lei n.º 9.717, de 27/10/1998.

A premissa, permissa Vênia, não é verdadeira.

Prima Facie, o relatório foi lavrado e assinado pela auditora, Janete Corrêa Espíndola, no dia 16/06/2005 e vistado pelo Coordenador da inspetoria, Reinaldo Gomes Ferreira, no mesmo dia.

Nas datas supra, já vigia a nova redação do inciso X do Art. 1º, da Lei n.º 9.717, de 27/10/1998, alteração introduzida pela Lei n.º 10.887, de 18.06.2004, publicado no DOU no dia 21.06.2004.

O inciso alterado possui a seguinte redação, verbis:

" Art. 1.º _______ Omissis_________________

X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integram a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipóteses, o limite previsto no § 2º do citado artigo;"

Ademais, mesmo que fosse analisado o referido inciso em sua redação original, vigente à época do ato da concessão do ato da aposentadoria do servidor (01/04/2003), ainda assim, o valor da inserção do adicional na base de cálculo dos proventos, s.m.j., seria devido, por norma Constitucional, senão vejamos:

Dispõe o Art. 40 da Lex Mater:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributido e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Vale dizer, de passant, que havendo incidência do desconto sobre o adicional de insalubridade utilizada como base de contribuição do servidor; importa dizer da possibilidade de sua incorporação ao cálculo dos proventos da aposentadoria do servidor, ante o seu custeio.

Salários-de-contribuição, devendo, por isso, ser incluído no cálculo do salário-de-benefício que ensejará a renda mensal inicial do benefício previdenciário. - Inexiste qualquer diferença a ser paga à parte autora se nos valores dos salários-de-contribuição utilizados nos cálculos para fixação do salário-de-benefício e da renda mensal inicial da aposentadoria foram computados os montantes do adicional de insalubridade no percentual de 40%. Apelação improvida. (TRF 5ª R. - AC 205532 - (2000.05.00.007520-8) - PB - 1ª - T. - Rel. Des. Fed. José Maria Lucena - DJU 23.12.2003 - p. 85). Grifei

SERVIDOR PÚBLICO - Adicional de insalubridade. Pagamento aos inativos. Cabimento. Irrelevâncias a aposentadoria ter se dado antes da edição da Lei Complementar Estadual n. 432/85. Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal/88. Termo inicial de pagamento como sendo a data da promulgação da Magna Carta de 1988, qual seja 05.10.88. Ex nunc. Sentença de procedência mantida, conforme entendimento da D. Maioria. Embargos infrigentes rejeitados. (TJSP - EI 082.118-5/9 - 9ª CDPúb. - Rel. Des. Geraldo Lucena - J. 27.06.2001)."

Conforme verifica-se a Unidade prestou esclarecimentos acerca da matéria discordando da restrição apontada .

Para tanto, a digressão do interessado merece os seguintes comentários:

A Lei Federal nº 10.887/2004, de 18/06/2004, deu ao inciso X, do artigo 1º, da Lei 9717/98 a seguinte redação:

"X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2º do citado artigo."(grifo nosso)

O artigo 4º, § 2, da Lei Federal nº 10.887/2004 diz, in verbis:

"Art. 4º ......

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.

Vê-se, portanto, que as alterações trazidas pela Lei Federal nº 10.887/2004, de 18/06/2004, aplicam-se apenas aos benefícios que serão concedidos com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e não aos já concedidos, como é o caso da aposentadoria do servidor Martinho Arnulfo de Souza que se deu na data de 01/04/2003.

Significa dizer que os efeitos da norma citada, tem repercussão no mundo jurídico a partir da sua publicação. Ao que tudo indica parece claro que a lei em comento não tem os seus efeitos ex-tunc, ao contrário do interesse do subscritor da presente defesa.

Quanto ao fato da Unidade já ter efetuado descontos previdenciários sobre essas parcelas não assegura o direito da incorporação desses valores aos proventos do aposentado, em virtude de que na área pública vigora unicamente o princípio da legalidade. Todavia, nesta oportunidade, considerando os princípios da segurança jurídica (proteção à confiança); da boa-fé; da economicidade; da presunção de legalidade; da legalidade ampla e da razoabilidade; e considerando os termos da Decisão nº 3701, de 18 de dezembro de 2006, exarada nos autos PAD nº 06/00569837, releva-se esta restrição para fins deste relatório.

E ainda, que existe o pagamento de parcelas rescisórias, conforme se verifica no doc. de fls. 94 dos autos e demonstrado abaixo:

Ocorre que o servidor, começou a contribuir para o Regime Próprio de Previdência, a partir de 30/08/1994, sendo assim, até a data da sua aposentadoria em 01/04/2003, fez parte do Regime Próprio de Previdência Municipal.

Desta forma, o instituto da Rescisão Contratual foi utilizado indevidamente, uma vez que é cabido nos casos de relações trabalhistas, pondo fim à relação empregatícia. Já no manto do Regime Estatutário a relação com o servidor é institucional, onde a relação só termina com a sua morte (excetuados os demais casos - demissão, exoneração, etc...), e ainda assim, gerando pensão aos dependentes, o que configura a continuidade e vitaliciedade.

Do exposto, insurge a restrição:

3.3.4 - Pagamento ilegal de vantagens - verbas rescisórias, no montante de R$ 453,94 através da rescisão contratual de servidor público municipal que se encontra sob a égide do Regime Jurídico Estatutário, sem embasamento legal em descumprimento ao artigo 37, "caput", da Constituição Federal de 1988.

Ressalta-se que conforme o art. 95, § 5º da Lei Complementar nº 003/1999, pode o servidor converter 1/3 de férias.

Portanto, caso a Unidade comprove efetivamente que o valor de R$ 371,16 considerado no montante acima, refere-se a conversão de 1/3 de férias, o mesmo será excluído na reanálise.

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 3.3.4)

A Unidade assim respondeu:

"Permissa Vênia, é de todo inaceitável o arrazoado, ou seja, pretender afastar do servidor, no ato de sua aposentadoria ou na hipótese do benefício da pensão por morte; os direitos adquiridos por este quando em atividade. Seria, então, um enriquecimento do erário público as custas do servidor, o que se tornaria de todo inaceitável.

É o que dispõe o Art. 7º, XVII, da Constituição Federal:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

O direito as férias, como se vê, é princípio Constitucional, não importando se o trabalhador encontra-se regido por estatuto ou pela CLT.

Todavia, a circunstância de o servidor não ter exercido o gozo de férias (período concessivo), por si só, não lhe retira o direito de ser indenizado quando de sua inativação, inclusive, com o pagamento do terço constitucional.

As decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em casos assemelhados, apontam para o entendimento acima esboçado."

A unidade colacionou, às folhas 114 a 116 dos autos, diversas jurisprudências: (STF - RE 205575 - 1ª T. - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJU 05.11.1999 - p. 36); (STJ - RESP 273799 - SC - 5ª T. - Rel. Min. Edson Vidigal - DJU 04.12.2000 - p. 00101); (TJRJ - AC 14499/2001 - (2001.001.14499) - 11ª C. Cív - Rel. Des. José C. Figueiredo - J. 14.11.2001); (TJMG APCV 000.326.069-2/99 - 7ª Cív. - Rel. Des. Alvin Soares - J.22.04.2003); (TJMS - AgRg-AC 2002.005728-2/0001-00 - Campo Grande 3ª T. Cív. - Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli - J. 09.06.2003); (TJMG - APCV 000.302.009-6/00 - 5ª C. Cív. - Relª Desª Maria Elza - J. 19.12.2002); (TJMG - APCV 000.287.383-4/00 - 6ª C. Cív. - Rel. Des. Jarbas Ladeira - J. 23.12.2002);(TJDF - APC 4198096 - DF - 2ª T.Cív. - Rel. Des. José Jacinto Costa Carvalho - DJU 03.03.2004 - p. 30)."

Diante dos esclarecimentos prestados este corpo instrutivo manifesta-se da seguinte forma:

No que concerne ao "termo rescisão contratual", sugere-se que o município de Içara não mais utilize o termo rescisão contratual, se limitando a expedir os futuros atos aposentatórios consoante prescrevem as regras específicas do regime estatutário

De plano, convém salientar, ainda, que muito embora não haja previsão legal, bem como não se constatou nos autos de aposentadoria analisados indícios de suspensão do gozo das férias do servidor por interesse público, não deve prosperar o posicionamento deste corpo instrutivo exarado anteriormente no relatório de Audiência nº 271/2005, visto que o entendimento jurisprudencial afastou a incidência de ilegalidade nos pagamentos referentes às indenizações de férias, conforme se depreende das exposições a seguir:

Feitas estas breves considerações iniciais, passamos ao exame do pagamento das verbas pecuniárias contidas no citado documento, pertinentes a férias proporcionais e vantagens férias proporcionais nos valores de R$ 371,16 e 82,78 respectivamente.

Preliminarmente, impende observar que o direito às férias anuais está constitucionalmente assegurado a todos os trabalhadores, sejam urbanos ou rurais, e aos servidores públicos, no artigo 7º, inciso XVII c/c artigo 39, § 3º da Carta Federal, nos seguintes termos:

"Art. 7º - (...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;"

Art. 39 - (...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Grifos nossos)

Consoante se depreende do texto constitucional acima, e conforme pacificado pelos tribunais pátrios, as férias constituem um direito do servidor que jamais pode ser ignorado, de modo que se não forem gozadas em tempo oportuno, necessariamente integram o seu patrimônio jurídico, devendo estas serem indenizadas quando da demissão, exoneração ou aposentadoria do servidor.

Com efeito, tal exegese se justifica no fato de que o servidor exonerado, demitido ou aposentado jamais poderá usufruir tais períodos de férias, poquanto não está mais no exercício do cargo ou da função, gerando, assim, a obrigação do município em indenizá-las, eis que o ente público se beneficiou com o labor do servidor durante períodos em que este deveria estar descansando em férias, restando inviabilizada a possibilidade de não lhe conceder uma retribuição por isso, pois se porventura tal situação se realizasse, configurado estaria a figura jurídica do enriquecimento ilícito do Poder Público.

Neste sentido, oportuno registrar, que mesmo no caso de ausência de dispositivo legal específico autorizando o pagamento de férias vencidas, ou existindo dispositivo legal no município vedando a conversão das férias em pecúnia, o servidor público tem assegurado o direito à indenização pelas férias não usufruídas, sejam elas inteiras ou proporcionais.

Assim, seguindo este encadeamento de idéias, infere-se que a norma constitucional que assegura o direito às férias possui caráter de norma cogente, prevalecendo sobre a vontade do particular, de modo que mesmo o servidor consentindo em adiar suas férias, face à conveniência da Administração, tal consentimento jamais poderá significar que abriu mão de seu direito, devendo a Administração indenizá-lo pela não concessão das férias em época própria.

Por oportuno, destacamos, como já dito alhures, que a jurisprudência pátria mantém entendimento pacificado sobre esse tema da indenização de férias não usufruídas por servidores públicos, senão vejamos alguns julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - APOSENTADORIA - FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS - INDENIZAÇÃO DEVIDA COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL (...) Provado que servidor municipal, cujo vínculo com a Administração Pública cessou com a aposentadoria, deixou de gozar períodos de férias vencidas, cabe a indenização dos valores correspondentes acrescidos do terço constitucional. (TJSC - Ap. Cível 2005.009677-6 Rel. Des. Jaime Ramos, julgado em 24.05.2005)

... as férias - direito constitucionalmente assegurado-, se não gozadas, integram o patrimônio jurídico do servidor, razão por que devem ser convertidas em pecúnia, quando da demissão ou exoneração. É que imoral seria o Estado se furtar a tal obrigação, uma vez que impõe aos particulares a concessão daquelas ou a obrigação de pagar em dinheiro quando não usufruídas" (TJSC, Ap. Cível. nº 1999.014761-4, Rel. Des. Volnei Carlin, j. em 11.04.03).

Ao ser exonerado ou aposentado, o servidor público faz jus ao pagamento das férias não gozadas, completas ou proporcionais, abrangendo também o adicional constitucional de um terço" (TJSC - Ap. Cível n.º 2004.025842-9, Rel. Juiz Newton Janke, julgada em 09/06/2005).

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - FÉRIAS PROPORCIONAIS - CONVERSÃO EM PECÚNIA - ACRÉSCIMO DE UM TERÇO SOBRE AS FÉRIAS NÃO GOZADAS Servidor público, ocupante de cargo efetivo ou em comissão, tem direito à indenização pelas férias não gozadas oportunamente, com o acréscimo de 1/3 (CF, art. 7º, XVII; RE n.º 205.575, Min.Ilmar Galvão). (TJSC - Ap. Cível n.º 2004.019064-6, Rel. Juiz Newton Trisotto, julgada em 16/08/2005)

Administrativo. Conversão de férias em pecúnia. Aposentadoria. Acréscimo de 1/3. Cabimento. Precedentes. É devido o pagamento de férias proporcionais ao servidor aposentado, uma vez que essa verba tem natureza indenizatória, sendo mera reparação do dano sofrido pelo funcionário, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Precedentes (REsp 72774-df, Resp 64141-df, Resp 61.807-DF)" (REsp n.º 75.670, Min. Edson Vidigal).

SERVIDOR PÚBLICO - LICENÇA PRÊMIO E FÉRIAS NÃO GOZADAS - APOSENTADORIA - PAGAMENTO EM PECÚNIA - LOCUPLETAMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRAÇÃO.

O gozo de licença prêmio e de férias, direito potestativo do servidor que adimpliu seus requisitos, impõe a obrigação de indenizá-las, quando da aposentadoria deste, se não as pode usufruir por omissão da administração. Assim, vedado o locupletamento ilícito do Estado, beneficiado com o trabalho daquele.(TJSC, Ap. Cível n.º 48.783., Rel. Des. Eder Graf, j. Em 23/05/1995).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Férias e licença -prêmio não gozadas em atividade por interesse da Administração - Direito ao recebimento em pecúnia quando da aposentadoria reconhecido - Prescrição inocorrente - Recurso voluntário improvido - Sentença em reexame confirmada.

Deve o Estado, para não se locupletar indevidamente à custa do trabalho de seu servidor, indenizá-lo pelas férias e licenças-prêmios cujo direito adquiriu e não gozou em atividade por conveniência da Administração. A pretensão indenizatória somente prescreve se não é exercitada dentro do qüinqüênio seguinte à aposentadoria, que é seu marco inicial." (JC 69/329).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Férias e licença-prêmio não gozadas por conveniência da Administração - Direito à indenização - Pedido formulado no qüinqüênio que se seguiu à aposentadoria do servidor - Prescrição - Inocorrência - Ação procedente.

Demonstrado que o funcionário público, por conveniência da Administração, deixou de gozar, em atividade, férias e licença-prêmio, faz ele jus à indenização respectiva, direito que somente prescreve se não reclamado pelo servidor no qüinqüênio seguinte à sua aposentadoria. (RT 580/90).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Inativo - Férias não gozadas - Direito a recebimento em pecúnia como indenização - Aplicação do princípio que proíbe o enriquecimento sem causa - Sentença confirmada (RJTJSP - 94/132)

Com sentido idêntico ao último julgado, citamos alguns precedentes jurisprudenciais: RJTJSP 68/161, RJTJSP 99/92, RJTJSP 91/301, RJTJSP 88/116, RJTJSP 81/121, RT 598/69, RT 606/89, RT 572/72.

"se há indenização é porque as férias, completas ou proporcionais, não foram gozadas, é certo que deve ser integral, ou seja, abrangendo também o adicional de 1/3. Não se compreenderia indenização parcial. A indenização deve ser total. A remuneração das férias, hoje, é integrada pelo terço constitucional. Qualquer indenização tem de levar em conta essa remuneração e não uma menor, desfalcada do terço" (STF, RE n. 234.068-1/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 19/10/2004, DJU de 03/12/2004, p. 042)

Diante dos julgados acima transcritos, pode-se concluir que caso o município não houvesse pago as férias do servidor, o mesmo provavelmente iria buscar o Poder Judiciário para ver reconhecido seu direito ao recebimento em pecúnia das férias vencidas, com o acréscimo do terço constitucional, estando a administração pública, no caso de êxito do servidor, obrigada a pagar as verbas correspondentes.

Face ao exposto, e reiterando que o direito à férias decorre de imperativo constitucional, esta instrução técnica entende que o pagamento efetuado ao servidor, à época, no valor de R$ 371,16 relativo a férias proporcionais e no valor de R$ 82,78 relativo a vantagens de férias proporcionais encontra-se regular, e portanto, desconsiderada a presente restrição.

4. Ausência de Documento:

Não foi remetido a declaração de bens do servidor inativo, em descumprimento ao disposto no artigo 76, IX, da Res n° TC 16/94.

4.1 - Ausência de remessa da declaração de bens do servidor inativo, em descumprimento ao disposto no artigo 76, IX, da Res n° TC 16/94.

(Relatório de Audiência n.º 271/2005, item 4.1)

Conforme pode ser verificado nos autos, a Unidade encaminhou a Declaração de Bens do servidor, fls. 119, ficando, portanto, sanada a presente restrição.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria do servidor público Martinho Arnulfo de Souza, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

1 - Fixar prazo, nos termos do art. 36, § 1º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, contado a partir da data da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado, para que o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara, através de seu titular, adote a providência exposta, com vistas ao exato cumprimento da lei e comprove-a a este Tribunal de Contas, a fim de sanar a restrição abaixo:

1.1 - Pagamento de proventos proporcionais à maior, no valor de R$ 234,19, face aos cálculos dos proventos realizados pela Unidade estarem em desacordo ao estabelecido no artigo 40, III, alínea "b", da Constituição Federal de 1988.(item 3.3.1).

2 - Determinar ao Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara a adoção da seguinte providência:

2.1 - Retificar o valor dos proventos pagos ao ex-servidor para que o mesmo passe a perceber o equivalente a R$ 278,04 (referente à época em que o benefício foi concedido). Uma vez tomada essa providência, deverá ser encaminhado ao Tribunal de Contas de Santa Catarina, o primeiro contracheque com o valor do benefício alterado, de forma que a referida providência possa ser apreciada por esse corpo instrutivo.

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 28/03/2007.

Welington Leite Serapião

Auditor Fiscal de Controle Externo

Janete Correa Espíndola

Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 13

De acordo, em 28/03/2007.

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

ESTADO DE SANTA CATARINA Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina

Parecer n^o:

Processo nº: SPE 04/01797538

Origem: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC

Assunto: Fixar prazo para ato de concessão de aposentadoria de Martinho Arnulfo de Souza

Trata-se de Ato de Concessão de Aposentadoria remetido pelo Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC, relativo ao servidor Martinho Arnulfo de Souza.

A Unidade Gestora apresentou a documentação do servidor em conformidade com o disposto no art. 76 da Resolução TCE/SC n. 16/1994.

A Diretoria de Controle dos Municípios apresentou relatório técnico opinando, por fim, pela fixação de prazo, consoante art. 39 da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno).

A apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (Art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso IV, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, art. 76 da Resolução TCE/SC n. 16/1994 e art. 1°, inciso IV, da Resolução TCE/SC n. 6/2001).

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se por FIXAR PRAZO para que o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC, através de seu titular, adote a providência exposta no item 3.3.1 do Relatório nº 892/2007 e comprove-a a este Tribunal de Contas, a fim de sanar a restrição apresentada no ato de concessão de aposentadoria do Sr. Martinho Arnulfo de Souza, servidor da Prefeitura Municipal de Içara, nos termos do art. 36, § 1º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000.

Florianópolis, em 28 de março de 2007.

Mauro André Flores Pedrozo

Procurador-Geral Adjunto do Ministério Público

junto ao Tribunal de Contas