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PROCESSO	SPE 04/01751708
UNIDADE	Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC
INTERESSADO	Sr. Ricardo Lino da Silva - Diretor Presidente
RESPONSÁVEL	Sr. Júlio Cezar Cechinel - Prefeito Municipal à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria do Servidor: João Mello
RELATÓRIO N°	941/2007 - Fixar Prazo

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo da análise do ato de concessão de aposentadoria remetido pelo Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara, do servidor João Mello, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do ofício n.º 5.147/2005, foi remetido ao Sr. Ricardo Lino da Silva - Diretor Presidente, o relatório de audiência n.º 349/2005, para que o mesmo prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias. Posteriormente, pelo ofício s/n.º, protocolado neste Tribunal sob o nº 010696, em 09/06/2005 o interessado apresentou justificativas e documentos sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado.

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DO SERVIDOR INATIVANDO

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	João Mello
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileiro
1.1.3	ESTADO Civil	Casado
1.1.4	SEXO	Masculino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	16/03/1943
1.1.6	CTPS N.º e sÉRIE	23.370 Série: 00001
1.1.7	RG N.º	3.010.657
1.1.8	CPF N.º	029.283.709 - 78
1.1.9	CARGO	Operador de Máquina
1.1.10	Carga Horária	40 h/s
1.1.11	Nível
1.1.12	Lotação	Secretaria de Obras e Meio Ambiente
1.1.13	MATRÍCULA n.º	686
1.1.14	PASEP n.º	102.391.244 - 02

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR

Verificou-se que o servidor aposentando foi admitido em data de 01/04/1988, para exercer a função de Operador de Retro, pelo regime jurídico celetista.

Posteriormente, o servidor foi efetivado mediante o procedimento prévio do concurso público, sendo nomeado pela Portaria n.º 044/94, para ocupar o cargo de Operador Máquina Pesada, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 2)

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

Considerações deste Corpo Instrutivo:

O ato aposentatório foi embasado genericamente no artigo 218 da Lei Complementar n.º 003/99, quando deveria também constar o inciso II, alínea "a" da mesma lei e artigo 8º, incisos I, II, III, letras "a" e "b", da Emenda Constitucional n.º 20/98, criando-se a seguinte restrição:

3.1.1 - Ato aposentatório embasado genericamente no artigo 218 da Lei Complementar 003/99, quando deveria ser no art. 218, inciso II, alínea "a" da Lei Complementar n.º 003/99 e artigo 8º, incisos I, II, III, letras "a" e "b", da Emenda Constitucional n.º 20/98.

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 3.1.1)

A unidade não se manifestou quanto ao embasamento do ato aposentatório. Destaca-se, entretanto, que essa restrição fica prejudicada, nessa oportunidade em razão da restrição apontada no item 3.2.2.

3.2 - Quanto ao Tempo de Serviço/Contribuição Computado

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 3.2)

Considerações deste Corpo Instrutivo:

A Prefeitura comprovou o tempo de serviço prestado na Iniciativa Privada através de cópia da Certidão do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, contrariando o que dispõe a Res. TC 16/94 art. 76, II, C, alterado pela Res. TC 01/96 art. 1º, caracterizando a seguinte restrição:

3.2.1 - Ausência de Certidão Original do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para comprovar o tempo de serviço na iniciativa privada, em desacordo ao disposto na Res. TC 16/94 art. 76, II, C, alterado pela Res. TC 01/96 art. 1º.

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 3.2.1)

A Unidade, não se manifestou e também não remeteu a Certidão Original do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Todavia, nesta oportunidade, considerando os princípios da segurança jurídica (proteção à confiança); da boa-fé; da economicidade; da presunção de legalidade; da legalidade ampla e da razoabilidade; e considerando os termos da Decisão nº 3701, de 18 de dezembro de 2006, exarada nos autos PAD nº 06/00569837, releva-se esta restrição para fins deste relatório.

Constatou-se, também, que o servidor à luz dos documentos remetidos, foi aposentado, com base no art. 218, da Lei Complementarn.º 003/99 e art. 8º, incisos, I, II, III, alíneas "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20/98.

Contudo, em face dos documentos remetidos, o inativando, até prova em contrário, não cumpriu todos os requisitos necessários para fazer jus à aposentadoria , com base no art. 8º, incisos I, II, III, letras "a" e "b", da Emenda Constitucional n.º 20/98, pois não cumpriu o requisito previstos no inciso III, letra "b", do artigo 8º da Emenda Constitucional n.º 20/98, abaixo transcrito, conforme demonstrado acima.

"Art. 8º.........................

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Pelo exposto, fica caracterizada a seguinte restrição:

3.2.2 - Concessão de aposentadoria voluntária com tempo de Contribuição insuficiente, em desacordo com o art. 8º, incisos I, II e III, letras "a" e "b", da Emenda Constitucional n.º 20/98, em função do servidor não cumprir o requisito previsto no inciso III, letra "b", do referido diploma legal, ou seja, o pedágio de 20%.

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 3.2.2)

A Unidade assim respondeu:

"Esta corte de contas , no relatório técnico nº 278/2005, em caso análogo decidiu que:

'O Tribunal de Contas da União, na apeciação e julgamento do processo nº 112.313-5/97, com amparo na legislação previdenciária do Estado do Rio de Janeiro (Inciso VI, do Art. 80, do Decreto Estadual nº 2.479/79, invocando seu próprios enunciados 74 a 106, das sumulas de jutisprudência do TCU assim decidiu:

'Aproveitamento do tempo de inatividade para efeito de aposentadoria, com a finalidade de evitar o retorno à atividade de servidores cujas concessões foram tardiamente submetidas ao Tribunal de Contas..."

Registre-se que, o Estado de Santa Catarina adota idêntico entendimento, conforme estabelece o §1º, do art. 43, da lei Estadual nº 6.745, de 28/12/85, que manda computar como tempo de serviço para efeito exclusivo de aposentadoria, o período que o servidor estiver na inatividade, aguardando o registro do ato aposentatório por parte do Tribunal de Contas do Estado"

Continuando a defesa a Unidade reporta-se por engano, ao caso específico de uma servidora, sendo portanto desconsiderado nessa reinstrução.

Diante dos esclarecimentos prestados este corpo instrutivo manifesta-se da seguinte forma:

Inicialmente cabe ressaltar que a aposentadoria em análise é do Sr. João Mello, e que a data da inatividade se deu a partir de 19/06/2002, logo sob a égide do art. 8º, incisos I, II e III, letras "a" e "b", da Emenda Constitucional n.º 20/98, nos seguintes termos:

"Art. 8º.........................

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Da contagem de tempo realizada no item 3.2, do relatório 349/2005, conclui-se que servidor trabalhou efetivamente pelo período de 35 anos, 04 meses e 08 dias, atendendo portanto o Art. 8º em seus incisos I, II e III, alínea 'a', porém o requisito do inciso III, alínea 'b' , não foi atendido (pedágio de 20%), uma vez que aplicando o percentual do pedágio, o servidor deveria trabalhar por um período de 35 anos, 07 meses e 20 dias, faltando, portanto, 03 meses e 12 dias para o servidor ter direito a aposentadoria integral.

Refutando a defesa apresentada, não há que se falar de aproveitamento do tempo de inatividade para efeito de aposentadoria, visto que tal contagem só teria cabimento caso tivesse sido suprimida alguma parcela de tempo do servidor e ainda que a data da inatividade se desse antes de 16/12/98.

Diante desse panorama resta a unidade optar entre:.

Tendo em vista essa exposição, registra-se que a restrição apontada acima, permanece.

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

Da análise dos cálculos dos proventos do servidor aposentando, com base no contracheque, comprovante de rendimentos do mês 06/2002, apurou-se o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral	616,49
2	Adicional	Insalubridade	48,68
3	Adicional	Triênio	147,96
	Total dos Proventos		813,13

Considerações deste Corpo Instrutivo:

Verificou-se, que foi incorporado aos proventos do aposentado o adicional de insalubridade no valor de R$ 48,68, conforme documentos às fls. 53 dos autos, contrariando o disposto no artigo 1º, inciso X da Lei 9.717, de 27/10/1998 (acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000), abaixo transcrito:

"Art. 1º. ........

X - Vedação de inclusão nos benefícios, para fins de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, de cargo em comissão ou do local de trabalho (Acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000)".

pelo exposto fica caracterizada a seguinte restrição:

3.3.1 - Incorporação de adicional de insalubridade aos proventos do aposentado, no valor de R$ 48,68, em desacordo ao disposto no artigo 1º, inciso X, da Lei nº 9.717, de 27/10/1998 (acrescentado pela MP nº 2.060, de 26/09/2000 - publicada no D.O.U. de 27/09/2000).

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 3.3.1)

A unidade formulou sua defesa, asseverando que o relatório foi lavrado e assinado numa data que já vigia a nova redação do Art. 1º, da lei 9.717, de 27/10/1998, alteração introduzida pela Lei nº 10.887 de 18/06/2004, publicada no DOU no dia 21/06/2004 nos seguintes termos:

"X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da ConstItuição Federal, respeitado em qualquer hipótese, o limite previsto no §2º do citado artigo"

Além disso, a defesa amparou-se no art. 40 da Constituição Federal (redação dada pela EC nº 20/98), para justificar a inserção do adicional na base de cálculo:

"Art 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas , observados critérios que preservem o equilíbio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria por ocasião de sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as conrtibuições do servidor aos regimes de previdência que tratam este art. 201, na forma da lei"

Na defesa a unidade também apresentou dispositivo do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Içara, nos seguintes termos:

"Art. 62 - Juntamente com o vencimento, quando devidas, deverão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

(...)

§ 3º As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei"

Dando continuidade a essa linha de argumentação a defesa apontou que:

"o provento do servidor foi calculado pela conjugação do disposto no §3º do art. 40 da CF/88, Art 1º, inciso X, na redação que lhe emprestou a Lei nº 10.887, de 18.06.2004, e do Art. 62, §3º do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Içara, uma vez que houve fonte de custeio para o cálculo da aposentadoria"

Por fim a Unidade colacionou ao processo a seguinte jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RETIFICAÇÃO DA RMI - APOSENTADORIA - CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO COM A INCLUSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - O adicional de insalubridade integra os salários de contribuição, devendo, por isso, ser incluído no cálculo do salário-de-benefício que ensejará renda mensal inicial do benefício previdenciário. Inexiste qualquer diferença a ser paga à parte autora se nos valores dos salários-de-contribuição utilizados nos cálculos para fixação do salário-de-benefício e da renda mensal inicial da aposentadoria foram computados os montantes do adicional de insalubridade no percentual de 40% Apelação improvida ( TRF 5º r. - ac 205532 - (2000.05.00.007520-8) - PB - 1º T. - Rel. Des. Fed. José Maria Lucena - DJU 23.12.2003 - p.85)

Conforme verifica-se a Unidade prestou esclarecimentos acerca da matéria discordando da restriçao apontada .

Para tanto, a digressão do interessado merece os seguintes comentários:

A Lei Federal nº 10.887/2004, de 18/06/2004, deu ao inciso X, do artigo 1º, da Lei 9717/98 a seguinte redação:

"X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2º do citado artigo."(grifonosso)

O artigo 4º, § 2, da Lei Federal nº 10.887/2004 diz, in verbis:

"Art. 4º ......

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.

Vê-se, portanto, que as alterações trazidas pela Lei Federal nº 10.887/2004, de 18/06/2004, aplicam-se apenas aos benefícios que serão concedidos com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e não aos já concedidos, como é o caso da concessão de aposentadoria em nome de João Mello.

Significa dizer que os efeitos da norma citada, tem repercussão no mundo jurídico a partir da sua publicação. Ao que tudo indica parece claro que a lei em comento não tem os seus efeitos ex-tunc, ao contrário do interesse do subscritor da presente defesa.

Não obstante a exposição acima, nessa oportunidade, este corpo instrutivo, considerando os princípios da segurança jurídica (proteção à confiança); da boa-fé; da economicidade; da presunção de legalidade; da legalidade ampla e da razoabilidade; e considerando os termos da Decisão nº 3701, de 18 de dezembro de 2006, exarada nos autos PAD nº 06/00569837, releva-se esta restrição para fins deste relatório.

Foi constatado, também, que existe o pagamento de parcelas rescisórias, conforme se verifica no doc. de fls. 53 dos autos e demonstrado abaixo:

Ocorre que o ex-servidor, começou a contribuir para o Regime Próprio de Previdência, a partir de 23/05/1994, sendo assim, até a data da sua aposentadoria em 19/06/2002, fez parte do Regime Próprio de Previdência Municipal.

Desta forma, o instituto da Rescisão Contratual foi utilizado indevidamente, uma vez que é cabido nos casos de relações trabalhistas, pondo fim à relação empregatícia. Já no manto do Regime Estatutário a relação com o servidor é institucional, onde a relação só termina com a sua morte (excetuados os demais casos - demissão, exoneração, etc...), e ainda assim, gerando pensão aos dependentes, o que configura a continuidade e vitaliciedade.

Do exposto, insurge a restrição:

3.3.2 - Pagamento ilegal de vantagens - verbas rescisórias, no montante de R$ 1.829,54, através da rescisão contratual de servidor público municipal que se encontra sob a égide do Regime Jurídico Estatutário, sem embasamento legal em descumprimento ao artigo 37, Caput, da Constituição Federal de 1988.

Ressalta-se que conforme o artigo 95, § 5º da Lei Complementar nº 003/1999, pode o servidor converter 1/3 de férias.

Portanto, caso a Unidade comprove efetivamente que o valor de R$ 1.232,98 considerado no montante acima, referem-se a conversão de 1/3 de férias, o mesmo será excluído na reanálise.

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 3.3.2)

A Unidade assim respondeu:

"Permissa Vênia, é de todo inaceitável o arrazoado, ou seja, pretender afastar do servidor, no ato de sua aposentadoria ou na hipótese do benefício da pensão por morte; os direitos adquiridos por este quando em atividade. Seria, então, um enriquecimento do erário público as custas do servidor, o que se tornaria de todo inaceitável.

É o que dispõe o Art. 7º, XVII, da Constituição Federal:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

O direito as férias, como se vê, é princípio Constitucional, não importando se o trabalhador encontra-se regido por estatuto ou pela CLT.

Todavia, a circunstância de o servidor não ter exercido o gozo de férias (período concessivo), por si só, não lhe retira o direito de ser indenizado quando de sua inativação, inclusive, com o pagamento do terço constitucional.

As decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em casos assemelhados, apontam para o entendimento acima esboçado."

A unidade colacionou, às folhas 70 a 74 dos autos, diversas jurisprudências: (STF - RE 205575 - 1ª T. - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJU 05.11.1999 - p. 36); (STJ - RESP 273799 - SC - 5ª T. - Rel. Min. Edson Vidigal - DJU 04.12.2000 - p. 00101); (TJRJ - AC 14499/2001 - (2001.001.14499) - 11ª C. Cív - Rel. Des. José C. Figueiredo - J. 14.11.2001); (TJMG APCV 000.326.069-2/99 - 7ª Cív. - Rel. Des. Alvin Soares - J.22.04.2003); (TJMS - AgRg-AC 2002.005728-2/0001-00 - Campo Grande 3ª T. Cív. - Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli - J. 09.06.2003); (TJMG - APCV 000.302.009-6/00 - 5ª C. Cív. - Relª Desª Maria Elza - J. 19.12.2002); (TJMG - APCV 000.287.383-4/00 - 6ª C. Cív. - Rel. Des. Jarbas Ladeira - J. 23.12.2002);(TJDF - APC 4198096 - DF - 2ª T.Cív. - Rel. Des. José Jacinto Costa Carvalho - DJU 03.03.2004 - p. 30)."

Diante dos esclarecimentos prestados este corpo instrutivo manifesta-se da seguinte forma:

No que concerne ao "termo rescisão contratual", sugere-se que o município de Içara não mais utilize o termo rescisão contratual, se limitando a expedir os futuros atos aposentatórios consoante prescrevem as regras específicas do regime estatutário

De plano, convém salientar, ainda, que muito embora não haja previsão legal, bem como não se constatou nos autos de aposentadoria analisados indícios de suspensão do gozo das férias do servidor por interesse público, não deve prosperar o posicionamento deste Tribunal, visto que o entendimento jurisprudencial afastou a incidência de ilegalidade nos pagamentos referentes às indenizações de férias, conforme se depreende das exposições a seguir:

Feitas estas breves considerações iniciais, passamos ao exame do pagamento das verbas pecuniárias contidas no citado documento, pertinentes à férias proporcionais, férias vencidas, vantagens de férias vencidas e vantagens de férias proporcionais nos valores de R$ 154,12, R$ 1.232,98, R$ 393,28 e R$ 49,16 respectivamente.

Preliminarmente, impende observar que o direito às férias anuais está constitucionalmente assegurado a todos os trabalhadores, sejam urbanos ou rurais, e aos servidores públicos, no artigo 7º, inciso XVII c/c artigo 39, § 3º da Carta Federal, nos seguintes termos:

"Art. 7º - (...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;"

Art. 39 - (...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Grifos nossos)

Consoante se depreende do texto constitucional acima, e conforme pacificado pelos tribunais pátrios, as férias constituem um direito do servidor que jamais pode ser ignorado, de modo que se não forem gozadas em tempo oportuno, necessariamente integram o seu patrimônio jurídico, devendo estas serem indenizadas quando da demissão, exoneração ou aposentadoria do servidor.

Com efeito, tal exegese se justifica no fato de que o servidor exonerado, demitido ou aposentado jamais poderá usufruir tais períodos de férias, poquanto não está mais no exercício do cargo ou da função, gerando, assim, a obrigação do município em indenizá-las, eis que o ente público se beneficiou com o labor do servidor durante períodos em que este deveria estar descansando em férias, restando inviabilizada a possibilidade de não lhe conceder uma retribuição por isso, pois se porventura tal situação se realizasse, configurado estaria a figura jurídica do enriquecimento ilícito do Poder Público.

Neste sentido, oportuno registrar, que mesmo no caso de ausência de dispositivo legal específico autorizando o pagamento de férias vencidas, ou existindo dispositivo legal no município vedando a conversão das férias em pecúnia, o servidor público tem assegurado o direito à indenização pelas férias não usufruídas, sejam elas inteiras ou proporcionais.

Assim, seguindo este encadeamento de idéias, infere-se que a norma constitucional que assegura o direito às férias possui caráter de norma cogente, prevalecendo sobre a vontade do particular, de modo que mesmo o servidor consentindo em adiar suas férias, face à conveniência da Administração, tal consentimento jamais poderá significar que abriu mão de seu direito, devendo a Administração indenizá-lo pela não concessão das férias em época própria.

Por oportuno, destacamos, como já dito alhures, que a jurisprudência pátria mantém entendimento pacificado sobre esse tema da indenização de férias não usufruídas por servidores públicos, senão vejamos alguns julgados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - APOSENTADORIA - FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS - INDENIZAÇÃO DEVIDA COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL (...) Provado que servidor municipal, cujo vínculo com a Administração Pública cessou com a aposentadoria, deixou de gozar períodos de férias vencidas, cabe a indenização dos valores correspondentes acrescidos do terço constitucional. (TJSC - Ap. Cível 2005.009677-6 Rel. Des. Jaime Ramos, julgado em 24.05.2005)

... as férias - direito constitucionalmente assegurado-, se não gozadas, integram o patrimônio jurídico do servidor, razão por que devem ser convertidas em pecúnia, quando da demissão ou exoneração. É que imoral seria o Estado se furtar a tal obrigação, uma vez que impõe aos particulares a concessão daquelas ou a obrigação de pagar em dinheiro quando não usufruídas" (TJSC, Ap. Cível. nº 1999.014761-4, Rel. Des. Volnei Carlin, j. em 11.04.03).

Ao ser exonerado ou aposentado, o servidor público faz jus ao pagamento das férias não gozadas, completas ou proporcionais, abrangendo também o adicional constitucional de um terço" (TJSC - Ap. Cível n.º 2004.025842-9, Rel. Juiz Newton Janke, julgada em 09/06/2005).

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - FÉRIAS PROPORCIONAIS - CONVERSÃO EM PECÚNIA - ACRÉSCIMO DE UM TERÇO SOBRE AS FÉRIAS NÃO GOZADAS Servidor público, ocupante de cargo efetivo ou em comissão, tem direito à indenização pelas férias não gozadas oportunamente, com o acréscimo de 1/3 (CF, art. 7º, XVII; RE n.º 205.575, Min.Ilmar Galvão). (TJSC - Ap. Cível n.º 2004.019064-6, Rel. Juiz Newton Trisotto, julgada em 16/08/2005)

Administrativo. Conversão de férias em pecúnia. Aposentadoria. Acréscimo de 1/3. Cabimento. Precedentes. É devido o pagamento de férias proporcionais ao servidor aposentado, uma vez que essa verba tem natureza indenizatória, sendo mera reparação do dano sofrido pelo funcionário, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Precedentes (REsp 72774-df, Resp 64141-df, Resp 61.807-DF)" (REsp n.º 75.670, Min. Edson Vidigal).

SERVIDOR PÚBLICO - LICENÇA PRÊMIO E FÉRIAS NÃO GOZADAS - APOSENTADORIA - PAGAMENTO EM PECÚNIA - LOCUPLETAMENTO INDEVIDO DA ADMINISTRAÇÃO.

O gozo de licença prêmio e de férias, direito potestativo do servidor que adimpliu seus requisitos, impõe a obrigação de indenizá-las, quando da aposentadoria deste, se não as pode usufruir por omissão da administração. Assim, vedado o locupletamento ilícito do Estado, beneficiado com o trabalho daquele.(TJSC, Ap. Cível n.º 48.783., Rel. Des. Eder Graf, j. Em 23/05/1995).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Férias e licença -prêmio não gozadas em atividade por interesse da Administração - Direito ao recebimento em pecúnia quando da aposentadoria reconhecido - Prescrição inocorrente - Recurso voluntário improvido - Sentença em reexame confirmada.

Deve o Estado, para não se locupletar indevidamente à custa do trabalho de seu servidor, indenizá-lo pelas férias e licenças-prêmios cujo direito adquiriu e não gozou em atividade por conveniência da Administração. A pretensão indenizatória somente prescreve se não é exercitada dentro do qüinqüênio seguinte à aposentadoria, que é seu marco inicial." (JC 69/329).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Férias e licença-prêmio não gozadas por conveniência da Administração - Direito à indenização - Pedido formulado no qüinqüênio que se seguiu à aposentadoria do servidor - Prescrição - Inocorrência - Ação procedente.

Demonstrado que o funcionário público, por conveniência da Administração, deixou de gozar, em atividade, férias e licença-prêmio, faz ele jus à indenização respectiva, direito que somente prescreve se não reclamado pelo servidor no qüinqüênio seguinte à sua aposentadoria. (RT 580/90).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Inativo - Férias não gozadas - Direito a recebimento em pecúnia como indenização - Aplicação do princípio que proíbe o enriquecimento sem causa - Sentença confirmada (RJTJSP - 94/132)

Com sentido idêntico ao último julgado, citamos alguns precedentes jurisprudenciais: RJTJSP 68/161, RJTJSP 99/92, RJTJSP 91/301, RJTJSP 88/116, RJTJSP 81/121, RT 598/69, RT 606/89, RT 572/72.

"se há indenização é porque as férias, completas ou proporcionais, não foram gozadas, é certo que deve ser integral, ou seja, abrangendo também o adicional de 1/3. Não se compreenderia indenização parcial. A indenização deve ser total. A remuneração das férias, hoje, é integrada pelo terço constitucional. Qualquer indenização tem de levar em conta essa remuneração e não uma menor, desfalcada do terço" (STF, RE n. 234.068-1/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 19/10/2004, DJU de 03/12/2004, p. 042)

Diante dos julgados acima transcritos, pode-se concluir que caso o município não houvesse pago as férias do servidor, o mesmo provavelmente iria buscar o Poder Judiciário para ver reconhecido seu direito ao recebimento em pecúnia das férias vencidas, com o acréscimo do terço constitucional, estando a administração pública, no caso de êxito do servidor, obrigada a pagar as verbas correspondentes.

Face ao exposto, e reiterando que o direito à férias decorre de imperativo constitucional, esta instrução técnica entende que o pagamento efetuado ao servidor, à época, no valor de R$ 154,12, relativo a férias proporcionais, no valor de R$ 1.232.98 relativo à férias vencidas no valor de R$ 393,28 relativo a vantagens de férias vencidas e no valor de R$ 49,16 relativo a vantagens de férias proporcionais, encontra-se regular, e portanto, desconsiderada a presente restrição.

4. Ausência de Documento:

Não foi remetido a declaração de bens do servidor inativo, em descumprimento ao disposto no artigo 76, IX, da Res n° TC 16/94.

4.1 - Ausência de remessa da declaração de bens do servidor inativo, em descumprimento ao disposto no artigo 76, IX, da Res n° TC 16/94.

(Relatório de Audiência n.º 349/2005, item 4.1)

Conforme pode ser verificado nos autos, a Unidade encaminhou a Declaração de Bens do servidor, fls. 78, encontrando-se, portanto, sanada a presente restrição.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria do servidor público João Mello, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

Considerando os termos da Decisão nº 3701, de 18 de dezembro de 2006, exarada nos autos PAD nº 06/00569837;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

1 - Fixar prazo, nos termos do art. 36, § 1º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, contado a partir da data da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado, para que o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara, através de seu titular, adote a providência exposta no item 3.2.2 com vistas ao exato cumprimento da lei e comprove-a a este Tribunal de Contas, a fim de sanar as restrições abaixo:

1.1 - Concessão de aposentadoria voluntária com tempo de Contribuição insuficiente, em desacordo com o art. 8º, incisos I, II e III, letras "a" e "b", da Emenda Constitucional n.º 20/98, em função do servidor não cumprir o requisito previsto no inciso III, letra "b", do referido diploma legal, ou seja, o pedágio de 20%. (item 3.2.2).

2 - Determinar ao Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara a adoção das seguintes providências:

2.1 - Anular o ato aposentatório e solicitar o retorno do servidor ao serviço público; ou

2.2 -Retificar o ato aposentatório para aposentadoria voluntária, por tempo de serviço, com proventos proporcionais dando ensejo, portanto, no recálculo do valor do benefício concedido ao servidor;

2.3 - Enviar a memória de cálculo dos proventos proporcionais, caso opte pela retificação dos mesmos.

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 02/04/2007.

Welington Leite Serapião

Auditor Fiscal de Controle Externo

Janete Correa Espíndola

Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 13

De acordo, em 02/04/2007.

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

De acordo, em 02/04/2007.

Geraldo José Gomes

Diretor de Controle dos Municípios

ESTADO DE SANTA CATARINA Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina

Parecer n^o:

Processo nº:SPE 04/01751708

Origem: Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC

Assunto: Fixar prazo para ato de concessão de aposentadoria de João Mello

Trata-se de Ato de Concessão de Aposentadoria remetido pelo Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC, relativo ao servidor João Mello.

A Unidade Gestora apresentou a documentação do servidor em conformidade com o disposto no art. 76 da Resolução TCE/SC n. 16/1994.

A Diretoria de Controle dos Municípios apresentou relatório técnico opinando, por fim, pela fixação de prazo, consoante art. 39 da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno).

A apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, está inserida entre as atribuições dessa Corte de Contas, consoante os dispositivos constitucionais, legais e normativos vigentes (Art. 31 da Constituição Federal, art. 113 da Constituição Estadual, art. 1º, inciso IV, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000, art. 76 da Resolução TCE/SC n. 16/1994 e art. 1°, inciso IV, da Resolução TCE/SC n. 6/2001).

Ante o exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com amparo na competência conferida pelo art. 108, inciso II, da Lei Complementar n^o 202/2000, manifesta-se por FIXAR PRAZO para que o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Içara - SC, através de seu titular, adote a providência exposta no item 3.2.2 do Relatório nº 941/2007 e comprove-a a este Tribunal de Contas, a fim de sanar a restrição apresentada no ato de concessão de aposentadoria do Sr. João Mello, servidor da Prefeitura Municipal de Içara, nos termos do art. 36, § 1º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000.

Florianópolis, em 02 de abril de 2007.

Mauro André Flores Pedrozo

Procurador-Geral Adjunto do Ministério Público

junto ao Tribunal de Contas