ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 03/07476944
Origem: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC
RESPONSÁVEL: Francisco de Assis Küster
Assunto: (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-01/02083487
Parecer n° COG-108/07

Recurso de Reexame. Administrativo. Licitação. Dispensa. Autorização da autoridade competente. Art. 38, caput, Lei 8666/93.

Por se tratar de situação excepcional, deve existir um maior rigor técnico nas hipóteses de dispensa, observando-se com maior cuidado as disposições legais pertinentes.

A autorização de dispensa da autoridade competente é exigência legal, determinada analogicamente pelo caput do art. 38 da Lei 8666/93, que busca fazer transparecer uma boa administração no sentido de se obter retidão e planejamento dos atos administrativos.

Julgamento e ordem de classificação das propostas. Necessidade. Art. 43, V da Lei 8666/93.

Insuficiente é a apresentação apenas da proposta vencedora, sendo necessário tornar público o julgamento e a ordem de classificação das propostas, inclusive em virtude do que dispõe o art. 64 §2º da Lei 8666/93, o qual estabelece que deverá ser chamado o licitante remanescente.

Habilitação e proposta de preço no mesmo envelope. Art. 3º, §3º e Art. 43, III, da Lei 8666/93.

A utilização de envelope único para habilitação e proposta implica na inidoneidade do certame, em razão do caráter transparente que a competição deve adquirir.

Não apreciação de recurso interposto por proponente. Art. 93, IX, da CF/88.

A Unidade fiscalizada comprovou através de documentos carreados aos autos que efetivamente procedeu à resposta e comunicação do recorrente, devendo-se, portanto, desconsiderar a restrição apontada.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Em conformidade com a Programação de Auditoria in loco do Tribunal de Contas (fls. 02), levou-se a efeito o delimitado no Plano de Auditoria Ordinária - disposto às fls. 03-10.

No Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.4/Nº 216/01 (fls. 11-31), propôs-se o seguinte:

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (fls. 32-33), posicionou-se no sentido de acompanhar o entendimento emitido pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

O Exmo. Sr. Auditor Relator Clóvis Mattos Balsini, tendo em vista a existência de irregularidades verificadas pela DCE, determinou a realização da Audiência do Responsável, com fulcro no art. 29, §1º da LCE nº 202/00 (fls. 34-36). Por conseguinte, o Ilmo. Sr. Francisco de Assis Küster recebeu o Ofício nº 1.903/TCE/DCE/02 (fls. 37) para que apresentasse Justificativas acerca das irregularidades apontadas pelo Corpo Técnico.

Às fls. 38 foi requerida a prorrogação do prazo de resposta por 30 (trinta) dias, o que foi deferido às fls. 40 e comunicado via Ofício nº 2828/TCE/DCE/02 às fls. 41.

As alegações de defesa foram apresentadas às fls. 42, bem como os documentos de fls. 43-78.

No Relatório de Reinstrução nº 71/TCE/DCE/INSP.IV/03 (fls. 80-91), após análise das informações apresentadas, sugeriu-se aplicar multa em decorrência das irregularidades detectadas.

Em seu Parecer nº 01303/MPTC/03 (fls. 93-95), o Ministério Público Especial, bem como o Relator do feito, o Exmo. Sr. Relator Auditor Clóvis Mattos Balsini - fls. 96-99, acompanharam o posicionamento do Corpo Técnico. E, através do Acórdão nº 1257/03, na Sessão Ordinária de 21/07/03, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 100-101, cita-se:

O Ofício nº 10.493/TCE/SEG/03 (fls. 102) comunicou o Ilmo. Sr. Francisco de Assis Küster acerca do Acórdão e o notifica para que adote as providências necessárias para comprovação do recolhimento da multa aplicada. Ainda, o Ofício nº 10.494/TCE/SEG/03 (fls. 103) informou o Ilmo. Sr. Carlos Rodolfo Schneider, Diretor-Presidente da CELESC S/A, na data de 14/08/03, a respeito do julgado.

Houve solicitação de prorrogação de prazo para Recorrer às fls.105, o que foi devidamente autorizado e confirmado através do Ofício nº 14303/TCE/SEG/03 (fls. 107).

Inconformado, o Ilmo. Sr. Francisco de Assis Küster interpôs Recurso de Reexame, nº REC - 03/07476944 (fls. 02-06), com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão. Juntou os documentos de fls. 07-120.

É o relatório.

    II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

    No que se refere à legitimidade, o Exmo. Sr. Francisco de Assis Küster, Presidente da CELESC S/A no período auditado, é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º, alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável, para interpor recurso na modalidade de Reexame.

    Quanto ao requisito da tempestividade o art. 80, da LCE nº 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reexame:

    Art. 80 O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no diário Oficial do Estado. (grifo nosso).

    Necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:

    Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.

    [...]

    §3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário Oficial do Estado.

    O recurso sob exame foi protocolizado na data de 14/10/03, enquanto a publicação do Acórdão nº 1257 ocorreu no dia 25/09/03. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência.

    A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LCE nº 202/00, porquanto, "interposto uma só vez por escrito". Também, o art. 139 da Resolução TC-06/01 assim determina:

    Art. 139. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez por escrito, pelo responsável ou interessado definidos no art. 133, §1º, a e b, e §2º, deste Regimento, ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso)

    Nesse sentido, leciona Vicente Greco Filho - Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 294:

    O cabimento do recurso significa a existência no sistema processual brasileiro do tipo de recurso que se pretende utilizar e a sua adequação, ou seja, a sua aplicabilidade à reforma da decisão impugnada, e também que a decisão seja recorrível. Assim, além de existir no sistema processual brasileiro como possível para determinada decisão, o recurso deve ser o próprio para atacar a decisão que gerou o gravame. Dois princípios norteiam o problema da adequação: o da unirrecorribilidade e o da fungibilidade dos recursos. O princípio da unirrecorribilidade esclarece que para cada decisão há apenas um recurso, cabendo à parte escolher o correto quando aparentemente há dúvida quanto ao cabimento. Não é possível a interposição de dois recursos concomitantemente contra a mesma decisão [...].

    (grifo nosso)

    Ainda, no que se refere ao seu cabimento, vejamos o conteúdo do art. 138 da Resolução TC-06/01:

    Art. 138. Da decisão proferida em processos de fiscalização de atos administrativos, inclusive contratos e atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.

    Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator Gerson dos Santos Sicca que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LCE nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.

    III. DAS RAZÕES RECURSAIS

    Em sua insurgência, expõe o Recorrente (fls. 04-06):

    - Resposta aos Itens 4, 5 e 8 - Tomadas de Preços 003/00 e 083/00

    (Ata de Julgamento não apresenta ordem de classificação das demais propostas)

    Os processos licitatórios nas modalidades de Tomadas de Preços de nºs 003/00 e 083/00 e Concorrência 087/00, após analisadas em auditoria com enfoque no exercício de 2000, procedida por este Tribunal de Contas, apresentaram idênticas restrições (não apresentar a ordem de classificação dos demais licitantes), contrariando exigência legal contida no inciso IV, art. 43 da lei 8.666/93.

    Informamos que tão logo notificados, empreendemos procedimentos para solucionar as restrições apresentadas. Assim, incluímos no Sistema de Suprimentos "SUPRI", especificamente na rotina das propostas, complementando o texto da Ata de Julgamento, onde já constavam as condições de adjudicação e desclassificação, (anexo 01).

    - Resposta Item 02 - Dispensa de licitação nº 168/00

    (Ausência de autorização da autoridade competente e recolhimento de propostas)

    - Da ausência de autorização da autoridade competente:

    Analisando o processo de Dispensa de licitação nº 168/00, cujo objeto é a contratação dos serviços de leitura de medidores para a cidade de São Miguel D'Oeste, verifica-se que está devidamente instruído com a competente autorização, conforme resta demonstrada a Solicitação de Suprimentos nº 337/00, respaldada pela Deliberação da Diretoria Colegiada de nº 198/00, (anexo 02).

    - Do recolhimento de novas propostas:

    Entendemos desnecessário a coleta de tantas outras propostas, posto que, restava claro a iminente possibilidade de interrupção dos serviços de leitura, o que impossibilitaria as arrecadações e faturamentos mensais futuros, concorrendo a um considerável prejuízo econômico, bem como, presentes estavam os pressupostos necessários a aplicação do art. 24, inciso IV da Lei 8.666/93, que subsidiam o caráter de exceção à regra geral, isentando a administração do regular procedimento de licitação.

    [...]

    - Resposta ao item 06 - Tomada de Preços 108/00

    (Documentos de habilitação e proposta dentro de um mesmo envelope)

    Reconhecemos o equívoco no procedimento adotado, que veio a afrontar o sigilo das propostas previsto no art. 3º, §3º, da Lei de Licitações. Posteriormente a notificação apresentada, passamos a adotar como procedimento regular a exigência em nossos editais, da apresentação da documentação de habilitação e proposta de preços, em envelopes distintos, sendo "A" e "B" respectivamente. (anexo 04)

    - Resposta ao item 09 - concorrência 060/00

    (Ausência de resposta aos recursos interpostos por Magigore Ltda e ACT Engenharia)

    - Quanto ao recurso impetrado pela empresa Magigore Ltda em 27/05/00, a Celesc manifestou-se pelo não-conhecimento de seus termos, face ao descumprimento do prazo previsto no §2º do art. 41 da lei de licitações, (anexo 05).

    - Quando ao recurso administrativo interposto pela ACT Engenharia, a Celesc resolveu por acatar o recurso, julgando-o improcedente, sendo tal decisão homologada pela Diretoria Colegiada através da Deliberação de nº 121/2000, em conformidade com os procedimentos legais habitualmente adotados.

    Entretanto, após a conclusão da tramitação interna do referido recurso, a Celesc laborou em equívoco quando acostou ao processo licitatório o recurso e demais documentos pertinentes, sem antes providenciar a publicidade do julgamento ao impetrante.

    Posteriormente, um segundo recurso foi interposto pela ACT Engenharia, resultando novamente em indeferimento, e as razões apresentadas ao impetrante, (anexo 06).

    1 DA ANÁLISE DAS MULTAS IMPOSTAS

    1.1 AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DO PROCESSO DE DISPENSA E DA NÃO-APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL DAS PROPOSTAS QUANDO DA DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº 168/00

    Neste item, o Corpo Técnico detectou irregularidade no que se refere à ausência da juntada da autorização para dispensa do certame, bem como da não-apresentação do original das propostas, situação que comporta infringência ao art. 38, caput e inciso IV, da Lei 8666/93, in verbis:

    Art. 38. O procedimento de licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

    [...]

    IV - original das propostas e dos recursos que a instruírem;

    (grifo nosso)

    Acerca da contratação direta vejamos a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes - Contratação Direta sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. 4. ed. p. 478-479:

    Após a primeira edição deste livro, o ilustrado Ministro Homero Santos, do TCU, demonstrou que o processo de contratação direta deve especificar os elementos previstos no art. 38, em plena consonância com o que vínhamos sustentando, cabendo destacar o seguinte excerto do voto:

    "Considero necessário, no entanto, tecer comentários adicionais sobre algumas ocorrências apontadas, com o intuito de reforçar, ainda mais, o posicionamento adotado pela Unidade Técnica.

    Nessa conformidade, aduzo, aos registros efetuados acerca da questão da abertura de processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação, sem a indicação do recurso orçamentário para a despesa, a ponderação de que, embora essas contratações diretas envolvam procedimentos especiais, pela sua natureza atípica, já que a regra é licitar, o gestor não pode deixar de observar determinadas formalidades, sob o risco de serem desrespeitados princípios básicos da Administração Pública.

    Além disso, o art. 38 da Lei nº 8666/93, ao disciplinar de forma genérica o procedimento licitatório, especifica as informações e os documentos que devem constar do processo respectivo [...].

    Observa-se, portanto, que o procedimento da licitação, em seu sentido lato, tal como consta da Lei, abrange tanto as contratações diretas como aquelas realizadas mediante prévia licitação, e não poderia ser diferente, uma vez que, na lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, o procedimento administrativo, no qual se inclui o licitatório, 'é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração' (in Direito Administrativo Brasileiro, 18. Ed., pág. 139).

    Ora, se o gestor tem por dever e objetivo garantir a contratação mais vantajosa para o órgão, os atos precedentes devem integrar apenas um processo, ao qual serão juntados, também, se for o caso, os elementos explicitados no parágrafo único, incisos I a III, do art. 26 da Lei nº 8.666/93.

    Nesse contexto, é de se concluir que inexistem processos autônomos de dispensa e inexigibilidade de licitação, sendo aplicável, portanto, à espécie, as disposições contidas no caput do art. 38 da referida norma legal, tal como defendido pela Unidade Técnica".

    O voto prima pela clareza, ao identificar que a decisão entre licitar ou não é um ato de um complexo procedimento que levará à contratação, sendo correta a exigência de que toda a documentação dos atos anteriores e posteriores à licitação devem constar do processo. [...]

    (grifo nosso)

    Portanto, correto o apontamento da Instrução ao abordar a falta da autorização para dispensa exigida no caput do art. 38 da Lei 8666/93. Ademais, ao se proceder à análise da documentação juntada às fls 75-76 do recurso, observa-se que inexiste nos autos referida autorização.

    O documento de fls. 75 nada mais é do que uma "Autorização de Suprimento" assinado pelo Diretor Técnico; o documento de fls. 76 trata de "Deliberação da Diretoria Técnica" que somente ratifica a contração já realizada. Assim, o que é exigido pelo dispositivo em destaque (caput do art. 38 da Lei nº 8.666/93) é a "autorização para dispensa" da autoridade competente, o que não se iguala a solicitar suprimentos, tampouco a ratificar ato passado.

    Por se tratar de situação excepcional, deve existir um maior rigor técnico nas hipóteses de dispensa, observando-se com maior cuidado as disposições legais pertinentes. Inclusive, não há como se dizer que a autorização de dispensa da autoridade competente seja exigência absurda, e sim questão que faz transparecer uma boa administração no sentido de se obter retidão e organização em seus atos, ponto crucial, inclusive, da Lei de Responsabilidade Fiscal - que deve ser seguida e respeitada pelos gestores públicos.

    Com efeito, no que se refere à exigência de apresentação do original das propostas a mesma é insubsistente, porquanto, se houve a dispensa do certame não há como se reclamar a respeito de uma documentação que, in casu, não teria qualquer finalidade.

    Por fim, em que pese haver sido desconsiderada essa última restrição, a sanção tende a permanecer, visto que subsistiu a primeira irregularidade apontada. Nesse sentido, interessante anotar o fato de se agregar diversas práticas tidas como ilegais em uma só sanção, posto que dificulta o critério a ser utilizado para se manter, ou não, uma multa - fato a ser ponderado pelo Exmo. Relator.

    1.2 DA AUSÊNCIA DO JULGAMENTO DAS DEMAIS PROPOSTAS E DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS - TOMADAS DE PREÇOS NºS. 003/00 E 083/00 E CONCORRÊNCIA Nº 087/00

    A respeito da irregularidade apontada e ora discutida, qual seja, a ausência do julgamento e da ordem de classificação das propostas, Jessé Torres Pereira Junior discorre - Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 453-454:

    À fase de habilitação segue-se a de exame das propostas, que culminará no seu julgamento e classificação de acordo com os fatores e critérios definidos no ato convocatório. Não basta à Comissão apontar a proposta mais vantajosa; deverá estabelecer a ordem de classificação de todas as propostas, porque tal será importante no caso de aplicação do art. 64, §2º (quando o vencedor não assinar o termo de contrato, a Administração convocará os licitastes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo, desde que nas mesmas propostas pelo primeiro classificado).

    O julgamento e a classificação das propostas é o ato final da Comissão. Isto feito, estará o processo em condições de subir à apreciação da autoridade que, superior à Comissão, será a competente para firmar o contrato em nome da Administração (o ordenado da despesa), [...].

    (grifo nosso)

    A Lei 8666/93 prevê a exigência do julgamento e classificação das propostas no inciso V de seu art. 43, cita-se:

    Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

    [...]

    V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

    (grifo nosso)

    É cristalina a importância dada pela legislação à necessidade de se proceder ao julgamento e classificação das propostas no certame, inclusive, com vistas à aplicação do §2º do art. 64 da Lei 8666/931. Portanto, a ausência dessa documentação implica em irregularidade.

    A Unidade apresentou documentação referente ao tema em destaque às fls. 08-73, o que efetivamente demonstra a sua preocupação em regularizar a situação, mas, de fato, nas licitações apontadas pelo Corpo Técnico, não houve a mesma atitude.

    Dessa forma, a irregularidade permanece.

    1.3 APRESENTAÇÃO NO MESMO ENVELOPE DA DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO E DE PROPOSTAS DE PREÇOS - TOMADA DE PREÇOS Nº 108/00

    Neste ponto, foram citados pela Diretoria Técnica os seguintes dispositivos legais (ambos da Lei 8666/93):

    Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

    [...]

    III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

    (grifo nosso)

    Acerca da ordem de abertura dos envelopes, disserta o já citado autor Jessé Torre Pereira Júnior - Op. cit., p. 452-453:

    Extrai-se das palavras do ilustre doutrinador que a observância desse procedimento importa em assegurar a transparência do certame. Portanto, a necessidade de apresentação das propostas em envelopes diversos é crucial para que se imponha a idoneidade da competição - já salientada no comentário supratranscrito.

    Com efeito, reconhece a Unidade fiscalizada o equívoco no procedimento adotado, ao se utilizar de envelope único para habilitação e proposta - o que fez com que regularizasse a situação nos demais certames. No entanto, em que pese o elogio à atitude corretiva da Unidade, o fato ocorreu e implicou na inobservância com a preocupação da idoneidade do certame e em desrespeito, também, aos demais competidores - além, é claro, da infração direta aos ditames do III do art. 43 e §3º do art. 3º, ambos da Lei nº 86666/93. Por conseguinte, permanece a restrição ora analisada.

    1.4 DA NÃO APRECIAÇÃO DE RECURSO INTERPOSTO POR PROPONENTE - CONCORRÊNCIA Nº 60/00

    Na restrição ora analisada, considerou-se como desrespeitado o art. 93, inciso IX da CF/88:

    Apontou-se como atingido o preceito constitucional de que toda decisão deve ser fundamentada (art. 93, IX, CF/88), bem como o direito à ampla defesa, em face da ausência de resposta a recursos interpostos na Concorrência de nº 60/00. Contudo, de maneira diversa ao ocorrido nas alegações apresentadas nos autos principais, nesta ocasião (interposição do recurso), a Unidade juntou a prova do alegado, vejamos:

    Em relação ao recurso interposto pela empresa Magigore Ltda, efetivamente ocorreu a manifestação, conforme se extrai da documentação acostada às fls. 105-107 da insurgência - que traz a resposta e a comunicação exigidas.

    Também, supriu a ausência de comprovação de suas alegações no recurso impetrado pela empresa ACT Engenharia; transcreve-se a argumentação apresentada (fls. 06):

    Quanto ao recurso administrativo pela ACT Engenharia, a Celesc resolveu por acatar o recurso, julgando-o improcedente, sendo tal decisão homologada pela Diretoria Colegiada através da Deliberação de nº 121/2000, em conformidade com os procedimentos habitualmente adotados.

    Entretanto, após a conclusão da tramitação interna do referido recurso, a Celesc laborou em equívoco quando acostou ao processo licitatório o recurso e demais documentos pertinentes, sem antes providenciar a publicidade ao impetrante.

    Posteriormente, um segundo recurso foi interposto pela ACT Engenharia, resultando novamente em indeferimento, e as razões apresentadas ao impetrante, (anexo 06).

    A documentação juntada às fls. 109-120 traz a tramitação abordada pela Unidade no processo de Licitação, culminando na resposta ao recurso e conseqüente comunicação à empresa recorrente.

    Portanto, passa-se a desconsiderar esta restrição.

    IV. CONCLUSÃO

    Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator dos autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:

      MARCELO BROGNOLI DA COSTA

    Consultor Geral