1.5. conteúdo do ato de colaboração

Sugere-se que, do ato de colaboração, conste:

a) nome, cargo, matrícula, endereço e telefone dos:

b) responsáveis pela entidade ou órgão;

c) responsáveis pela requisição de objetos;

"CARONA" EM ATA DE REGISTRO DE PREÇOS: ATENTADO VEEMENTE AOS PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Por Joel de Menezes Niebuhr*

• Advogado. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola do Ministério Público de Santa Catarina. Professor Convidado de diversos cursos de especialização em Direito Administrativo. Autor dos livros "Princípio da Isonomia na Licitação Pública" (Florianópolis: Obra Jurídica, 2000); "O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória" (São Paulo: Dialética, 2001); "Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública" (São Paulo: Dialética, 2003) e "Pregão Presencial e Eletrônico" (3. ed. Curitiba: Zênite, 2005), além de diversos artigos e ensaios publicados em revistas especializadas.

  I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

  Carona é o apelido que vem ganhando notoriedade para designar o preceituado no artigo 8º e seus parágrafos, do Decreto Federal nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que regulamenta o sistema de registro de preços no âmbito da Administração Pública Federal, cujo teor permite que um órgão ou entidade que não tenha participado da licitação que deu origem à ata de registro de preços adira a ela, desde que durante a sua vigência e desde que aceito pelo fornecedor, sendo-lhe facultado contratar até cem por cento do quantitativo registrado na ata.

  Por oportuno, transcreve-se o inteiro teor do referido artigo 8º e seus parágrafos:

  "Art. 8º. A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

  § 1º. Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

  § 2º. Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

  § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços."

  Em termos práticos: a entidade "A" promove licitação para registro de preços com o propósito de adquirir quinhentos computadores. A empresa vencedora assina a ata de registro de preços e, pois, compromete-se a fornecer à entidade "A" os quinhentos computadores, nos termos do que fora licitado. O carona consiste na possibilidade de uma outra entidade, entidade "B", que não teve qualquer relação com o processo de licitação realizado, aderir à ata de registro de preços da entidade "A" e adquirir com base nela também quinhentos computadores. Assim sendo, o fornecedor venderá quinhentos computadores para a entidade "A", que promoveu a licitação, e outros quinhentos computadores para a entidade "B", que não teve qualquer relação com a licitação outrora realizada.

  O carona está sendo bastante difundindo, começa a fazer parte do cotidiano da Administração Pública, sobretudo federal, e atrai a atenção e o interesse inclusive em âmbito estadual e municipal, que, sob o julgo do princípio da simetria, pretendem valer-se do aludido instrumento.

  Cumpre reconhecer que para os agentes administrativos o carona é algo extremamente cômodo, porquanto os desobriga de promover licitação. Em vez de lançar processo licitatório - com todos os desgastes e riscos que lhe são inerentes -, basta achar alguma ata de registro de preços pertinente ao objeto que se pretenda contratar, e, se as condições da referida ata forem convenientes, contratar diretamente, sem maiores burocracias e formalidades.

  Nada obstante a comodidade do carona, especialmente em ser o carona, isto é, em aderir à ata de registro de preços dos outros, salta aos olhos que o instrumento em si, insista-se, preceituado no artigo 8º e seus parágrafos, do Decreto Federal nº 3.931/01, avilta de modo desinibido e flagrante uma plêiade de princípios de Direito Administrativo, por efeito do que é antijurídico. Pode-se afirmar que o carona, na mais tênue hipótese, impõe agravos veementes aos princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao edital, moralidade administrativa e impessoalidade.

  O propósito deste breve estudo é apontar em que medida o carona impõe tais agravos aos aludidos princípios, demonstrando a antijuridicidade dele. Como dito, o carona já é realidade para boa parte da Administração Pública, sem que a doutrina tenha revelado preocupação em questioná-lo sob o ponto de vista jurídico e, sobretudo, jurídico-principiológico, que é justamente o que se pretende fazer aqui, sempre respeitando os seus defensores e entusiastas.

  II. AGRAVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

  Um dos princípios fundamentais do Direito Administrativo é o da legalidade, reconhecido no caput do artigo 37 da Constituição Federal, de acordo com o qual os agentes administrativos somente podem fazer aquilo que lhes seja permitido em lei, somente podem atuar na medida de suas competências, tal qual definidas em lei em sentido formal, isto é, ato proveniente do Poder Legislativo. Se a lei é omissa, se ela não proíbe nem permite, os agentes administrativos não podem fazer.

  Percebe-se que para a Administração Pública o princípio da legalidade reveste-se de tonalidade especial, haja vista que, de acordo com as afamadas lições de CAIO TÁCITO, "ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente". (TÁCITO, Caio. O princípio da legalidade: ponto e contraponto. Revista de Direito Administrativo. v. 206. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 2.)

  Os agentes administrativos não atuam com liberdade, para atingir fins que reputem convenientes. Ao contrário, eles estão vinculados ao cumprimento do interesse público, uma vez que atuam nos estritos termos da competência que lhes foi atribuída por lei. Em breves palavras, a Administração Pública cumpre a lei; os agentes administrativos exercem competência atribuída por lei, nos termos dela. Portanto, os agentes administrativos não podem fazer exigências que não encontrem guarida na lei, que não sejam permitidas por ela.

  Sem embargo, no exercício da função administrativa, os agentes administrativos expedem atos de caráter normativo genericamente denominados de regulamentos administrativos. A competência para expedir tais regulamentos encontra amparo e é disciplinada pelo inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal, cuja dicção é a seguinte:

  "Compete privativamente ao Presidente da República: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução." (grifo acrescido)

  Bem se vê que regulamento administrativo presta-se apenas a dizer como a lei deve ser cumprida, como ela deve ser posta em prática, operacionalizada pela Administração Pública. Regulamento administrativo não é meio para criar direitos e obrigações, criar novos instrumentos jurídicos, outorgar competências a agentes administrativos não pressupostas em lei. Regulamento administrativo apenas detalha e explícita competência já criada através de lei.

  Em comentários ao inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal, o autor deste estudo já teceu as seguintes considerações:

  "Neste contexto, o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal estabelece que compete privativamente ao presidente da República 'sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução'. Constata-se que a competência regulamentar é sempre sublegal, pendente de lei. Através de comandos abstratos e genéricos, a Administração regulamenta apenas leis, jamais dispositivos constitucionais. A lei é que cria primariamente Direito, sujeitando os indivíduos ao cumprimento de obrigações. O regulamento administrativo serve somente para assegurar a fiel execução das leis, dispondo do modo pelo qual elas devem ser operacionalizadas." (grifo acrescido. NIEBUHR, Joel de Menezes. O novo regime constitucional da medida provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 57)

  Ocorre que a figura do carona não encontra qualquer resquício de amparo legal. A lei, nem remotamente, faz referência ao carona. A figura do carona foi criada de forma independente e autônoma por meio de regulamento administrativo, do Decreto Federal nº 3.931/01. Nesse sentido, é forçoso afirmar que o Presidente da República, ao criar o carona sem qualquer amparo legal, excedeu as suas competências constitucionais (inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal), violando abertamente o princípio da legalidade.

  O agravo que o carona impinge à legalidade não é de ordem substancial, mas formal. O carona não vulnera a legalidade em razão do que ele implica ou dispõe, mas porque foi criado de modo inválido, incompatível com o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal. Melhor explicando: a forma como o carona foi criado, valendo-se de mero regulamento administrativo, sem previsão legal, é que fere o princípio da legalidade, não o seu conteúdo ou aquilo que o carona em si implica e dispõe. O que o carona em si implica e dispõe viola outros princípios, não o da legalidade. Para que o carona não mais ferisse a legalidade, bastaria que ele encontrasse guarida em lei; que a lei tratasse dele, ainda que de modo geral, remetendo detalhes ao regulamento administrativo. Agora, não é constitucionalmente admissível que regulamento administrativo, um Decreto da lavra do Presidente da República, crie o carona sem qualquer lastro legal, inovando a ordem jurídica por meio da outorga autônoma de competência aos agentes administrativos, com repercussões de monta na esfera jurídica de terceiros.

  Quem poderia, em tese, criar o carona é o Poder Legislativo, através de lei, em obediência ao princípio da legalidade. O carona jamais poderia ter sido criado, como malgrado foi, pelo Presidente da República, através de mero regulamento administrativo. No Estado Democrático de Direito não se deve governar por decreto, mas por lei, conforme preceitua o princípio a legalidade, festejado de modo contundente e irrefutável pela Constituição Federal.

  III. AGRAVO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

  O caput do artigo 5º da Constituição Federal reconhece a todos os brasileiros e aos estrangeiros residente no país o direito de serem tratados com igualdade, sobremodo pelo Estado. Sob esse contexto, sempre que o Poder Público pretender praticar ato que gere benefícios a alguém, todos os interessados em colher tais benefícios gozam do direito de serem tratados com igualdade.

  Nesse sentido, nas situações em que o Estado, através da Administração Pública, firma um contrato, alguém, o contratado, vai colher um benefício econômico, vai haurir lucro em razão do contrato. Logo, todos os interessados em colher os benefícios econômicos decorrentes dos contratos administrativos devem ser tratados com igualdade. Por isso, em corolário direito do princípio da isonomia, a Administração Pública está obrigada a assegurar a todos os interessados em contratos administrativos o mesmo tratamento, por efeito do que se impõe a ela realizar procedimento equânime para a escolha do contrato, procedimento este denominado de licitação pública.

  De acordo com essa perspectiva, a licitação pública é conseqüência do princípio da isonomia. Noutras palavras, como todos os interessados têm o direito de serem tratados com igualdade, todos têm o direito à licitação pública. No final das contas, a licitação pública é o meio eleito constitucionalmente para assegurar e concretizar o direito dos interessados em contratar com a Administração Pública à igualdade.

  ADILSON ABREU DALLARI explicita a relação entre o princípio da isonomia e a licitação pública, erigindo esta última também como princípio. Leia-se:

  "O fato é que o princípio da isonomia por ser elementar ao direito administrativo e estar erigido à categoria de princípio constitucional, acabou transformando o próprio instituto da licitação pública num princípio para a Administração Pública.

  O princípio da isonomia, por si só e independentemente de qualquer norma, obriga a Administração a valer-se do procedimento da licitação e ao estabelecer esta obrigatoriedade erige a própria licitação em princípio, pois mesmo na ausência de normas específicas está a Administração obrigada a utilizar-se de procedimento licitatórios." (DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 32)

  Por tudo e em tudo, a Administração Pública, ao pretender firmar um contrato, deve previamente proceder à licitação pública, que é o meio para assegurar que todos os interessados sejam tratados com igualdade. Se a Administração Pública contrata sem licitação, ela vulnera o princípio da isonomia, pois não franqueou a todos os interessados a oportunidade de disputarem o contrato.

  O carona viola o princípio da isonomia porque ele pressupõe contrato sem licitação. Explicando melhor: a entidade "A" faz licitação para registro de preços de quinhentos computadores. Com base nessa licitação, o vencedor dela assina a ata de registro de preços, da qual decorre ou decorrem contratos para a aquisição dos quinhentos computadores que foram licitados pela entidade "A". Ocorre que, com o carona, a entidade "B", que não promoveu licitação alguma, vale-se da ata de registro de preços da entidade "A" e, por via de conseqüência, da licitação promovida pela entidade "A", para também comprar quinhentos computadores. Ora, o contrato pertinente à aquisição de quinhentos computadores firmado pela entidade "B" não foi precedido de licitação pública e, em decorrência disso, os interessados em vender os quinhentos computadores à entidade "B" não tiveram oportunidade de disputa, não foram tratados com igualdade.

  Imagine-se, continuando com o exemplo, que a entidade "A" seja do Sul do país e mal pagadora. Por isso, fornecedor do Norte do país não se interessou em participar da licitação para registro de preços promovido pela entidade "A". No entanto, a entidade "B" é do Norte do país, do Estado do fornecedor que não se interessou em participar da licitação promovida pela entidade "A", e boa pagadora, costuma honrar religiosamente em dia os seus compromissos. Sob esse quadro, o fornecedor, que legitimamente não quis participar da licitação promovida pela entidade "A", quer e tem o direito de participar de licitação para disputar o contrato da entidade "B". Com efeito, o contrato a ser firmado pela entidade "B" não tem nada a ver com o contrato a ser firmado pela entidade "A". Sem embargo, valendo-se do carona, a entidade "B" não abre licitação, adere à ata de registro de preços da entidade "A" e firma contrato em razão dela. Dessa maneira, o fornecedor do Norte do país, que não quis participar da licitação promovida pela entidade "A", vê frustrado o seu direito de participar de licitação para vender para a entidade "B", o que implica, por via de conseqüência, em violação ao princípio da isonomia, ao direito do referido fornecedor de disputar em condições de igualdade a contratação com a entidade "B".

  É sabido que a licitação não é obrigatória em todos os casos. A própria parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal prescreve que a lei deve prever ressalvas à obrigatoriedade de licitação pública. Na sistemática da Lei nº 8.666/93, tais ressalvas consubstanciam-se nos casos de inexigibilidade, que pressupõe inviabilidade de competição, e dispensa, que pressupõe prejuízo ao interesse público caso a licitação pública fosse levada a cabo. Percebe-se, a todas as luzes, que a figura do carona, que prescinde de licitação pública, não é caso de inexigibilidade nem de dispensa. O carona não se enquadra nas hipóteses de inexigibilidade, porque não pressupõe inviabilidade de competição. Da mesma forma, não se enquadra nas hipóteses de dispensa, porque a licitação, se fosse realizada, não importaria por si em prejuízos ao interesse público. Então, o carona não é inexigibilidade nem dispensa, é uma outra coisa, uma outra forma para a contratação direta.

  O problema é que a parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal determina que as ressalvas à obrigatoriedade de licitação pública devam estar previstas em lei e, como já assinalado, a figura do carona não encontra amparo legal, dado que criada por mero regulamento administrativo, pelo Decreto Federal nº 3.931/01. Além disso, o carona não encontra justificativa para afastar a obrigatoriedade de licitação pública e, com isso, atenuar o princípio da isonomia. Repita-se que o carona ocorre em casos de viabilidade de competição e em casos em que a realização da licitação pública não importa por si prejuízo algum ao interesse público.

  A figura do carona é ilegítima, porquanto através dela procede-se à contratação direta, sem licitação, fora das hipóteses legais e sem qualquer justificativa, vulnerando o princípio da isonomia, que é o fundamento da exigência constitucional que faz obrigatória a licitação pública.

  IV – AGRAVO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL

  O princípio nuclear da licitação pública é o da vinculação ao instrumento convocatório ou ao edital, enunciado, com vigor, no caput do artigo 3º da Lei nº 8.666/93. O citado princípio ecoa por toda a Lei nº 8.666/93, tal qual no caput do seu artigo 41, cujo texto dispõe que "a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estreitamente vinculada".

  HELY LOPES MEIRELLES, comentando os efeitos do instrumento convocatório, enfatiza:

  "(...) que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento ou ao contrato" (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11. ed.. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 31).

  Com o mesmo timbre, ADILSON ABREU DALLARI leciona o seguinte:

  "O edital há de ser completo, de molde a fornecer uma antivisão de tudo que possa vir a ocorrer no decurso das fases subseqüentes da licitação. Nenhum dos licitantes pode vir a ser surpreendido com coisas, exigências, transigências, critérios ou atitudes da Administração que, caso conhecidas anteriormente, poderiam afetar a formulação de suas propostas" (DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 4. ed.. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 92).

  A rigor, o edital vincula a licitação pública e tudo o que decorre dela, especialmente o contrato administrativo. Ora, não se pode licitar uma coisa e contratar outra. Por força disso, o § 1º do artigo 54 da Lei nº 8.666/93 prescreve o seguinte:

  "Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam." (grifo acrescido)

  Em complemento, o XI do artigo 55, também da Lei nº 8.666/93, enuncia:

  "São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor."

  O autor deste estudo já tratou da relação entre o princípio da vinculação ao edital e o contrato administrativo. Confira-se:

  "De mais a mais, o instrumento convocatório não vincula tão-somente o procedimento licitatório, mas tudo o que dele advier. Não é plausível que, conquanto o certame por ele seja pautado, regendo-se ao passo da isonomia, o contrato, que lhe é decorrente, aponte objeto ou conteúdo diverso.

  O contrato administrativo a ser celebrado é vinculado à licitação pública, sendo defeso à Administração, também sob pena de se ferir a isonomia, dele se divorciar. O raciocínio é o mesmo que impõe todas as exigências à licitação, dado que, se os termos do contrato forem discrepantes do edital, outros poderiam se interessar pelo certame, ou até mesmo os licitantes que perderem a disputa poderiam oferecer proposta mais vantajosa." (NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da Isonomia na Licitação Pública. Florianópolis: Obra Jurídica, 2000. p. 110)

  O carona viola abertamente o princípio da vinculação ao edital porquanto ele dá azo à contratação não prevista no edital. Ora, licita-se dado objeto, com quantidade definida e para uma entidade determinada, tudo em conformidade com o edital. Quem ganha a licitação firma com a entidade que promoveu a licitação ata de registro de preços, pelo que se compromete a entregar ou prestar a ela o que fora o objeto da licitação, conforme o edital, inclusive no que tange aos quantitativos. Durante a vigência da ata de registro de preços, outra entidade que não a promotora da licitação, que não foi referida sequer obliquamente no edital, adere à ata de registro de preços, através do carona, com o propósito de receber os préstimos do vencedor da licitação. Com efeito, o contrato que decorre do carona não foi previsto no edital. Quem participou da licitação não sabia que seria contratado também por esta outra entidade, que não a promotora da licitação. Ademais, com o carona, quem adere à ata de registro de preços, pode requerer para si a mesma quantidade do que fora licitado. Então, se a licitação envolvia cem unidades, com o carona de apenas uma outra entidade, o vencedor da licitação pode ser contratado para duzentas unidades.

  Isso afronta com veemência o princípio da vinculação ao edital, na medida em que quem participou de licitação para fornecer cem unidades de dado objeto não pode acabar sendo contratado para fornecer duzentas. Se fosse para fornecer duzentas unidades, o edital que tratasse disso e comunicasse a todos os interessados que da licitação decorreria contrato para duzentas unidades e não apenas para cem.

  E a afronta ao princípio da vinculação ao edital não se restringe à questão dos quantitativos estabelecidos no edital. Também há afronta ao princípio porque a licitação é feita para uma entidade específica, referida expressamente no edital, e o vencedor da licitação pode acabar sendo contratado por outra entidade, não indicada no edital. Ou seja, licitante participa de certame para ser contratado por "A" e, em razão dele, acaba sendo contratado também por "B", "C" e tantos quanto aderirem à ata de registro de preços de "A".

  Em síntese, o carona importa contratação apartada das condições do edital, sobretudo no tocante à entidade contratante e aos quantitativos estabelecidos no edital. Nesses termos, o carona fere de morte o princípio da vinculação ao edital, dado que dele decorre a assinatura de ata de registro de preços e contratação fora do preceituado e previsto no edital de licitação pública.

  V. AGRAVO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA IMPESSOALIDADE

  O princípio da moralidade relaciona-se aos padrões morais, isto é, aos comportamentos reputados como honestos e virtuosos pelos membros da Sociedade. A moralidade posta no meio administrativo quer agregar força ao princípio da legalidade, evitando que agentes administrativos deturpem as competências que lhes foram atribuídas por lei para a prática de atos incompatíveis com os valores que a Sociedade considera acertados.

  Sobremaneira, para o Direito Administrativo, a moralidade significa harmonia com o interesse público, vetor máximo de todos os princípios e regras que o informam, impondo aos agentes administrativos conduta reta, honesta, de boa-fé, idônea, que vise, insista-se, a atender interesse público, jamais privado, pessoal.

  Nesse sentido, o princípio da moralidade conecta-se ao princípio da impessoalidade, na medida em que aos agentes administrativos é vedado valerem-se da coisa pública para colher benefícios ilegítimos de ordem pessoal, para tirarem proveito próprio, para si ou para pessoas ligadas a si em detrimento do interesse público. Para evitar que isso ocorra, para evitar que os agentes administrativos atuem desonestamente, preocupados em lograr proveito pessoal à margem do interesse público, impõe-se a eles o cumprimento de uma série de formalidades, fundamentais ao desenho do Direito Administrativo.

  Nas licitações públicas e contratos administrativos, os princípios da moralidade e, de certa forma, da impessoalidade, são bastante abrangentes, opondo-se, por exemplo, a contratos superfaturados, ao direcionamento da contratação mesmo que indiretamente, à contratação com pessoas ligadas à Administração Pública, ao tráfico de influência, ao favorecimento de contratados, etc.

  O carona, no mínimo, expõe os princípios da moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as portas da Administração a todo tipo de lobby, tráfico de influência e favorecimento pessoal.

  Imagine-se o seguinte: a empresa "A" ganhou licitação e assinou ata de registro de preços para fornecer mil unidades de dado produto. Com a ata de registro de preços em mãos, a empresa "A" pode procurar qualquer entidade administrativa, sem limite, propondo aos agentes administrativos responsáveis por ela aderirem à ata, entrando de carona, e, pois, contratarem sem licitação. É de imaginar ou, na mais tênue hipótese, supor que a empresa "A" pode vir a oferecer alguma vantagem (propina) aos representantes destas outras entidades administrativas, para que os mesmos adiram à ata de registro de preços que a favorece e viabilizem a contratação. Nesse prisma, a empresa "A", que participou de licitação para fornecer mil unidades, pode vender cem mil unidades ou o quanto for, dependendo apenas do seu poder de lobby, do quão ela é competente em tráfico de influência ou do montante da propina que ela se dispõe a pagar.

  O carona é o júbilo dos lobistas, do tráfico de influência e da corrupção, especialmente num país como o nosso, com instituições e meios de controle tão frágeis. Os lobistas e os corruptores não precisam mais propor o direcionamento de licitação; basta proporem o carona e tudo está resolvido.

  Não se quer afirmar que todos que participam do carona defendem a imoralidade, são desonestos ou receberam algum tipo de vantagem indevida. O que se quer afirmar é que o carona abre as portas da Administração Pública nacional a isso, porquanto não há controle algum. O representante de dada entidade é quem decide, praticamente de forma livre, se adere à ata de registro de preços de outra entidade ou não e, com isso, se beneficia ou não o fornecedor que assinou a aludida ata de registro de preços. E, em meio a esse processo decisório, há um grande risco de o representante da entidade aceitar alguma espécie de agrado para beneficiar o fornecedor e optar pelo carona, o que, se ocorrer, importa agravo ao princípio da moralidade e, junto com ele, ao da impessoalidade. Só alguém muito ingênuo e completamente alienado da realidade nacional pode supor que isso não aconteça com certa freqüência no Brasil.

  Ilha de Santa Catarina, 17 de outubro de 2005.

  A partir do confronto do posicionamento do Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e do Dr. Joel de Menezes Niebuhr é que iremos fazer nossas inferências.

  Nota-se que os argumentos do Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes basicamente se baseiam na desburocratização do processo licitatório. Para ele a licitação tem um custo muito elevado e, portanto, o uso do "carona" seria a salvação que erradicariam todos os problemas, como por exemplo os "superfaturamentos". Cabe ressaltar, que o autor não faz uma análise mais profunda do nosso ordenamento jurídico, elencando as "inúmeras vantagens" sem se ater mais acuradamente sobre os aspectos malévolos da prática.

  É preciso esclarecer ao nobre jurista que a burocracia é algo que faz parte do sistema da administração das organizações. Umas são mais burocráticas, outras menos. A burocracia não pode ser tomada de forma simplória como algo ruim. Isso é o que se diz na linguagem popular. No popularesco a burocracia é sinônimo de atravancamento, o que não é verdade. Temos que entender a burocracia como a sistemática de uma organização. É através da burocracia que se define, por exemplo, as hierarquias e as competências de cada um.

  A burocracia não tem uma relação entrelaçada com a eficiência. O fato de uma organização ser menos burocrática que outra não garante que ela será mais eficiente. Os inúmeros fatores que irão compor todo o complexo sistema administrativo de uma organização é que irão torná-la mais ou menos eficiente.

  Temos que concordar que o procedimento do "carona" desburocratiza a Administração Pública, mas não se pode afirmar que ele seja a salvação para o alto custo do procedimento licitatório, muito pelo contrário, existe um alto risco nessa prática como apregoa o Dr. Joel de Menezes Niebuhr: "é o júbilo dos lobistas, do tráfico de influência e da corrupção, especialmente num país como o nosso, com instituições e meios de controle tão frágeis. Os lobistas e os corruptores não precisam mais propor o direcionamento de licitação; basta proporem o carona e tudo está resolvido".

  A questão do "superfaturamento" passa por um melhor trabalho da comissão de licitação, que necessita "abrir os olhos". É preciso verificar os efetivos preços de mercado e denunciar ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas as práticas ilícitas, isso sim vai contribuir para a redução dos custos. A punição reiterada é que promoverá a mudança. A prática do "carona", ao contrário, além de inconstitucional e ilegal, pode elevar os custos.

  Já comentamos que o Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes não se ateve às inconstitucionalidades e ilegalidades que o instituto do "carona" produz. Nesse sentido, concordamos Ipsis litteris com os argumentos apresentados pelo Dr. Joel de Menezes Niebuhr.

  O fato do Tribunal de Contas da União ter aprovado o procedimento do "carona" não impede o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina de tomar decisão contrária. A súmula 222 do Tribunal de Contas da União não se ajusta à simetria proposta pelo art. 75 da Constituição da República, que se refere à organização, composição e fiscalização em sentido formal.

  Não há no ordenamento jurídico pátrio nenhuma obrigação dos Tribunais de Contas Estaduais de seguirem os entendimentos do Tribunal de Contas da União. Cada um, dentro de sua jurisdição e competência têm a total liberdade para decidir, isso é o que se depreende da Constituição da República.

  Ademais, o Decreto Federal nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, não se trata de norma geral, mas sim da regulamentação do sistema de registro de preços no âmbito da Administração Pública Federal.

  Importante ressaltar também que nos processos de consulta não cabe ao Tribunal de Contas aduzir vício de inconstitucionalidade. Ele somente pode ser levantado no caso concreto. O controle abstrato da norma compete ao Supremo Tribunal Federal - STF.

  Contudo, cabe ao Tribunal de Contas em sede de consulta orientar aos seus jurisdicionados sobre as irregularidades existentes em determinado diploma legal. Isso foi o que fizemos neste parecer quando complementamos o excelente artigo do Dr. Joel de Menezes Niebuhr.

  Dessarte, passo a responder objetivamente ao consulente:

  O Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15 da Lei Federal 8.666/93 é uma excelente ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da lei das licitações ou contrariar os princípios constitucionais. Fica, portanto, proibido aos jurisdicionados utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, pois o procedimento do "carona" é ilegal.

  5 - CONCLUSÃO

  Em consonância com o acima exposto e considerando:

  • que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso I, do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;

  • que a consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV, do art. 1º, da Lei Complementar Estadual 202/2000;

  • que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105 do referido Regimento.

    Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Exmo. Des. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Sr. Pedro Manoel Abreu, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

    1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

    2. Responder a consulta nos seguintes termos:

    2.1. O Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15 da Lei Federal 8.666/93 é uma excelente ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da lei das licitações ou contrariar os princípios constitucionais.

    2.2. Fica proibido aos jurisdicionados utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, pois o procedimento do "carona" é ilegal.

    COG, em 20 de março de 2007.

    GUILHERME DA COSTA SPERRY

    Coordenador de Consultas

    DE ACORDO.

    À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

    COG, em de março de 2007.

    MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral