|
| Processo n°: | REC - 03/07465403 |
| Origem: | Fundação do Meio Ambiente - FATMA |
| RESPONSÁVEL: | Suzana Maria Cordeiro Trebien |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-03/00722630 |
| Parecer n° | COG-135/07 |
Recurso de Reexame. Administrativo. Licitação. Multas. Publicação da Dispensa de Licitação.
Nas hipóteses de dispensabilidade de Licitação em razão do valor reduzido, com fulcro nos incisos I e II do art. 24, da Lei nº 8.666/93, o caput do art. 26, do mesmo diploma legal, traz proposição que desobriga a publicação da dispensa então imposta.
Proposta. Vinculação. Ausência. Irregularidade.
É cristalina a importância atribuída pela legislação (arts. 54, §§1º e 2º, e art. 55, inciso XI, da Lei nº 8.666/93) e doutrina à presença da proposta no processo licitatório, porquanto vincula todo o certame, sendo que a ausência dessa documentação implica em irregularidade.
Autorização do Chefe do Executivo. Exigência legal.
A juntada de documentação legal que comprova a reclamada ratificação do Governador, nos termos do Decreto Estadual nº 611/95, faz sanar a restrição apontada.
Adequação dos termos do edital. Inserção de trecho legal. Convite. Adequação. Desnecessidade.
A imposição da transcrição completa do §3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93 ("Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertiennte ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas") demonstra excesso de formalidade, que, inclusive, não é exigido pela legislação pertinente.
A modalidade Convite possui o intuito de ser mais simplificada e não prescreve que seja publicado edital, posto que a convocação é realizada por escrito através de carta-convite (art. 21, §2º, inciso IV da Lei nº 8.666/93).
Configura-se em irregularidade a obstrução da participação de interessados nas condições exigidas pela Lei, ou, ainda, quando da ausência de fixação do instrumento convocatório em local propriado - isso sim, exigido pelo §3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93.
Termo Aditivo firmado com a mesma data do contrato original. Erro admonistrativo. Prova do alegado.
A documentação apresentada comprova a alegação de erro administrativo quando da transcrição da data, o que faz desnaturar o dito prejuízo ao princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da CF/88; art. 16, caput, da CE/89 e art. 3º, da Lei nº 8.666/93).
Ausência das CNDs das empresas contratadas. Comprovação da regularidade fiscal. Termo Aditivo. Necessidade.
Quando da renovação obrigacional, há necessidade de se observar todo o suporte de medidas utilizadas quando da assinatura do contrato original com vistas à garantia (ou até mesmo prevenção) de que o interesse público não será perturbado - entre elas, a situação de regularidade fiscal, prevista no notório art. 29 da Lei nº 8.666/93, durante toda a execução convencional (art. 55, inciso XIII, da lei nº 8.666/93).
A própria CF/88, em seu art. 195, §3º, estabelece estar vetada de contratar com o poder público a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social.
Senhor Consultor,
Em conformidade com a Programação de Auditoria in loco do Tribunal de Contas (fls. 02), levou-se a efeito o delimitado no Plano de Auditoria Ordinária - disposto às fls. 03-14.
No Relatório de Auditoria nº DCE/INSP.1/Nº 023/03 (fls. 16-27), propôs-se a realização de Audiência, nos termos do art. 29, §1º, da LCE nº 202/00, da Ilma. Sra. Suzana Maria Cordeiro, Responsável à época, para apresentar suas Justificativas no tocante às irregularidades constatadas.
O Exmo. Sr. Auditor Relator Clóvis Mattos Balsini, tendo em vista a existência de irregularidades verificadas pela DCE, determinou a realização da Audiência da Responsável, com fulcro no art. 29, §1º da LCE nº 202/00 (fls. 28).
Por conseguinte, a Ilma. Sra. Suzana Maria Cordeiro Trebien recebeu o Ofício nº 4787/TCE/DCE/03 (fls. 29) para que apresentasse Justificativas acerca das irregularidades apontadas pelo Corpo Técnico - às fls. 31 está acostado o AR referente à comunicação em comento. No entanto, não houve resposta.
No Relatório de Reinstrução nº 120/TCE/DCE/INSP.1/03 (fls. 32-43), após análise das informações apresentadas, sugeriu-se aplicar multa em decorrência das irregularidades detectadas.
Em seu Parecer nº 01512/MPTC/03 (fls. 45-48), o Ministério Público Especial, bem como o Relator do feito, o Exmo. Sr. Relator Auditor Clóvis Mattos Balsini - fls. 49-52, acompanharam o posicionamento do Corpo Técnico. E, através do Acórdão nº 1472/03, na Sessão Ordinária de 18/08/03, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 53-54, cita-se:
O Ofício nº 12.122/TCE/SEG/03 (fls. 55) comunicou à Ilma. Sra. Suzana Maria Cordeiro Trebien acerca do Acórdão e a notifica para que adote as providências necessárias para comprovação do recolhimento da multa aplicada - Aviso de Recebimento juntado às fls. 57. Ainda, o Ofício nº 12.123/TCE/SEG/03 (fls. 56) informou ao Ilmo. Sr. Sérgio José Grando, Diretor-Geral da FATMA na data de 12/09/03, a respeito do julgado.
Inconformada, a Ilma. Sra. Suzana Maria Cordeiro Trebien interpôs Recurso de Reexame, nº REC 03/07465403 (fls. 02-04), com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão. Juntou os documentos de fls. 05-38.
É o relatório.
No que se refere à legitimidade, a Exma. Sra. Suzana Maria Cordeiro Trebien, Diretor-Geral da FATMA no período auditado, é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º, alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável, para interpor recurso na modalidade de Reexame.
Quanto ao requisito da tempestividade o art. 80, da LCE nº 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reexame:
Art. 80 O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no diário Oficial do Estado. (grifo nosso).
Necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário Oficial do Estado.
O recurso sob exame foi protocolizado na data de 14/10/03, enquanto a publicação do Acórdão nº 1472 ocorreu no dia 02/10/03. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LCE nº 202/00, porquanto, "interposto uma só vez por escrito". Também, o art. 139 da Resolução TC-06/01 assim determina:
Art. 139. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez por escrito, pelo responsável ou interessado definidos no art. 133, §1º, a e b, e §2º, deste Regimento, ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso)
Nesse sentido, leciona Vicente Greco Filho - Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 294:
O cabimento do recurso significa a existência no sistema processual brasileiro do tipo de recurso que se pretende utilizar e a sua adequação, ou seja, a sua aplicabilidade à reforma da decisão impugnada, e também que a decisão seja recorrível. Assim, além de existir no sistema processual brasileiro como possível para determinada decisão, o recurso deve ser o próprio para atacar a decisão que gerou o gravame. Dois princípios norteiam o problema da adequação: o da unirrecorribilidade e o da fungibilidade dos recursos. O princípio da unirrecorribilidade esclarece que para cada decisão há apenas um recurso, cabendo à parte escolher o correto quando aparentemente há dúvida quanto ao cabimento. Não é possível a interposição de dois recursos concomitantemente contra a mesma decisão [...].
(grifo nosso)
Ainda, no que se refere ao seu cabimento, vejamos o conteúdo do art. 138 da Resolução TC-06/01:
Art. 138. Da decisão proferida em processos de fiscalização de atos administrativos, inclusive contratos e atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator Wilson Rogério Wan-Dall que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LCE nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
Em sua insurgência, expõe a Recorrente (fls. 02-04):
a) - Ausência de publicação no DOE
A comunicação da dispensa de licitação nº 18/02, que deu origem ao contrato nº 12/02 foi publicada, conjuntamente com o extrato do contrato no DOE nº 16.952 de 27 de julho de 2002, cópia em anexo.
b) - Ausência da proposta da empresa contratada
Estamos encaminhando em anexo, cópia da proposta da empresa Elevadores Atlas Schindler que deu origem ao contrato nº 12/02 firmado entre a respectiva empresa e esta Fundação, conforme ofício de nº 08 de outubro de 2003 da empresa, cópia em anexo.
c) - Orientações pela DIAM não acatadas pela FATMA
A Secretaria de Estado da Administração, através da Diretoria da Administração de Materiais, após análise da minuta do convite nº 16/02 sugeriu que a FATMA fizesse adequação quanto a participação de interessados no processo licitatório. Deveria constar do presente edital que poderiam participar os "que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas", desde que cadastrados.
Quando do retorno destas informações deveriam ser feitas as alterações solicitadas, mas por erro administrativo, as mesmas não foram feitas na versão final do Edital.
Desta forma, a não inclusão no edital da alteração sugerida pela DIAM não implicou na inibição da participação de interessados no referido Convite.
Com relação a autorização do Excelentíssimo Senhor Governador informamos que, a realização das despesas do convênio firmado entre a ANEEL/FATMA (recursos a fundo perdido) foram autorizadas através da nota técnica nº 114 de 22 de janeiro de 2002. Cópia em anexo.
d) Aditivo firmado com a mesma data do contrato original
A data do Termo Aditivo repetiu a data do Contrato original por erro administrativo, de vez que, deveria ter constatado a data da assinatura com efeitos retroativos à data do contrato, já que findou-se em parecer técnico emitido pelo DEOH aprovando a prorrogação de prazo, acréscimo de obras e valores, no contrato original. Entretanto em face do parecer do DEOH que aprovou as alterações elaboradas, o erro na data não prejudicou a execução do contrato e o andamento da obra, de vez que, ocorreram conforme o parecer técnico mencionado. Como pode ser constatado nas cópias dos pareceres DEOH, em anexo, a data dpo termo aditivo jamais poderia ter a mesma do contrato, tendo vista que os pareceres foram aprovados em outubro e novembro de 2002 e o termo está com data de agosto. Logo, nota-se que ocorreu na realidade erro administrativo na elaboração do documento.
e) - Ausência das CNDs das empresas contratadas
Estamos encaminhando em anexo, cópias das certidões negativas das empresas Back Serviços Especializados e BESC S/A (Agência Conag).
1 DA ANÁLISE DAS MULTAS IMPOSTAS
1.1 AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO NO DOE
Neste item, o Corpo Técnico detectou irregularidade no que se refere à ausência de publicação da Dispensa de Licitação nº 18/02 (referente ao contrato nº 12/02), situação que comporta infringência ao art. 26, caput, da Lei 8666/93 (com redação dada pela Lei nº 9648/98), in verbis:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (grifo nosso)
Acerca da exigência legal da publicação como condição de eficácia do ato, vejamos a doutrina de Jessé Torres Pereira Junior - Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 312:
A Administração deve sempre explicitar os motivos (razões de fato e de direito) que a levam a não licitar além da motivação expressa ("A motivação do ato administrativo não precisa estar expressa nele mesmo, sendo bastante o indicativo da fonte de suas razões" - STJ, 1] Seção, ac. unân. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 06.03.95, pág. 4.281), o ato que autoriza a aquisição direta há de ser submetido à autoridade superior, para ratificação e publicação (esta é a exigência que a legislação anterior não fazia), sem o que não produzirá efeito. Vale dizer, o ato existirá e poderá estar íntegro (planos da existência e da validade), mas, no plano da eficácia, penderá de ratificação e publicação para que a Administração possa contratar. (grifo nosso)
Trata-se, assim, de ato administrativo complexo, em que "várias vontades se conjugam para integrar o ato" (IBIDEM., FAGUNDES apud PEREIRA JUNIOR, p. 26), em que a publicação traz como conseqüência a sua eficácia.
No entanto, o dispositivo supratranscrito deixa claro que as exigências ali dispostas são aplicáveis às "dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25".
Ao se proceder à analise da documentação acostada às fls. 06 dos autos recursais, em que ocorreu a publicação do extrato do contrato, descatam-se os seguintes elementos: valor mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais) e vigência 22/07/02 a 31/12/02; portanto, a hipótese em questão trata da dispensa enquadrada no inciso II do art. 24 da Lei 8666/93. Consequentemente, inexiste a obrigatoriedade da publicação, porquanto o próprio caput do art. 26 não impõe tal prescrição para a hipótese em comento (inciso II do art. 24 da Lei 8666/93).
Interessante frisar que a hipótese de dispensabilidade em razão do valor reduzido aborda um importante preceito, qual seja, o da economicidade, posto que, se a situação visa à economia, seria incoerente realizar gastos que minassem a intenção primeira do legislador. Nesse sentido, são os comentários de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes - Contratação Direta sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. 4. ed. p. 223:
[...], a lei estabelece ser dispensável a licitação segundo uniforme doutrina, em razão do valor do objeto a ser contratado. O custo do procedimento para assegurar os valores jurídicos que determinam a licitação devem ser coordenados com os demais princípios do Direito, inclusive o princípio constitucional da economicidade, que deve nortear os atos administrativos.
O reduzido valor do objeto a ser contratado colocaria em conflito o princípio da licitação o princípio da licitação e o da economicidade, ensejando um gasto superior à vantagem direta aferível pela Administração, decidindo o legislador, à vista do interesse público, pela prevalência do segundo. (grifo nosso)
Marçal Justen Filho também procede à análise do tema - Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 1999. 6. ed. p. 222-223:
a) custo econômico da licitação: quando o custo econômico da licitação for superior ao benefício dela extraível da licitação (incs. I e II);
[...]
A pequena relevância econômica da contratação não justifica gastos com uma licitação comum. A distinção legislativa entre concorrência, tomada de preços e convite também se filia à dimensão econômica do contrato. A lei determinou que as formalidades prévias deverão ser proporcionais às peculiaridades do interesses e da necessidade pública. Por isso, tanto mais simples serão as formalidades e mais rápido o procedimento licitatório quanto menor for o valor a ser despendido pela Administração Pública. (grifo nosso)
Logo, passa-se a desconsiderar esta restrição.
1.2 AUSÊNCIA DA PROPOSTA DA EMPRESA CONTRATADA
A respeito da irregularidade apontada e ora discutida, qual seja, a ausência da proposta da empresa contratada, com o fito de dar suporte à lavratura do ato firmado (contrato nº 12/02 - fls. 03), Jessé Torres Pereira Junior discorre com a seguinte titulação: vinculação do edital à proposta - Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 552-553:
Todos os contratos e atos negociais da Administração, quando precedidos de licitação (posto que haverá aqueles em que se afasta o certame por dispensável, inexigível ou vedado, ou, ainda, porque incompatível com a natureza da prestação contratada, como, por exemplo, na cessão de uso de bem público entre entes ou entidades da Administração Pública), reproduzirão os direitos, obrigações e responsabilidades que hajam sido definidos nos respectivos atos convocatórios e nas propostas vencedoras. É o núcleo do comando inscrito no §1º do art. 54, do que exsurge que tais contratos não poderão abrigar cláusulas discrepantes das condições e exigências previamente estabelecidas no edital (ou carta-convite) ou das lançadas pela empresa adjudicatária da sua proposta.
Vale dizer que o ato convocatório e a proposta vinculam o contrato que se lhes seguirá, tanto para a Administração contratante, que não poderá inovar em suas cláusulas, quanto para a empresa contratada, que não se poderá esquivar de atender aos termos da convocação e de sua própria proposta. Daí o caráter intuitu personae dos contratos da Administração, que não se apaga mesmo que estes decorram de adjudicação direta, já que, neste caso, sublinha o §2º do mesmo art. 54, reforçado no art. 55, XI, haverá vinculação das cláusulas "aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta".
Segue-se que, seja qual for a gênese do contrato (precedido ou não de certame competitivo), Administração contratante e empresa contratada estarão sempre jungidas aos direitos e obrigações fixados no respectivo processo administrativo, em cujos atos deverão estar entranhados o ato de adjudicação (resultante ou não de licitação) e a proposta acolhida.
O imperativo do §2º do art. 54 sepulta hesitação que se pudesse ter com respeito ao modo de cumprir-se o art. 26 da Lei nº 8.666/93. Parece induvidoso que este somente restará cabalmente obedecido se a dispensa ou a inexigibilidade da licitação for proclamada por ato administrativo formalmente expedido, pela autoridade competente, nos autos do processo administrativo em foi produzida a demonstração de que cuida o parágrafo único do mencionado art. 26.
(grifo nosso)
A Lei 8666/93 prevê a exigência em comento nos §§ 1º e 2º do art. 54, cita-se:
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
§2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
(grifo nosso)
Também, o inciso XI do art. 55 da Lei nº 8666/93 salienta a relação de vinculação entre o contrato firmado e a proposta apresentada:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
(grifo nosso)
É cristalina a importância dada pela legislação e doutrina à presença da proposta no processo licitatório - o que vincula todo o certame. Portanto, a ausência dessa documentação implica em irregularidade.
A Unidade apresentou documentação referente ao tema em destaque às fls. 08-09. No entanto, o Ofício data de 08/10/03 e, se a proposta vincula o contrato, nas formas dos dispositivos supratranscritos, deveria ter sido juntada ao respectivo processo licitatório antes de ser firmado o próprio contrato (contrato nº 12/02), que, conforme consta às fls. 03, foi publicado seu extrato (em conformidade com o disposto no parágrafo único do art. 61 da Lei 8666/931) na data de 22/07/02 - portanto, antes da apresentação da proposta (08/10/03); ou seja, algo incoerente, pois perde sua finalidade precípua, qual seja, vincular o contrato à proposta (§2º do art. 54 da Lei 86666/93).
Ademais, seria a juntada de "proposta" (na data de 08/10/03 - fls. 08) para contrato já findo? Com vigência entre 01/06/02 a 31/05/03 (fls. 09). E ainda, a suposta proposta traz essa data de vigência, enquanto o publicado no DOE diz que o contrato nº 12/02 esteve vigente entre 22/07/02 a 31/12/02 (fls. 06). São, portanto, informações contraditórias.
Dessa forma, a irregularidade permanece.
1.3 ORIENTAÇÕES DA DIAM (DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO DE MATERIAIS) NÃO ACATADAS PELA FATMA
Neste ponto, foram abordadas duas questões pela Diretoria Técnica: ausência de autorização do Chefe do Poder Executivo, bem como adequar-se ao §3º do art. 22 da Lei 8666/93.
No que se refere à ausência de autorização do Chefe do Poder Executivo, a Unidade juntou a documentação de fls. 11-14, que, com efeito, faz suprir tal apontamento, porquanto traz a confirmação "de acordo" do Governador, então exigida pelo Decreto Estadual nº 611/95. Portanto, se há a ratificação do Governador não ocorreu a dita infringência ao referido Diploma Legal.
Quanto à adequação do processo licitatório referente ao Convite nº 16/02, na seguinte questão: "além dos convidados, §3º do art. 22 da lei nº 8666/932, estende aos demais interessados, porém, deverão demonstrar interesse com 24 hs. de antecedência da apresentação das propostas" (fls. 34), observa-se um excesso de formalidade, que, inclusive, não é expressamente exigido pela legislação em comento.
Não há como se argumentar que houve infringência direta à disposição legal apenas por não se proceder à recomendação da DIAM para inserir o citado trecho do §3º do art. 22 da Lei 8666/93.
Inclusive, trata-se da modalidade Convite, que possui o intuito de ser mais simplificada e, além disso, não exige a publicação de edital. Maria Sylvia Zanella Di Pietro disserta a respeito - Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 318-319:
É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (art. 21, §2º, V), por meio da chamada carta-convite. No entanto, a Lei nº 8.666 inovou ao permitir que participem da licitação outros interessados, desde que cadastrados e manifestem seu interesses com a antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. A medida contribui para aumentar o rol de licitantes, mas torna mais complexo um procedimento que se caracteriza e se justifica por sua maior simplicidade, [..].
Apenas considerar-se-ia um problema se fosse comprovada a obstrução da participação de interessados naquela condição, ou ainda, a ausência de fixação do instrumento convocatório em local apropriado - isso sim, exigido pelo §3º do art. 22 da Lei 8.666/93.
É a própria legislação (Lei 8666/93) que traz a permissão, sendo desnecessária a exigência da transcrição ipsis litteris do dispositivo em voga. Seria interessante, portanto, uma recomendação para que a Unidade passasse a observar tal solicitação, tendo em vista que não se averiguou efetivo desrespeito a dispositivo legal.
Portanto, passa-se a desconsiderar esta restrição.
1.4 ADITIVO FIRMADO COM A MESMA DATA DO CONTRATO ORIGINAL
Apontou-se como atingido o princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da CF/88, art. 16, caput, da CE/89 e art. 3º, da Lei nº 8666/93), posto que "o Aditivo nº 01/02 ao Contrato nº 18/02, que visa a edição de serviços referentes à reforma do 1º pavimento da sede da Fatma, foi firmado na mesma data do contrato, ou seja, retroagido para 15/08/02, enquanto a empresa JK Engenharia de Obras Ltda., solicitou esta prorrogação, em data posterior, 23/10/02 [...]" (fls. 34). Em que pese a importância dos dispositivos dados como feridos, averiguou-se, a partir da análise dos documentos anexados ao Recurso, que procede a defesa da Recorrente.
Argumenta a Unidade a ocorrência de erro administrativo na data da assinatura que consta no Termo Aditivo ao Contrato nº 18/02. Contudo, nesta ocasião (interposição do recurso), a Recorrente trouxe prova do alegado, vejamos:
A documentação juntada às fls. 16-25 traz a tramitação abordada pela Unidade quanto aos procedimentos referentes ao Termo Aditivo ao Contrato em comento e, com efeito, os pareceres relacionados estão todos datados de forma coerente (com data posterior ao Contrato original), do que se conclui que apenas houve erro quando da transcrição da data no referido documento. Ademais, não há prova de que esse equívoco trouxe prejuízo para a execução da obra, tampouco quanto aos valores concernentes.
Por conseguinte, não subsiste a restrição ora analisada.
1.5 AUSÊNCIA DAS CNDS DAS EMPRESAS CONTRATADAS
Neste item, foram considerados como desrespeitados os seguintes dispositivos legais, ambos da Lei nº 8666/93: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
[...]
III - prova de regularidade para com a Fazenda federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Findo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
No entanto, os documentos apresentados não satisfazem as exigências legais, uma vez que as certidões apresentadas possuem diversas datas, algumas de janeiro de 2003, de fevereiro de 2003 (fls. 28) e até de março de 2003 (fls. 27), há também com validade limitada a 19/12/2002 (fls. 33 e 37) - o que a faz inútil para um aditivo firmado em data posterior - entre outras.
De toda essa análise, denota-se que a providência não foi realizada com a antecedência devida, ou melhor, com o fito de instruir o Termo Aditivo - um deles firmado na data de 26/12/02 e, o outro, na data de 27/12/02, porquanto, visualizam-se certidões juntadas de maneira aleatória.
O que se visa é salientar a importância acerca do controle da regularidade fiscal pelas Unidades, inclusive de forma precípua quando da assinatura de Termo Aditivo, com o fito de dar maior segurança às relações contratuais firmadas pela Administração Pública. Dessa forma, quando da renovação obrigacional, há necessidade de se observar todo o suporte de medidas utilizadas quando da assinatura do contrato original com vistas à garantia (ou até mesmo prevenção) de que o interesse público não será perturbado - entre elas, a situação de regularidade fiscal prevista no notório art. 29 da Lei nº 8666/93.
A própria CF/88 disciplina sobre a matéria:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[...]
§3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais creditícios. (grifo nosso)
Explana-se, portanto, um raciocínio lógico e contínuo, quanto à exigência das contratadas se manterem quites com todas as obrigações por ela assumidas, na forma do art. 55, XIII, da Lei nº 8666/93. Acerca do citado dispositivo legal, comenta Jessé Torres Pereira Júnior - IBIDEM, p. 555-556:
A abrangência da norma é mais ampla. Todos os contratos, diz ela, devem conter as cláusulas que menciona, o que se estende aos administrativos e aos de figuração privada (estes, no que couber, consoante indicado no art. 62, §3º), seja na Administração direta ou nas entidades integrantes da Administração indireta.
Tais cláusulas são inerentes ao regime ao regime jurídico estabelecido na lei, de sorte que estarão presentes mesmo nos contratos formalizados por instrumentos outros que não o termo (v. Art. 62, caput e §§ 1º, 2º e 4º). Isto significa que até nas aquisições cujo veículo das vontades concertadas não comporte redação sob a forma de cláusulas (como a nota de empenho, por exemplo), a Administração contratante e o fornecedor contratado estarão sujeitos aos incisos do art. 55 que sejam aplicáveis, independentemente de previsão contratual expressa em cada caso. Assim, a Administração poderá valer-se das sanções administrativas e das hipóteses de rescisão unilateral referidas nos incisos VII e IX; ou observará o dever de pagar com correção monetária, conforme estipulado no inciso III; ou o contratado deverá atender à obrigação de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas quando da licitação (inciso XIII).
Tenha-se em mente que o contrato, como acordo de vontades , não se confunde com o instrumento que o materializa. O comando do art. 55 dirigi-se ao conteúdo mínimo obrigatório do acordo, e, não apenas , ao que deva ser escrito neste ou naquele instrumento por meio do qual
Serão reveladas as condições resultantes das vontades dos contraentes. O instrumento variará, nos termos do art. 62; a vontade pactuada estará sempre submetida àquele conteúdo mínimo qualquer que seja o veículo de sua formalização. Que poderá até ser verbal, na hipótese do art. 60, parágrafo único, ainda assim sujeitando-se ao conteúdo do art. 55.
[...] Seja como for, todo contrato celebrado pela Administração apresenta a estrutura definida no art. 55, na qual se encontram cláusulas que se impõem igualmente aos contratos públicos de figuração privada, nada obstante a predominância, nestes, de regime de direito privado (tais como as dos incisos V, XI e XIII, por exemplo). (grifo nosso)
Este Egrégio Tribunal já tratou do tema no Parecer COG- 351/04, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Guilherme da Costa Sperry, CON - 04/04861849:
Do corpo do Parecer se extrai:
O nosso entendimento é corroborado pelo Tribunal de Contas da União, que orientou nesse sentido nas decisões nº 559/2001 e Acórdão nº 1.922/2003, de 26.08.2003, publicado no DOU nº 170, de 03.09.2003, cujo Relator, Ministro Humberto Guimarães Souto proferiu voto no seguinte sentido, verbis:
"Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo ao Tribunal de Contas da União que:
I) no mérito, considere a representação parcialmente procedente;
II.a) determine à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que oriente suas unidades regionais quanto à necessidade da exigência, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social (INSS e SRF), para com o FGTS (CEF) e para com a Fazenda Federal (SRF e PGFN), em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), à Lei nº 8.666/93 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), à Lei nº 8.036/90 (art. 27, "a"), à Lei nº 9.012/95 (art. 2º), à Lei nº 8.212/91 (art. 47), ao Decreto nº 612/92 (art. 16 e parágrafo único, art. 84, inciso I, alínea "a" e § 10, alíneas "a" e "b"), ao Decreto-lei nº 147/67 e à Decisão nº 559/2001 - TCU - Plenário; (sem grifo no original)
Na Sessão Ordinária de 21/02/05, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Auditor Altair Debona Castelan, a Decisão nº 194 confirmou o entendimento firmado por esta Consultoria Geral, cita-se:
Toda essa altercação culminou no Prejulgado nº 1622 (com conteúdo conforme o Parecer COG supramencionado):
Nos editais de licitação deve ser exigida a comprovação da regularidade fiscal para com a Fazenda Municipal, Fazenda Estadual, Seguridade Social, FGTS e Fazenda Federal (Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais e Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União), em observância à Constituição Federal (art. 195, §3º), à Lei Federal nº 8.666/93 (art. 29, incisos III e IV), à Lei nº 8.036/90 (art. 27, "a"), à Lei nº 9.012/95 (art. 2°), à Lei nº 8.212/91 (art. 47) e ao Decreto-lei nº 147/67 (art. 62).
Inclusive, há o reforço na exigência referente às Contribuições Sociais (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), porquanto o não recolhimento desses itens pode culminar na responsabilidade subsidiária de órgão ou entidade da Administração.
Ainda, quanto ao caráter educativo da documentação demandada, cita-se Marçal Justen Filho - IBIDEM. p. 300-301:
A exigência de regularidade fiscal representa forma indireta de reprovar a infração às leis fiscais. Rigorosamente, poderia tratar-se de meio indireto de cobrança de dívidas, o que poria em questão a constitucionalidade das exigências. Observe-se que o STF tem jurisprudência firme, no sentido de que a irregularidade fiscal não pode acarretar a inviabilização do exercício de atividades empresariais. Deve admitir-se, porém, a possibilidade de o ente público recusar contratação com o sujeito que se encontre em situação de dívida perante ele. Mas a exigência da Lei, no caso de licitação, não é inconstitucional. A própria Constituição alude a uma modalidade de regularidade fiscal para fins de contratação com a Administração Pública (art. 195, §3º).
Tendo em vista a importância da documentação exigida, mantém-se a restrição apontada.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator dos autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
Consulta. Direito Administrativo. Licitação. Certidões exigíveis em edital de licitação e durante a execução do contrato.
Nos editais de licitação deve ser exigida a comprovação da regularidade fiscal para com a Fazenda Municipal, Fazenda Estadual, Seguridade Social, FGTS e Fazenda Federal (Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais e Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União), em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), à Lei nº 8.666/93 (arts. 29, incisos III e IV), à Lei nº 8.036/90 (art. 27, "a"), à Lei nº 9.012/95 (art. 2º), à Lei nº 8.212/91 (art. 47), e ao Decreto-lei nº 147/67 (art. 62);
A Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais, expedida pela Receita Federal, e a Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União, emitida pela Procuradoria da Fazenda Nacional não se excluem, mas se complementam, motivo pelo qual a não apresentação de qualquer uma delas implica inabilitação do licitante;
A verificação da regularidade da documentação também deve ser efetuada mensalmente durante a execução do contrato, sobretudo em relação ao recolhimento de Contribuições Sociais (INSS) e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS para evitar uma possível responsabilidade subsidiária de órgão ou entidade da Administração caso ocorra o não recolhimento por parte da prestadora dos serviços. (grifo nosso)
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1°, XV, da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:
6.2.1. Nos editais de licitação deve ser exigida a comprovação da regularidade fiscal para com a Fazenda Municipal, Fazenda Estadual, Seguridade Social, FGTS e Fazenda Federal (Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais e Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União), em observância à Constituição Federal (art. 195, §3º), à Lei Federal n. 8.666/93 (art. 29, incisos III e IV), à Lei n. 8.036/90 (art. 27, "a"), à Lei n. 9.012/95 (art. 2°), à Lei n. 8.212/91 (art. 47) e ao Decreto-lei n. 147/67 (art. 62);
6.2.2. A Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais, expedida pela Receita Federal, e a Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União, emitida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não se excluem, mas se complementam, motivo pelo qual a não-apresentação de qualquer uma delas implica inabilitação do licitante, sendo suas apresentações necessárias ainda que não expressamente conste do edital;
6.2.3. A verificação da regularidade da documentação também deve ser efetuada mensalmente durante a execução do contrato, sobretudo em relação ao recolhimento de Contribuições Sociais (INSS) e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS para evitar uma possível responsabilidade subsidiária de órgão ou entidade da Administração caso ocorra o não-recolhimento por parte da prestadora dos serviços.
6.3. Revogar o Prejulgado n. 345, de 07/02/1996, exarado no Processo n. CON-1482901/55.
6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG n. 351/2004, ao Consulente e às Diretorias de Controle da Administração Estadual e dos Municípios, deste Tribunal de Contas.
A Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais, expedida pela Receita Federal, e a Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União, emitida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não se excluem, mas se complementam, motivo pelo qual a não-apresentação de qualquer uma delas implica inabilitação do licitante, sendo suas apresentações necessárias ainda que não expressamente conste do edital.
A verificação da regularidade da documentação também deve ser efetuada mensalmente durante a execução do contrato, sobretudo em relação ao recolhimento de Contribuições Sociais (INSS) e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS para evitar uma possível responsabilidade subsidiária de órgão ou entidade da Administração caso ocorra o não-recolhimento por parte da prestadora dos serviços.
IV. CONCLUSÃO
6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LCE nº 202/00, interposto contra o Acórdão nº 1472/03, exarado na Sessão Ordinária de 18/08//03, nos autos do Processo nº ALC 03/00722630, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
6.1.1. cancelar as multas constantes dos itens 6.2.1, 6.2.3 e 6.2.4 da decisão recorrida; e, conseqüentemente, modificar os itens 6.1.1. e 6.2.2. da decisão recorrida que passam a ter a seguinte redação:
6.1.1. regulares o Convite n. 16/02 (e Contrato n. 20/02 e seu Aditivo n. 01/02), a Dispensa de Licitação n. 18/02, a Inexigibilidade de Licitação n. 19/02, a Dispensa de Licitação n. 32/02, o Contrato n. 21/02 e os Aditivos a Contratos ns. 01/02 (ao CO-09/02), 01/02 (ao CO-15/00) e 01/02 (ao CO-18/02);
6.1.2. irregulares, o Contrato n. 12/02, os Aditivos ns. 01/02 (ao CO-14/00) e 01/02 (ao CO-17/99).
6.1.2. inserir o item 6.2.3. na decisão recorrida:
6.2.3. não adequação do edital de Convite ao estabelecido no §3º do art. 22 da Lei nº 8666/93.
6.1.3. ratificar os demais termos da decisão recorrida.
6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG nº 135/07, à Sra. Suzana Maria Cordeiro Trebien - Ex-Diretora-Geral da Fundação do Meio Ambiente - FATMA e à Fundação do Meio Ambiente - FATMA.
COG, em 22 de março de 2007
KARINE DE SOUZA ZEFERINO
FONSECA DE ANDRADE
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
2 Art. 22. Omissis.
§3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.