|
| Processo n°: | CON - 06/00500985 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul |
| Interessado: | Moacir Antonio Bertoldi |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-113/07 |
Consulta. Constitucional. Administrativo. Servidor celetista concursado. Reintegração. Determinação judicial. Regime Jurídico Único. Instituição. Estatutário. Enquadramento.
Os servidores concursados que foram exonerados antes da instituição do regime estatutário municipal, mas reintegrados por determinação judicial, devem ser enquadrados no cargo equivalente à função que anteriormente exerciam e têm direito de gozar de todas as prerrogativas concedidas pela lei desde o momento em que a norma entrou em vigor.
Consulta. Constitucional. Servidor. Art. 19, ADCT. Licença-prêmio. Previsão no Estatuto dos Servidores Públicos. Concessão. Impossibilidade.
Os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT não têm direito à licença-prêmio quando o benefício está assegurado no Estatuto dos Servidores Municipais, dado que a norma se destina exclusivamente aos ocupantes de cargos de provimento efetivo.
Senhor Consultor,
Trata-se de Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, Sr. Moacir Antônio Bertoldi, relativa ao enquadramento de servidores reintegrados aos quadros do município por força judicial em data posterior à entrada em vigor da lei que instituiu o regime jurídico único e, sobre a possibilidade dos servidores celestistas estáveis por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República receberem licença-prêmio.
"...
- Havendo servidores públicos municipais que não foram enquadrados na forma da Constituição Federal e legislação municipal vigente, questionamos na forma que segue:
A - Pode a administração atual oferecer aos servidores concursados atualmente regidos pelo regime celetista o direito de opção pelo regime estatutário?
Consulta ainda, em caso positivo de conferir-lhes o direito de opção pelo regime estatutário, pode tal opção ser retroativa à 1994?
B - Os servidores estáveis regidos pelo regime celetista que não optaram pelo regime estatutário, com fundamento no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988 têm direito à licença-prêmio, conforme os demais servidores regidos pelo regime estatutário?
Em caso afirmativo, a contagem do prazo para início ao direito desta Licença-Prêmio retroage a 1988 ou a partir de 1994 quando foi instituído o regime jurídico único dos servidores públicos municipais conforme Lei Complementar nº 003/193, de 22/03/1993?
..."
Considerando que a Consulta vem firmada pelo Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, Sr. Moacir Antônio Bertoldi, tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, consoante o disposto nos artigos 103, II e 104, III, da Resolução nº TC-06/2001, desta Corte de Contas.
Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105 do referido Regimento.
4.1. Enquadramento de servidores:
Para que se possa responder ao questionamentos do consulente é necessário apresentar um arrazoado acerca das formas de contratação na Administração Pública.
Neste sentido, vamos traçar primeiramente um histórico acerca do tema.
Antes da Constituição da República de 1988, ainda sob os auspícios da Carta Ditatorial de 1967, entendia-se que o concurso público estava restrito à primeira investidura, sendo permitido o acesso ou ascensão para outros cargos sem a prestação de concurso público externo. Nessa época, também era comum a contratação de servidores sem concurso público por indicação política, ou prorrogação de contratos temporários.
Com o advento da Constituição da República de 1988, ficou consolidado o entendimento de que somente através de concurso público externo, que não está limitado a primeira investidura, é que se pode prover cargos e empregos públicos. Como exceção a esta regra existem os cargos comissionados (art. 37, V, CF/88), destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e as contratações temporárias (art. 37, IX, CF/88) para atender excepcional interesse público.
O texto original da Constituição da República de 19881 determinou a obrigatoriedade da instituição do regime jurídico único para os ocupantes de cargos efetivos e comissionados através de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo.
Pelo princípio da simetria que emana da própria Carta Política, a iniciativa da lei criadora do regime jurídico único dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e comissionados nos Estados e Municípios também deve ser respectivamente dos Governadores e Prefeitos.
Por intermédio do art. 192, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, foram estabilizados os servidores que na data da promulgação da Carta Constitucional contavam com mais de 5 (cinco) anos de serviço público e que não haviam ingressado por concurso público externo. Tais servidores não pertencem ao quadro permanente da Administração Pública, devendo compor um quadro em extinção à parte, mas gozam dos mesmos direitos dos servidores que ocupam cargo efetivo.
Em razão de interpretações dissonantes do texto constitucional em relação à expressão regime jurídico único alguns Municípios acabaram por instituir o regime celetista, nele inserindo tanto os servidores ocupantes de cargos efetivos, comissionados e os estabilizados, quanto os empregados (das empresas públicas e economia mista) e os contratados temporariamente.
Na seqüência deste estudo juntamos parte do artigo A aplicação do Artigo 39 da Constituição Federal e o Regime de Trabalho dos Servidores Municipais3, da Lavra do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior e da Dra. Joseane Aparecida Corrêa, publicado na Revista do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina de número 3, verbis:
Relata o consulente que 1º de janeiro de 1994, por força da lei municipal nº 1.777, de 20 de dezembro de 1993, foi instituído no município de Jaraguá do Sul o regime jurídico único dos servidores públicos.
É consabido que o caput do art. 39, da Constituição Federal, em sua redação original, previa a obrigatoriedade da adoção de um regime jurídico único pelas pessoas jurídicas de Direito Público Interno.
Ressalte-se aqui, em breves palavras, que num primeiro momento a doutrina opinou indiferentemente a respeito do regime: poderia tanto ser estatutário quanto celetista.
Aprimoradas as idéias, concluiu-se de forma praticamente equânime que o comando constitucional inclinava-se ao regime estatutário, salientando-se que vários Municípios já haviam optado pelo regime celetista, que, de qualquer sorte, era um regime único para todos os servidores públicos. Não foi o que o ocorreu em Jaraguá do Sul, que acertadamente adotou o regime estatutário, mas manteve os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT vinculados ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
A simples leitura da Lei Municipal nº 1777/93 mostra que os servidores concursados, anteriormente celetistas, passaram a ser regidos pelo regime estatutário.
Assim, os servidores concursados que foram exonerados antes da instituição do regime estatutário municipal, mas reintegrados por determinação judicial, devem ser enquadrados no cargo equivalente à função que anteriormente exerciam e têm direito de gozar de todas as prerrogativas concedidas pela lei desde o momento em que a norma entrou em vigor (1º/01/1994).
4.2. Licença-prêmio:
De acordo com a Lei Municipal nº 1777, de 20 de dezembro de 1993, os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT permanecem em emprego público, portanto celetistas.
Como já dissemos no item anterior, esses servidores deveriam ser estatutários e ocupar cargos, mas sem ter direito à efetividade. Aliás essa é a conclusão que chegou o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina nos prejulgados nº 1406 e 1446.
Prejulgado nº 1406
Os servidores estabilizados na forma art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, da Constituição Federal, possuem os mesmos direitos dos servidores efetivos no que se refere à estabilidade, razão pela qual, sendo o regime de trabalho estatutário, o Poder Público não está obrigado a realizar a contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, de acordo com o art. 15, § 2º, da Lei nº 8.036/90. (grifo nosso) Prejulgado nº 1446
O prejulgado acima transcrito se deu com base no parecer COG - 430/03, da lavra do Dr. Enio Luiz Alpini. Transcrevemos in verbis o trecho inerente ao tema em estudo:
"Pergunta o Consulente se os estabilizados por força do art. 19, do ADCT poderiam ser abrangidos pelo Regime Jurídico Único, passando a ocupar cargo efetivo.
O art. 19, do ADCT, somente conferiu ao servidor nele abrangido o instituto da estabilidade, o qual não se confunde com a efetividade. Tanto isso é verdade que o § 1º do mesmo artigo refere expressamente que o tempo de serviço será contado como título para efeitos de efetivação, de maneira que se pode concluir que a efetivação somente se dará após o servidor prestar concurso público nos termos do art. 37, II, da CF.
O egrégio STF explica a questão indicando, inclusive, o caminho a ser seguido pelo Administrador, consoante se depreende da ementa abaixo:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO E REDISTRIBUÍDO PARA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO. EFETIVAÇÃO POR RESOLUÇÃO DA MESA. FORMA DERIVADA DE INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO. DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO PELA MESA DIRETORA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ILEGALIDADE DO ATO QUE DECLAROU A NULIDADE DA INVESTIDURA DO SERVIDOR. IMPROCEDÊNCIA. EFETIVIDADE E ESTABILIDADE. 1. Servidor contratado para o cargo de carreira integrante do Poder Executivo estadual e redistribuído para a Assembléia Legislativa do Estado. Efetivação por ato da Mesa Legislativa. Forma derivada de investidura em cargo público. Inobservância ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 1.1. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, indispensável para o cargo ou emprego isolado ou de carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o de carreira, só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até seu final, pois, para estes, a investidura se dará pela forma de provimento que é a "promoção". 1.2. Estão banidas, pois, as formas de investidura antes admitidas - ascensão e transferência -, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso. 1.3. O preceito constitucional inserto no art. 37, II, não permite o "aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira, sem o concurso público exigido. Precedente. 2.Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. 3. Estabilidade: artigos 41 da Constituição Federal e 19 do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41, é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. 3.1. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título. 4. Servidor estável "ex vi" do art. 19 do ADCT, redistribuído para Assembléia Legislativa e efetivado na carreira por ato da Mesa Legislativa. Anulação. Ilegalidade e existência de direito adquirido. Alegação improcedente. Súmula 473/STF. 4.1. O ato de "redistribuição" ou "enquadramento", assim como o de "transferência" ou "aproveitamento", que propiciou o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19, ADCT), é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal. Legítimo é o ato administrativo que declarou a nulidade da Resolução da Mesa da Assembléia Legislativa, que efetivou o agente público, pois a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula 473). A Constituição Federal não permite o ingresso em cargo público - sem concurso. Recurso extraordinário conhecido e provido, para cassar a segurança concedida. (grifou-se)
(RE 163715/PA, 2ª Turma, Relator(a): Min. MAURICIO CORREA Rel. Acórdão Min. Revisor. Julgamento: 17/09/1996 Órgão Julgador: DJ 19-12-96)
O Tribunal de Justiça Catarinense tem o mesmo entendimento, conforme se depreende da decisão abaixo:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCURSO PÚBLICO - PREFEITURA MUNICIPAL DE BLUMENAU - ANULAÇÃO DE EDITAL DE CONCURSO PARA EFETIVAÇÃO DE SERVIDORES ESTÁVEIS POR FORÇA DO ART. 19 DO ADCT - CONCURSO INTERNO - INADMISSIBILIDADE - NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO ABERTO A TODOS - TEMPO DE SERVIÇO DECORRENTE DA ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA DO ADCT VÁLIDO APENAS COMO TÍTULO EM EVENTUAL CERTAME CONCURSAL GERAL (ART. 19, §1º, ADCT). "O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título" (RE-167635/PA - STF). EDITAL ANULADO - SENTENÇA MANTIDA. MINISTÉRIO PÚBLICO - PERCEPÇÃO DE HONORÁRIOS - VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. " (...) Tendo em vista que a propositura da ação civil pública constitui função institucionalizada [do Ministério Público], uma das razões por que dispensa patrocínio por advogado, não cabe também o ônus do pagamento de honorários". MUNICÍPIO - CUSTAS - ISENÇÃO. RECURSO E REMESSA PROVIDOS EM PARTE.
(Apelação cível: 99.004754-7, Rel. Des. João Martins. Data: 08/02/2001)
Diante das decisões acima, não resta dúvida que os servidores abrangidos pela estabilidade prevista no art. 19, do ADCT somente poderão ser efetivados se prestarem concurso público externo, no qual terão o tempo contado para efeitos de efetivação. Caso o servidor seja efetivado de forma ilegal, ou seja, sem ser aprovado em concurso público externo, tal ato é nulo de pleno direito, porque contraria o disposto no art. 37, II, da CF, conforme assinalou o STF nesse sentido. Sendo nulo, nenhum direito surge desta relação, cabendo ao Administrador declarar a nulidade do ato que o incluiu na carreira e determinar que o servidor retorne ao cargo antigamente ocupado, no qual somente poderá sair se prestar concurso público externo para os cargos de carreira.
Os servidores estabilizados pelo art. 19, do ADCT/CF, devem ocupar cargos isolados no quadro de cargos do órgão ou entidade pública sujeita ao regime único."
Portanto, de acordo com todo entendimento emanado neste parecer, os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT devem ocupar cargos isolados, mas não tem direito à efetividade e possuem somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.
No município de Jaraguá do Sul, os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT foram equivocadamente enquadrados na situação de empregados. Nessa condição, também não têm qualquer direito assegurado pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, que se destina aos ocupantes de cargo de provimento efetivo.
Dessarte, os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT não têm direito à licença-prêmio quando o benefício está assegurado no Estatuto dos Servidores Municipais, dado que a norma se destina exclusivamente aos ocupantes de cargos de provimento efetivo.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro César Filomeno Fontes que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Exmo. Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, Sr. Moacir Antônio Bertoldi, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. Os servidores concursados que foram exonerados antes da instituição do regime estatutário municipal, mas reintegrados por determinação judicial, devem ser enquadrados no cargo equivalente à função que anteriormente exerciam e têm direito de gozar de todas as prerrogativas concedidas pela lei desde o momento em que a norma entrou em vigor.
2.2. Os servidores estabilizados por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT não têm direito à licença-prêmio quando o benefício está assegurado no Estatuto dos Servidores Municipais, dado que a norma se destina exclusivamente aos ocupantes de cargos de provimento efetivo.
COG, em 08 de março de 2007.
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
Consultor Geral
2
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. 3
RIBAS JUNIOR, Salomão e CORRÊA, Joseane Aparecida. A aplicação do Artigo 39 da Constituição Federal e o Regime de Trabalho dos Servidores Municipais. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Florianópolis, Ano 2, nº 3, jul./dez., p. 45- 60, 2004. 4
O regime jurídico dos agentes públicos e a emenda constitucional nº 19/98. Revista Interesse Público. Porto Alegre, ano 1, n. 3, jul./set., p. 47-68, 1999, p. 52. 5
Op. cit., p. 53. 6
"A noção de núcleo estratégico (Legislativo, Executivo, Judiciário e Ministério Público), ao qual compete definir as leis e as políticas públicas e de atividades exclusivas, as quais compete a execução das decisões tomadas (agências executivas), como atividades estatais; e de serviços não-exclusivos, denominado terceiro setor (organizações sociais) e de produção para o mercado (empresas estatais) como parte pública não estatal, advém do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado". COSTALDELLO, op. cit., p. 49. A lei que irá definir as atividades incluídas no núcleo estratégico não foi elaborada. 7
Em 27 de fevereiro de 2003 o processo foi sobrestado até o julgamento da Medida Cautelar da ADI 2135. A Medida Provisória nº 155, de 23 de dezembro de 2003 dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, e dá outras providências e revogou os art. 1o, 12, 13, o parágrafo único do art. 14, os art. 15, 20, 21, 24, 27, 30, 33 e 34 da Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000. 8
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.310-1/ DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em: <www. stf.gov.br>. Acesso em: 19 mar. 2003. 9
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.310-1/ DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em: <www. stf.gov.br>. Acesso em: 19 mar. 2003. 10
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.310-1/ DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em: <www. stf.gov.br>. Acesso em: 19 mar. 2003. 11
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. (Grifo nosso). Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98. 12
Favoráveis à convivência. MILESKI, Hélio Saul. Efeitos da Reforma Administrativa sobre a remuneração dos agentes públicos. Disponível em: www.tce.rs.gov.br. Acesso em: 12 mar. 2003. Restrita a cargos públicos e empregos nas funções subalternas. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 231. 13
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. [...] 14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de Inconstitucionalidade (Medida Liminar) nº 2135-4. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 mar. 2003. 15
O regime do servidor estável e as reformas constitucionais (Emendas 19 e 20/98). Revista Interesse Público. Porto Alegre, ano 1, nº 1, jan./mar., p. 19-30, 1999, p. 19. 16
FREITAS, Juarez, op. cit., p. 19. 17
Op. cit. 18
Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 231. 19
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 238.
[...]
Para Ângela Cássia Costaldello4 "a intenção do Constituinte de 1988 era desfazer as inúmeras disparidades entre os regimes de servidores existentes: em sua maioria celetistas e estatutários e, eventualmente, alguns recibados, interinos, suplementaristas". Lembra que, "num primeiro momento, a doutrina opinou indiferentemente a respeito do regime: poderia tanto ser estatutário quanto celetista".
Afirma, ainda, que "amadurecidas as concepções chegou-se à conclusão que o indicativo constitucional tendia ao regime estatutário. No entanto, vários Municípios já haviam adotado o regime celetista : de qualquer sorte, era um regime único para todos os servidores públicos".
Ângela Cássia Costaldello5 entende que a partir da reforma implementada pela Emenda Constitucional nº 19/98 "houve uma liberação para a adoção de quaisquer dos regimes - estatutário ou celetista - que vinculem o servidor público ao Estado e, com isso, uma evidente flexibilização na disciplina das relações que o Poder Público estabeleça com quem lhe presta serviços, respeitada a exigência [...] de concurso público" .
Conclui, com base nos "indicativos que vêm sendo trazidos pelo Governo [federal]", que o vínculo dos servidores com o Estado, no que se refere ao Núcleo Estratégico e às Agências Executivas, deve ser mantido sob o regime estatutário. Já no que se refere às organizações sociais e ao setor de atividades de produção para o mercado, prevalece o regime celetista6.
Ao analisar as relações laborais entre as agências reguladoras e os respectivos prestadores de serviços o Ministro Marco Aurélio deferiu liminar na ADI nº 2.310/DF, ad referendum do Plenário do STF, para suspender a eficácia dos artigos 1º, 2º e parágrafo único, 12 e § 1º, 13 e parágrafo único, 15, 24 e inciso I, 27 e 30 da Lei nº 9.896, de 18 de julho de 2000, que dispôs sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, estabelecendo regime de trabalho de natureza celetista.7
Na oportunidade, o Ministro Marco Aurélio manifestou-se contrariamente à inserção de servidores efetivos no regime celetista:
Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos servidores das agências reguladoras.8 (Grifo nosso).
Afirmou, ainda:
A dualidade prevista na Carta não coloca as investiduras em idêntico patamar, nem sugere a escolha a livre discrição. Nota-se a referência a emprego público apenas nas disposições gerais do Capítulo VII, voltado aos parâmetros da Administração Pública. Na Seção II desse Capítulo, tem-se disciplina a revelar, como regra, a adoção do regime de cargo público, ocupando o tema os artigos 39 a 41. Vê-se, mesmo, a distinção entre cargo público e emprego público, no que se previu, no artigo 39, § 3º, a extensão, aos servidores ocupantes do primeiro, do disposto no artigo 7º, mais precisamente nos incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, enquanto em relação aos empregos públicos, a incidência faz-se de forma linear, ante a aplicação do próprio regime da Consolidação das Leis do Trabalho. (Grifo nosso).
Aqui o Ministro faz a distinção entre o regime de trabalho que deve regular o cargo público, de natureza estatutária, e o regime que deve reger o emprego público, em sentido estrito, de natureza celetista.
Neste ponto, citou Celso Antônio Bandeira de Mello, que, a seu turno afirmou:
O regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado. [O cargo público favorece o] desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público...", sobressaindo a estabilidade para os Concursados. 9 (Grifo nosso).
Concluiu, por fim:
[...] Nítidas são as balizas, sob o ângulo de direitos e deveres, do cargo público e do emprego público, notando-se que a disponibilidade só diz respeito ao primeiro, e que a aposentadoria é diversa, sendo a do servidor, ocupante de cargo público, norteada pelo que percebido em atividade, enquanto o detentor de emprego público está sujeito ao regime geral de previdência, conforme dispõe o artigo 40, § 11, da Constituição Federal. É certo estar o detentor de emprego público em patamar superior àquele dos empregados em geral. Todavia, isso decorre do princípio da legalidade, que submete a Administração como um todo. Vale dizer, não fica o servidor ocupante de emprego público sujeito ao rompimento do vínculo por livre iniciativa da Administração Pública, devendo o ato, como todo e qualquer ato administrativo, ser motivado.10 (Grifo nosso).
Com efeito, o texto original impunha que os entes federados instituíssem regime de trabalho único quanto aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e comissionados, é de se notar que a lógica adotada pelo texto constitucional na seção que trata sobre os servidores públicos pressupunha o caráter estatutário, uma vez que tais servidores estão sujeitos a normas específicas, definidas nos artigos 37 a 41 da Constituição Federal, normas estas de observância obrigatória não apenas pela União, como pelos Estados-federados e Municípios.
A novel Carta, procurou diferenciar os servidores públicos, em sentido estrito, dos empregados públicos, conferindo a estes últimos tratamento idêntico àquele dado aos trabalhadores em geral, excetuando peculiaridades como a realização de concurso público e a não-cumulatividade de cargos. Assim o fez, para garantir a livre iniciativa, vinculando o regime de trabalho dos servidores das empresas públicas à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, nos termos do art. 173, § 1º11.
Frisa-se que, muitos Municípios diante da expressão "regime jurídico único", acharam por bem vincular seus servidores indistintamente ao regime celetista, e o fizeram com base em interpretações divergentes encontradas tanto na doutrina12, quanto em decisões judiciais. Inclusive em razão da confusão entre regime de trabalho e regime previdenciário, que são coisas distintas como se verá adiante.
Com a reforma administrativa implementada pela Emenda nº 19/98 e a retirada da expressão "regime jurídico único" do texto do artigo 3913 , a confusão tornou-se ainda maior, uma vez que passou-se a considerar a viabilidade de coexistência de dois regimes - celetista e estatutário - na Administração direta, autárquica e fundacional, ou ainda, que servidores ocupantes de cargos efetivos e comissionados pudessem ser regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, mediante a transformação pura e simples de cargos públicos em empregos públicos, fora da previsão contida no referido art. 173.
Aqui é bom lembrar que a supressão do termo "regime jurídico único" do caput do art. 39 é questionada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2135-414, em trâmite no Supremo Tribunal Federal.
Juarez Freitas afirma que "desde a promulgação da Emenda Constitucional 19/98, o regime do servidor público passou a não ser necessariamente único, dada a supressão da exigência outrora contida no art. 39 da Carta". 15
Faz, contudo, a seguinte advertência:
Claro está que, para pessoas jurídicas de direito público [União, Estado e Municípios e as respectivas autarquias e fundações], mostra-se aconselhável a uniformidade do regime, o qual deve ser moldado de sorte a prestigiar o vínculo institucional, sob pena de variadas disfunções da estrutura publicista. A convivência (altamente dificultosa, como visto na experiência brasileira anterior à Carta atual) entre empregados públicos e servidores estáveis passa a ser entretanto, uma possibilidade inegável, apesar de recomendável, sempre que possível em matéria de controladores, a mantença da linha estatutária no âmbito da legislação infraconstitucional16.
Celso Antônio Bandeira de Mello17, a seu turno, admite como exceção à regra de que a Administração direta, autárquica e fundacional exerce suas atribuições através de servidores lotados em quadro de cargos públicos (efetivos ou comissionados) de natureza estatutária, apenas no caso de criação de empregos públicos para as funções de natureza subalterna. Esclarece que, nestas categorias, encontram-se os servidores "admitidos sob vínculo de emprego para funções materiais subalternas (quais as de artífice, servente, motorista, jardineiro, mecanógrafo, etc.), o que, [para o autor] é constitucionalmente possível, mas não desejável".18
Na medida em que os servidores representam o poder público e que seus atos caracterizam atos administrativos que expressam a vontade estatal, é de se esperar que possuam um regime de trabalho de natureza especial.
O referido autor, adverte, ainda:
A Constituição, nos arts. 39 e 41, ao tratar dos "Servidores Públicos", empenhou-se em traçar, nos numerosos parágrafos e incisos que o compõem, os caracteres básicos de um regime específico, distinto do trabalhista e tratado com amplitude. Certamente não o fez para permitir, ao depois, que tal regime fosse desprezado e adotado o regime laboral comum (ainda que sujeito a certas refrações). Seria um contra-senso a abertura de toda uma "Seção", com minuciosa disciplina atinente aos ocupantes de cargo público, se não fora para ser este o regime de pessoal eleito com prioridade sobre qualquer outro.[...] Finalmente, o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesse públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos de atuação do Estado.19
A Constituição Federal em verdade quis dar tratamento diferenciado aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e comissionados que atuam na Administração direta, autárquica e fundacional, pois em razão das atividades que exercem e das responsabilidades as quais estão ungidos devem possuir garantias e impedimentos diferenciados em relação aos demais trabalhadores (inclusive empregados públicos).
A vinculação de tais servidores ao regime de trabalho celetista se afasta da matriz constitucional e acaba por gerar incertezas e perplexidades, entre as quais situações concretas em que as administrações municipais poderão ser obrigadas ao mesmo tempo a recolher contribuições para o FGTS e garantir a estabilidade no serviço público, conforme determina o artigo 41 da Constituição Federal.
[...]
Outro problema relacionado objeto deste estudo e que precisa ser esclarecido diz respeito à confusão entre regime de trabalho e regime previdenciário. O regime de trabalho diz respeito ao conjunto de direitos, deveres e garantias aos quais o agente público está sujeito quando presta seus serviços laborais ao Estado, já o regime previdenciário diz respeito à proteção securitária conferida a este mesmo agente, em virtude de situações contingenciais de debilidade, relacionadas à doença, velhice, gravidez, reclusão, morte, entre outras.
A Carta Federal de 1988, em sua redação original, estabelecia que os servidores públicos civis, neste conceito inseridos aqueles servidores ocupantes de cargos efetivos e os comissionados, portanto, estatutários, seriam aposentados conforme as regras definidas no art. 40, não se lhes aplicando o Regime Geral do art. 201, restrito aos servidores celetistas ou equiparados (tais como os servidores empregados das empresas públicas).
Após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, apenas aos servidores ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, seria assegurado o regime próprio de previdência social, do artigo 40. A seu turno, os servidores comissionados (mesmo sendo estatutários) foram vinculados ao regime geral, bem como aqueles ocupantes de outros cargos temporários ou de emprego público (art. 40, § 13º).
Além da reforma constitucional, a Lei 9.717/98 fixou os critérios para que União, Estados e Municípios estabelecessem seus regimes próprios de previdência, exigindo como requisitos fundamentais a capacidade de manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 1º), bem como a cobertura de um número mínimo de segurados (art. 7º), sem a qual os servidores estariam vinculados automaticamente ao regime geral (art. 20), parágrafo único, da Portaria MPAS 4.992/99, com a redação dada pela Portaria MPAS nº 7.796/2000.
Note-se que o regime próprio de previdência, definido pelo art. 40 da CF/88, abrange todos os servidores ocupantes de cargo efetivo, tanto da Administração Direta, quanto das autarquias e fundações públicas.
A inserção dos estabilizados pelo art. 19 do ADCT no regime próprio de Previdência. Nesta questão há divergência entre o Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS, para quem tais servidores deveriam ser inseridos no Regime Geral de Previdência Social, e o Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, que os enquadrava no Regime Próprio.
A Advocacia-Geral da União foi chamada a manifestar-se, emitindo o parecer nº GM-30/2003, da lavra do então Advogado-Geral da União, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, com a seguinte conclusão:
Do exposto, visto que a efetividade do servidor tem relação com a forma de admissão, não sendo, portanto, um pressuposto ou pré-requisito para considerar-se alguém servidor pleno ou não, conclui-se que os servidores titulares de cargos efetivos - ainda que não estáveis nem efetivados - possuem direito ao mesmo regime previdenciário dos demais servidores titulares de cargos efetivos, v.g., efetivos os cargos, não os servidores, efetivos ou efetivados por concurso público.
Com efeito, a nova redação do art. 40, § 13, da Constituição Federal, estabeleceu que, 'ao servidor, ocupante , exclusivamente , de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação, bem como de qualquer outro cargo temporário ou emprego público aplica-se o regime geral de previdência social' (além de excepcionar os cargos em comissão e os empregos públicos, fez-se, para que o regime que introduz, uma única distinção, apenas em relação a cargos e empregos temporários). Segue-se que aparentemente não há lugar para uma interpretação extensiva ser aplicada a uma tal restrição.
Assim sendo, se o Município possui as condições definidas na Lei nº 9.717/98 para instituir regime próprio, deve fazê-lo, incluindo no mesmo os servidores públicos que ocupem cargos efetivos, inclusive os servidores autárquicos e fundacionais, bem como os servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT.
Todavia, é de se lembrar que dentro da atual ordem constitucional, definida pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03, os servidores ocupantes de cargos efetivos, não apenas estão sujeitos ao regime próprio de previdência definido no art. 40, mas têm direito subjetivo a ele independentemente do regime de trabalho aos quais estejam sujeitos, razão pela qual a atitude omissiva adotada por Estados-federados e Municípios em deliberadamente não instituir mediante lei específica tal regime para seus servidores desrespeita a Constituição.
[...]
Art. 2º - O regime jurídico único dos servidores municipais de Jaraguá do Sul, incluídos aqueles pertencentes à sua administração direta, autárquica e fundacional pública, é o estatutário, disciplinado e regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Jaraguá do Sul, proibidas novas admissões por outro regime, excetuadas as contratações emergenciais de excepcional interesse público, na forma de Lei Municipal específica, autorizada pela Constituição Federal, art. 37, inc. IX.
Art. 32 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 1994, revogadas as disposições em contrário, especialmente as Leis N. 1.280, de 22 de maio de 1989; Nº 1.633, de 02 de dezembro de 1992, Nº 1.692, de 24 de maio de 1993, Nº 1.652, de 24 de fevereiro de 1993, e Nº 1.648, de 27 de janeiro de 1993.
Antes da edição da lei supracitada o regime aplicado no município era o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Ocorre que antes da entrada em vigor da Lei Municipal nº 1.777/93 alguns servidores concursados foram exonerados, mas reintegrados por decisão judicial em 1995 e 1996, portanto após o advento do regime jurídico único - estatutário. Sobre essa situação específica que indaga o consulente. Tais servidores podem ser enquadrados como estatutários?
Art. 11 - O anexo XVIII é constituído pelos empregos permanentes da Prefeitura Municipal, ocupado por servidores contratados pela CLT, estabilizados por foça do art. 19, do ADCT, da Constituição Federal.
A contratação de servidores sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho só pode ser realizada mediante a aprovação em concurso público, em conformidade com o estabelecido no art. 37, II, da Constituição Federal, porém, esses servidores não adquirem a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, que é privativa dos servidores efetivos, sendo obrigatório o recolhimento de contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme o art. 15 da Lei nº 8.036/90.
Os entes públicos estão desobrigados de realizar o recolhimento de contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço para os servidores públicos efetivos e comissionados, de acordo com o art. 15, § 2º, da Lei nº 8.036/90, pois são regidos pelo regime de trabalho especial de natureza estatutária, os primeiros protegidos contra a despedida arbitrária pelo art. 41 da Carta Magna e os segundos em razão da natureza transitória do cargo que ocupam.
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, não há necessidade de processo administrativo para desligar dos quadros da Administração Pública os servidores não abrangidos pela estabilidade do art. 19 do ADCT. Tendo em vista que, nesta situação, o contrato é nulo, somente são devidos os dias efetivamente trabalhados, conforme a prestação pactuada.
A rescisão contratual seguida de nova contratação caracteriza descontinuidade do vínculo, não podendo o servidor ser agraciado pela regra do art. 19 do ADCT se na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 não contava com pelo menos cinco anos de serviço continuado.
O art. 133 da Lei nº 1.223/93, do Município de Papanduva, permite a contagem de tempo de serviço prestado ao Município pelo servidor não abrangido pelo art. 19 do ADCT e que venha a ocupar cargo de provimento efetivo através de concurso público.
Os procedimentos para a nomeação em cargo público de servidor não abrangido pelo art. 19 do ADCT são os mesmos adotados para os demais concursados e devem seguir as regras estabelecidas pela Lei nº 1.223/93, do Município da Papanduva.
O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito à efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional. Nesta situação, caso seja o servidor efetivado sem ter prestado concurso público externo, caberá ao Administrador declarar a nulidade do ato que o incluiu na carreira e determinar que o servidor retorne ao cargo antigamente ocupado, no qual somente poderá sair se prestar concurso público externo para os cargos de carreira. (grifo nosso)
No prazo de validade do concurso público, os cargos públicos que vierem a vagar neste período podem ser providos pelos candidatos aprovados além do número de vagas inicialmente oferecidas, respeitada a ordem de aprovação dos candidatos.
Não há impedimento para que servidores não agraciados pela estabilidade do art. 19 do ADCT da CF/88 venham a fazer parte de organização social qualificada por Lei Municipal nos moldes da Lei Federal nº 9.637/98, desde que desligados do serviço público municipal, somente a ele podendo voltar mediante novo concurso público. O contrato de gestão, caso venha a ser celebrado com o Município, não deve servir para dissimular situações ilegais ou burlar a regra do concurso público.
Em consonância com o acima exposto e considerando:
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Art. 173. [...] § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários [...]. (Grifo nosso).