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| Processo n°: | REC - 03/05832093 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Otacílio Costa |
| RESPONSÁVEL: | Ary Espindola |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -PDI-01/01193700 |
| Parecer n° | COG-90/07 |
Recurso de Reexame. Processual. Sustentação oral. Comunicação. Necessidade. Ausência de requisito de validade. Nulidade.
A formalização do pedido de sustentação oral em até dez dias antes da realização da respectiva sessão exige comunicação via correio mediante carta registrada com aviso de recebimento, nos termos do §1º do art. 148 da Resolução TC-06/01, sendo que a ausência desse procedimento importa na anulação do acórdão recorrido.
Senhor Consultor,
Em seu Parecer nº 380/MPTC/03 (fls. 78-79), o Ministério Público Especial, bem como o Relator do feito, o Exmo. Sr. Relator Auditor Clóvis Mattos Balsini - fls. 80-81, acompanharam o posicionamento do Corpo Técnico. E, através do Acórdão nº 0473/03, na Sessão Ordinária de 09/04/03, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 82-83, cita-se:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Aplicar ao Sr. Ary Espíndola - ex-Prefeito Municipal de Otacílio Costa, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil
reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da contratação da Sra. Maria Rosinha de Souza, em 1986, sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao estabelecido no art. 37, II, da Constituição Federal (item 1 do Relatório DMU), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 193/2003, ao Sr. Ary Espíndola - ex-Prefeito Municipal de Otacílio Costa, e à 1ª Vara do Trabalho de Lages.
O Ofício nº 5616/TCE/SEG/03 (fls. 84) comunicou o Sr. Ary Espíndola acerca do Acórdão e o notifica para que adote as providências necessárias para comprovação do recolhimento da multa aplicada. Ainda, o Ofício nº 5617/TCE/SEG/03 (fls. 85) informou à Exma. Sra. Dra. Maria Regina Oliver Malhadas, DD. Juíza da 1ª Vara do Trabalho de Lages na data de 23/05/03, acerca do julgamento.
Às fls. 88, requereu-se cópia do processo, com fulcro no art. 144 da Resolução TC-06/01.
Inconformado, o Sr. Ary Espíndola interpôs Recurso de Reexame, nº REC - 03/05832093 (fls. 02-13), com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão. Juntou os documentos de fls. 14-81.
É o relatório.
No que se refere à legitimidade, o Sr. Ary Espíndola, Ex-Prefeito Municipal de Otacílio Costa/SC, é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º, alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável, para interpor recurso na modalidade de Reexame.
Quanto ao requisito da tempestividade o art. 80, da LCE nº 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reexame:
Necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário O ficial do Estado.
O recurso sob exame foi protocolizado na data de 17/07/03, enquanto a publicação do Acórdão nº 0473 ocorreu no dia 17/06/03. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LCE nº 202/00, porquanto, "interposto uma só vez por escrito". Também, o art. 139 da Resolução TC-06/01 assim determina:
Art. 139. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez por escrito, pelo responsável ou interessado definidos no art. 133, §1º, a e b, e §2º, deste Regimento, ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso)
Nesse sentido, leciona Vicente Greco Filho - Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 294:
O cabimento do recurso significa a existência no sistema processual brasileiro do tipo de recurso que se pretende utilizar e a sua adequação, ou seja, a sua aplicabilidade à reforma da decisão impugnada, e também que a decisão seja recorrível. Assim, além de existir no sistema processual brasileiro como possível para determinada decisão, o recurso deve ser o próprio para atacar a decisão que gerou o gravame. Dois princípios norteiam o problema da adequação: o da unirrecorribilidade e o da fungibilidade dos recursos. O princípio da unirrecorribilidade esclarece que para cada decisão há apenas um recurso, cabendo à parte escolher o correto quando aparentemente há dúvida quanto ao cabimento. Não é possível a interposição de dois recursos concomitantemente contra a mesma decisão [...].
(grifo nosso)
Ainda, no que se refere ao seu cabimento, vejamos o conteúdo do art. 138 da Resolução TC-06/01:
Art. 138. Da decisão proferida em processos de fiscalização de atos administrativos, inclusive contratos e atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator Wilson Rogério Wan-Dall que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LCE nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
De início, há que se proceder à análise do argumento inicial disposto no recurso sob exame, qual seja, a ausência da necessária comunicação com o fito de realizar sustentação oral. A respeito, argumentou, em síntese, o Recorrente (fls. 03-04):
a) nulidade do r. acórdão por não intimação da sessão de julgamento ao Recorrente e seu advogado
05. Excelência, o r. Acórdão de 09.04.03 é nulo, pois como demonstram os autos, houve a sessão de julgamento, e o advogado e o Recorrente não foram intimados para sustentarem suas razões orais. A intimação não foi nem pessoal, nem pela imprensa, ou seja, sequer ocorreu, como demonstram os autos, fls. 68-84.
06. Firma a presente nulidade o fato de as fls. 66, das alegações de defesa, em seus reuqerimentos finais, itens "c" e "d", ter o Recorrente, através do advogado signatário, requerido, regularmente, já em 22.05.2002, que fosse intimado pessoalmente para apresentar suas razões orais perante o egrégio plenário, como anifestação legítima de sua ampla defesa.
[...]
08. Diante do exposto, da regra constitucional estadual do artigo 16, §5º, da CESC, do princípio constitucional federal do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CR), bem como de outros princípios e regras ordinárias de disreito, pede que o colendo plenário reconheça a nulidade do julgamento de 09.04.03, procedendo a nova sessão de julgamento sem a eiva aqui denunciada, e com intimação hábil e prévia do procurador do Recorrente.
Art. 148. No julgamento ou apreciação de processo, salvo no caso de embargos de declaração, o responsável ou interessado poderá produzir sustentação oral, pessoalmente ou por procurador habilitado, desde que a tenham requerido ao Presidente do Tribunal de Contas até o início da sessão.
§ 1º O Tribunal de Contas comunicará ao responsável ou interessado, pelo correio mediante carta registrada com aviso de recebimento, a data da sessão de julgamento, sempre que o interessado formalizar o pedido de sustentação oral no prazo de até dez dias antes da realização da respectiva sessão.
§ 2º Após o pronunciamento, se houver, do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, o responsável ou interessado ou seu procurador falará uma única vez e sem aparte, pelo tempo de dez minutos, admitida prorrogação por igual período de tempo, a seu requerimento e com anuência da Presidência.
§ 3º Havendo mais de um responsável ou interessado, a palavra será dada obedecendo-se à ordem das respectivas defesas no processo.
§ 4º No caso de procurador de mais de um responsável ou interessado, aplica-se o prazo previsto no parágrafo segundo.
§ 5º Havendo mais de um responsável ou interessado com procuradores diferentes, o prazo previsto no § 2º deste artigo será assegurado a cada um deles.
§ 6º Se no mesmo processo houver interesses opostos, observar-se-á, relativamente a cada parte, o disposto nos parágrafos anteriores quanto aos prazos para sustentação oral.
§ 7º Feita a sustentação oral, é facultado aos Conselheiros pedirem esclarecimentos que julgarem necessários para sanar dúvidas eventualmente existentes sobre os fatos aduzidos pelo responsável ou interessado, ou seu procurador.
§ 8º Quando se tratar de julgamento ou apreciação de processo em sessão administrativa de caráter reservado, o responsável ou interessado, ou seus procuradores terão acesso à Sala das Sessões ao iniciar-se a apresentação do Relatório e dela deverão ausentar-se antes de começar a votação.
§ 9º Somente serão recebidos documentos por ocasião da defesa oral quando os mesmos se referirem à complementação de defesa escrita, produzida na fase de citação ou audiência, ou quando se tratar de comprovação do recolhimento de valores.
§ 10. Recebida a documentação, o julgamento poderá ser suspenso por até três sessões para que o Relator examine a matéria, cientes as partes, desde logo, da nova data do julgamento. (grifo nosso)
Art. 249. A pauta das sessões com indicação dos processos a serem apreciados pelo Tribunal será publicada no Diário Oficial do Estado, observado o disposto no art. 266, deste Regimento.
§ 1º A publicação conterá a identificação do processo, constando o número, o nome da unidade gestora, do interessado e responsáveis, bem como de seu procurador, se houver, valendo como intimação do julgamento, exceto nos casos em que haja pedido de sustentação oral, quando a comunicação da data da sessão será feita nos termos do art. 148, § 1º, deste Regimento.
Art. 271. Compete ao Presidente:
[...]
XVII - decidir sobre pedido de sustentação oral, na forma estabelecida no art. 148 deste Regimento;
Art. 276. Ao Presidente de Câmara compete:
[...]
VII - decidir sobre pedido de sustentação oral na forma estabelecida no art. 148 deste Regimento;
Em conformidade, disciplina o art. 26, da Resolução TC-09/2002, o modo de se proceder à comunicação:
Art. 26. O pedido de sustentação oral será juntado ao respectivo processo por despacho do Presidente, cabendo à Secretaria Geral comunicar ao interessado a data da sessão de apreciação ou julgamento do processo, na forma regimental.
Parágrafo único. Havendo pedido de sustentação oral nos autos, o órgão de controle responsável por sua instrução fará menção deste fato no Relatório conclusivo, devendo indicá-lo na capa do processo, apontando as folhas correspondentes, para fins de comunicação ao interessado.
EMENTA. Reexame de Conselheiro. Processual. Pedido de sustentação oral. Ausência de comunicação da data de julgamento. Nulidade.
A ausência de comunicação da data do julgamento, na qual pretendia-se fazer sustentação oral, torna nula a decisão.
Conforme as normas regimentais, requerida a sustentação oral tempestivamente, o responsável será comunicado pelo correio, mediante carta registrada com aviso de recebimento, da data da sessão de julgamento (art. 148, Res. TC-06/2001).
A anulação de atos processuais em decorrência da ausência de sustentação oral deve ser acompanhada da comprovação de sua ocorrência e do efetivo prejuízo sofrido, conforme a jurisprudência pátria, as quais mutatis mutandis pode ser aplicada ao presente caso:
PROCESSO PENAL – ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – FALTA DE SUSTENTAÇÃO ORAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA
Eventual alegação de nulidade deve ser acompanhada da comprovação de sua ocorrência e do efetivo prejuízo sofrido. No caso vertente, a simples alegação de nulidade pela falta de sustentação oral, destituída de objetividade e comprovação, torna inviável o reconhecimento de constrangimento ilegal. - Ordem denegada.
(STJ – HC 33059 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Scartezzini – DJU 14.06.2004 – p. 00259) (grifo nosso)
As alegações de prejuízo encontram-se na petição de fls. 2519 a 2521.
O Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
HABEAS CORPUS - DIREITO DE DEFESA - SUSTENTAÇÃO ORAL - DESRESPEITO - JULGAMENTO REALIZADO SEM PRÉVIA PUBLICAÇÃO DA PAUTA RESPECTIVA - ACÓRDÃO DESPROVIDO DE FUNDAMENTAÇÃO - NULIDADE - NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO - CONCESSÃO DE LIBERDADE AOS PACIENTES - PEDIDO DEFERIDO.
É nulo o julgamento de causa penal, em segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus (Súmula 431/STF).
A realização dos julgamentos pelo Poder Judiciário, além da exigência constitucional de sua publicidade (CF, art. 93, IX), supõe, para efeito de sua válida efetivação, a observância do postulado que assegura ao réu a garantia da ampla defesa.
A sustentação oral constitui ato essencial à defesa. A injusta frustração dessa prerrogativa qualifica-se como ato hostil ao ordenamento constitucional.
O desrespeito estatal ao direito do réu à sustentação oral atua como causa geradora da própria invalidação formal dos julgamentos realizados pelos Tribunais. Precedentes.
(HC 71.551/MA, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 06.12.1996).(grifo nosso)
A ausência de sustentação oral é causa de nulidade da decisão proferida sem a comunicação à parte interessada da data do julgamento.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário, o que segue:
6.2 Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG nº 90/07, ao Sr. Ary Espíndola - Ex-Prefeito Municipal de Otacílio Costa, ao seu procurador Dr. Ruy Samuel Espíndola (OAB/SC nº 9189, com enederço profissional às fls. 67) e ao Município de Otacílio Costa/SC.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |