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I - INTRODUÇÃO

O presente Relatório trata de Representação - Reclamatória Trabalhista contra o Município de Gravatal - SC, remetida pela Justiça do Trabalho, Tribunal Superior do Trabalho, à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, Lei Complementar n° 202/2000, art. 6º, inciso IV.

Tratando-se de matéria pertinente as atribuições deste Tribunal, merece acolhida a manifestação do Tribunal Superior do Trabalho, consoante ofício SET2 Nº 914/2001, de 08/10/2001.

II - DO TRÂMITE

A Secretaria da Segunda Turma da Justiça do Trabalho, oficiou este Tribunal de Contas para que fossem tomadas as medidas que entender cabíveis.

Os autos seguiram para a manifestação da Consultoria Geral que elaborou o Parecer de 294, datado de 25/12/2002, sugerindo dentre outras considerações, audiência a Sra. Célia Fernandes, por considerá-la responsável a época da contratação da ex servidora Sra. Rozinette Zappelini Mendonça.

Esta inspetoria, em atenção ao entendimento da COG, elaborou relatório de audiência nº 1193/2004, dirigida a ex-Prefeita Municipla Sra. Célia Fernandes.

Neste ínterim foi detectado por este corpo técnico que o responsável pela contratação se tratava do Sr. Amandio Esmeraldino Corrêa - ex-Presidente da Câmara de Vereadores de Gravatal, conforme informação contida na folha n. 37, dos autos.

Novo relatório foi confeccionado e encaminhado ao Sr. Amandio Esmeraldino Corrêa - ex-Presidente da Câmara de Vereadores de Gravatal. Este respondeu que ao assumir a Câmara de Vereadores demitiu a servidora e que o responsável pela contratação era o Sr. Rudinei Carlos do Amaral Fernandes, Presidente da Câmara de Vereadores de Gravatal que o antecedeu. Tal afirmação foi corroborada conforme comprovam as folhas de ns. 43 a 66.

Diante dos novos documentos acostados aos autos, que oportunizam ao analista o reconhecimento do responsável pela contratação da servidora em questão, foi encaminhada nova audiência, relatório de n. 344/2005 (fls.68 a 69).

Considerando que o responsável tomou ciência do relatório de audiência e procedeu esclarecimentos, esta instrução entende que deva ser dado prosseguimento ao feito, nos seguintes termos:

II - RESTRIÇÃO EVIDENCIADA

Do exame realizado nos presentes autos, ficou constatada a restrição seguinte:

1 - Contratação da Sra. Rosinete Zapellini Mendonça , no período de 02/08/97 a 05/01/99, sem prévio concurso público, em detrimento ao mandamento constitucional, art. 37, II.

Com relação a restrição apontada o responsável, em sua defesa, prestou os seguintes esclarecimentos:

"O peticionário está sendo investigado sob acusações de atos de improbidade publica que demandam contra os princípios Constitucionais invocados na exordial, por conta da contratação de Rosinete Zappelini quando agente administrativo cuprido mandato parlamentar frente a Casa Parlamentar de Vereadores do Município de Gravatal.

A contratação de Rosinete Zappelini Mendonça se deu por forma de cargo de confiança bem como os contratos firmados com Patrícia Machado e Vilmar da Luz Mendonça, isto porque, quando da assunção do mandato do ora suplicante ao Cargo de Presidente da Câmara Municipal de Gravatal, a mesma, havia se desvinculado do Orçamento do Poder Executivo Municipal, pelo que andava sem verbas para a realização do aludido concurso.

Ora, com a desvinculação do Orçamento do Poder Executivo e tendo que dar à Câmara condições de operacionalidade, viu-se compelido o ora denunciado a contratar sem a observância do Concurso Público.

Note-se que a questão da contração somente veio a baila por iniciativa da reclamação trabalhista intentada por Rosinete, que sendo despedida por iniciativa do sucessor do acusado na Câmara Municipal, Amândio Correa, recorreu a Justiça Especializada para reclamar o que entendia de direito.

Mas temos que analisar os atos do suplicante sob o ponto de vista da violação dos Princípios da Moralidade, Impessoalidade e Mmoralidade, dito como maculados.

A Sra. Rosinete foi contratada para os serviços de limpeza e/ou serviços gerais, conforme está dito e confessado pela mesma na reclamação e no presente processo, percebendo remuneração de pouco mais de R$ 330,00 mensais. A Patrícia Vicenzzi trabalhava como auxiliar Legislativa ou afim, posto que não possui cargo definitivo, e Vilmar Luiz para atuar como Administrador, desconsidera-se tal depoimento, porquanto, o mesmo eivado de vício, haja vista, que na oportunidade que foi contratado aceitou o encargo mesmo dizendo que não havia previsão legal. Depois, já nomeado em Concurso Público, rebela-se.

Mas voltando a natureza das contratações, inegável a inexistência de benefícios particulares a terceiros em detrimento da população, do enriquecimento ilícito ou sem causa, tantos do contratados como do Gestor Administrativo, tanto que, nenhum momento processual há tal acusação. Também , não houve de igual forma qualquer prejuízo ao Erário Publico, posto que a reclamação trabalhista foi julgada improcedente e os demais contratados foram readmitidos por meio de concurso Público.

DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO

Em primeiro lugar necessário explicar que quando da assunção do demandado como presidente da Câmara Municipal de Gravatal, as normas que regiam do poder Executivo Municipal, quanto à contratações especificamente que é o caso, também se aplicavam à Câmara de Vereadores, por ocasião da desvinculação.

Esses fatos estão amplamente provocados nos autos da ação civil pública mediante os depoimentos e ofícios carreados durante o inquérito promovido pelo Ministério Publico. Contudo, houve uma omissão processual, tanto no que se refere aos depoimentos prestados quanto aos documentos carreados.

Revirando os arquivos da Câmara de Vereadores, encontramos a Lei Municipal 622/95 de 22 de maio de 1995 (do Executivo Municipal que dispõe sobre CONTRATAÇÃO DE PESSOAL por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse Público e dá outras providencias, a qual , há previsão para contratação de agentes ou auxiliares administrativos (fls . 265/267). De gisar que referida Lei contínua plenamente em vigor, conforme certidão que hora acostamos a presente, sendo a mesma alterada recentemente pela LC 27/2003, para fins de retificações quanto a contratação de médicos documento anexo.

Note, que a denuncia formulada pelo Tribunal do Trabalho em trazem apenas cópias de atos processuais atendidos perante a Vara Especializada dão conta tão somente do pedido formulado naquela reclamação bem como o processado e a decisão final que absolveu, em seja, não houve qualquer prejuízo ao erário Público.

Desta forma, clara está que a contratação da auxiliar Rosinete foi com absoluta aquiescência da Lei Municipal, a qual todos os depoentes omitiram por interesses políticos, porquanto, o agravante é fiel candidato ao Cargo de Prefeito Municipal e seu impedimento interessa a oposição.

Em derradeiro, há que se relembrar que por ocasião do oficio à Promotoria, comandado pelo TST em sede de Recurso de Revista, também o que foi o Egrégio Tribunal de Contas do Estado, sendo que, a pesar de instado, não vieram aos autos qualquer notícia de desaprovação das contas Públicas da Câmara no mandato do ora contestante.

Cabe trazer à colação as palavras da Eminente Des. Matilde Chabar Maia no julgamento da AP. Cível 70006430029 do Egrégio TJRS, que julgando pedido análogo assim decidiu:

"... Nesse ponto, oportunas as palavras ilustres Procurador de Justiça, Dr. Roberto Neumann, entendendo que a não-observância de concurso público ara contratação de funcionários, in casu, não pode ser tomada como ato de improbidade administrativa. Eis trecho de seu brilhante parecer, que adoto como razões de decidir:

"Este agente, ademais, atende que se poderia exigir, frente a isto, e mesmo do magistério de Celso Bandeira de Melo sobre o tema, que as fundações de natureza privada, tal como a demandada, mas com inúmeras funções publicas, cumprissem com as regras do art. 37 da Carta Federal. Especialmente, gizese princípio da moralidade administrativa.

Nesta senda, analisando a lei que criou a FUNBECA (Lei n° 427) , vê-se que ela data de 1976- fl. 71-, tendo sido referida fundação composta por patrimônio do Município (art. 3°), destinada ademais a ' prestar assistência médico hospitalar para toda a população' (art. 1°).

Afora isto, recebe a FUNBECA subvenções do poder público, estando lá assentado que a ela se destinará 1,3% do orçamento municipal (art. 11). Enfim, os aspectos públicos estão efetivamente presentes. Não obstante, de ver-se que não-observância da contratação dos funcionários mediante concurso não pode ser tacada de improbidade administrativa.

Como bem tem sustentado o Professor Juarez Freitas, para uma análise correta a fim de tomar factível a lei de improbidade, deve-se torná-la desvestida de interpretações iníquas e draconianas.

Na espécie, e atento às características do caso sob análise, vê-se que ilustre colega deduziu os seguintes pedidos nulidade das contratações e condenação dos demandados nas sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 (fl. 23).

Frente a isto, nas próprias razões de recursos, o colega que as subscreveu pugna por uma 'interpretação menos literal dos pleitos deduzidos, salientando que se poderá dar elastério à concretização da transformação das contratações, em período mais dilatado.

Assim postulou, porquanto seria mesmo impossível considera-se nulas as contratações operadas sem concurso público, que se sucederam ao longo de mais de 25 anos de funcionamento da FUNBECA, pena de, com isto, criar-se uma situação de calamidade pública.

Nulas as contratações, como seria a comunidade de Camaquã atendida? Por quem se daria a prestação dos essenciais serviços médicos e hospitalares?

De outra sorte, em tema de interpretação jurídica tão complexa, este agente jamais pugnaria pela condenação dos administradores nas duríssimas penas da Lei 8.429/92, por terem apenas não cumprido com princípios que se entenderia a eles dirigidos. Vale gizar, a par do conteúdo do art. 21 da Lei 8.429/92, que não há qualquer menção, no que diz com a atuação dos demandados da ocorrência de privilegiamento de terceiros e/ou de desvio de recursos públicos.

Afora isto, no próprio inquérito a colega que propôs a demanda pretendia utilizar-se de termo de ajustamento, certamente porque se tornaria inviável a concretização de uma decisão judicial como a final proposta.

Se era possível o termo de ajustamento, era porque já se avinhava inviável, ou menos discutível, a condenação dos administradores nas penas de improbidade administrativa, à guisa, ademais, do conteúdo do art. 17 de Lei 8.429/92.

Enfim, nos termos do postulado, parece a este agente mesmo inviável o julgamento de procedência pretendido.

Poderia ter-se formulado pedido no sentido de impedir-se novas contratações sem concurso, e a substituição gradativa dos atuais funcionários por empregados concursados.

Porém, isto não foi objeto da demanda. E mesmo que se queira dar uma feição diversa às ações civis públicas no que se diz com o principio da demanda (art. 11 da Lei 7.347/85), tal não tem a extensão de modificar extensamente o objeto litigioso, à guisa de que o art. 128 do CPC é uma adequação material do princípio consagrado no art. 5°, inc LV, da Carta Federal.

Tendo em conta estes aspectos, salientando-se que como Procurador da Justiça este agente tem sempre se posicionando na defesa do interesse público, sem esquecer, destarte, que não se pode, nesta condição, descurar da busca da Justiça e da eqüidade.

Portanto, respeitando-se o louvável trabalho dos colegas que atuaram em primeiro grau, preservando-se, entretanto, a independência funcional, é que se manifesta esta Procuradoria de Justiça elo improvimento do recurso."

No mesmo sentido trazemos o Seguinte Acórdão:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. HOSPITAL MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS SEM CONCURSO OU LEI AUTORIZADA. PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO, DE MAIOR HIERARQUIA E DE ORDEM CONSTITUCIONAL DE PRESTRAR SAÚDE À POPULAÇÃO.

1.A contratação de servidores, em caráter excepcional e precário para o Hospital Municipal, sem a realização de concurso publico ou de lei que autorizasse as contratações apresenta-se justificável, face a presença do excepcional interesse público, de maior envergadura, consistente na necessidade premente de prestar atendimento médico-hospitalar à população carente do Município de Santo Antonio da Patrulha, situação em que prepondera o interesse público, de maior hierarquia e de ordem constitucional de prestar saúde a população.

2.Não houve enriquecimento ilícito dos funcionários contratados nem do administrador, tampouco prejuízo para os cofres públicos, visto que os servidores receberam apenas a remuneração em contraprestação pelo trabalho executado, não havendo dano erário publico, tendo atuado, de forma efetiva para que o Município adimplisse com o sei dever constitucional de prestar saúde. Apelação Improvida.

Em última análise, repise-se que os fundamentos que motivaram o Ministério Público ao Oferecimento de Presente ACP, caem por terra quando esbarram na Legalidade das contratações outorgadas pela Lei Municipal em vigor.

Desta forma, entendemos não haver atos de improbidade, porquanto, inexistia outra conduta possível de ser tomada pelo presidente, a não ser a da paralisação ou do abandono total da Câmara, o que é não ser inaceitável. Também não havendo o enriquecimento ilícito e prejuízo ao Erário Publico, não há como aplicar-se ao demandado os rigores da Lê, especialmente no que tange à perda de mandato ou cassação de direitos políticos."

Os argumentos trazidos aos autos merecem os seguintes comentários:

Tem-se em resumo que a contratação da Sra. Rosinete Zapellini Mendonça, foi realizado através de provimento em cargo comissionado para desempenhar funções de agente administrativo realizando serviços de limpeza e serviços gerais. Tal assertiva está clara nos depoimentos de defesa.

A doutrina e jurisprudência pátria há muito assentou o entendimento que o provimento dos cargos em comissão destinam-se exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento. E não poderia ser diferente ao que estabelece o artigo 37, inciso V, da Cosntituição Federal, senão vejamos:

"Art. 37...

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;' (grifo nosso)

O texto constitucional está claro em conceituar o cargo em comissão é aquele provido para exercício de função de direção, chefia e assessoramento. Por caracterizar-se pelo elemento fidúcia em relação a quem o nomeia, além de se destinar ao exercício de atividades específicas de direção, chefia e assessoramento, não comporta estipulação de carga horária fixa, a exemplo dos servidores - estatutários ou celetistas - que integram o Quadro de Pessoal de entes públicos, admitidos regularmente por concurso público.

No mesmo sentido, esse Tribunal de Contas, quanto a matéria análoga, tem a seguinte decisão:

Reformado pelo Tribunal Pleno em sessão de 02.12.2002, através da decisão nº 3089/2002, exarada no processo nº PAD-02/10566680. Redação inicial:
"Os cargos em comissão atualmente integrantes do plano de cargos e salários da Administração Pública que não se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, devem ser extintos por Lei, posto que estão em desacordo com o disposto no inciso V do art. 37 da Constituição Federal. Enquanto não normatizadas as condições e percentuais de cargos comissionados destinados aos servidores de carreira, em consonância com o preconizado no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, o provimento dos cargos em comissão se dará em conformidade com a discricionariedade do administrador público. A acumulação de dois cargos de provimento em comissão não encontra amparo na Constituição Federal, art. 37, inciso XVI, sendo, portanto, vedada; 6.2.4. O servidor público efetivo que vier a ocupar cargo em comissão não se submete ao Regime Geral da Previdência, mantendo-se vinculado ao fundo de previdência dos servidores públicos, prevalecendo a regra do art. 40, caput, da Constituição Federal sobre a prevista no parágrafo 13 do mesmo artigo. O ocupante do cargo em comissão percebe a remuneração do respectivo cargo, sendo impróprio remunerá-lo por meio de gratificação, vantagem pecuniária que se presta a outro fim. Para os servidores estranhos ao quadro de pessoal da Câmara Municipal não se aplica o estatuto dos servidores do município, sendo-lhes indevidas as vantagens e benefícios nele inseridos, de modo que somente por Lei específica lhes seria possível a concessão de gratificação. A Administração Pública, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimenro de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, deve obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. A função de dirigir veículo oficial é atribuição específica do titular do cargo de motorista, pois, o funcionario público possui competência para agir unicamente dentro das atribuições específicas do cargo, sob pena de cometimento de desvio de função. E vedado ao agente político, e aos servidores detentores de cargos diversos do de motorista, dirigir veículo oficial."

Isso posto, nota-se incoerência na contratação para a realização se serviços, cuja as atribuições não se destinam cargos de staff, ou seja de primeiro escalão.

Quanto a afirmação de que a contratação se deu em carater de emergência, visto a ocorrência da independência orçamentária do Poder Executivo, e a necessidade de imediata contratação para que o Poder Legislativo não parasse suas atribuições, não prospera pois tal contratação não poderia ser para o cargo em comissão, uma vez que as atribuições realizadas são diversas daquelas estabelecidas na Carta Magna.

Por fim, alega o interessado que a contratação estava pautada na Lei n. 622, de 22 de maio de 1995. Esta norma jurídica trata de contratações para atender a necessidade temporária e excepcional interesse público, o que não contempla os cargos em comissão.

Alerta-se, contudo, que esta situação retrata flagrante ilegalidade do agir do administrador público que procedeu esta nomeação porque afronta, diretamente, a Constituição Federal, artigo 37, inciso V, burlando o concurso público e consequentemente o inciso II, do mesmo artigo, razão pela qual deverá ser responsabilizado pela ilegalidade constatada.

III - CONCLUSÃO

Pelo exposto, restando a irregularidade sujeita à apuração por esta Corte de Contas, conforme as atribuições conferidas pelo artigo 59 e incisos da Constituição do Estado, entende este órgão instrutivo que deva ser mantido o entendimento esposado no relatório de audiência n. 344/2005, de 10/03/05, para que este Tribunal de Contas, quando da apreciação do processo em epígrafe, decida por:

1. APLICAR MULTA ao Sr. Rudinei Carlos do Amaral Fernandes, ex-presidente da Câmara Municipal de Gravatal, residente a Rua Antonio Pedro Mendonça, 487, Bairro Tiradentes, Gravatal - SC, CEP: 88.735-000, em face da contratação da servidora sem o devido concurso público, em afronta ao disposto no artigo 37, V, da Constiuição Federal, na forma do disposto no artigo 70, II, § 3º da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina), e artigos 208 e 239, inciso III, do seu Regimento Interno (art. 109, II, da Resolução 06/2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, obervado o disposto nos artigos 39, 43, II, e 44 e seu parágrafo único da mencionada Lei Complementar nº 202/2000.

É o Relatório.

DMU/Insp.5, em 28 de março de 2007.

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Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5, da DMU