ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 07/00005307
Origem:	Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação
Interessado:	Ivo Carminati
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-192/07

Consulta. Administrativo. Bem público. Alienação. Licitação. Pagamento. Dinheiro. Outras formas. Impossibilidade.

O edital de concorrência pública para alienação de imóvel não pode estabelecer que o pagamento pela transferência do domínio se dê através de realização de obra, ou da realização de obra acrescido do pagamento de "plus" financeiro, pois tal prática afronta a Lei Federal 8.666/93 e os princípios da Administração Pública.

Consulta. Administrativo. Bem público. Desafetação parcial. Bem divisível. Possibilidade.

Quando o bem público for divisível, poderá a Administração Pública realizar a desafetação parcial, observando-se que a transformação do bem, de uso comum do povo ou de uso especial para bem dominical, deverá estar revestida de todos os requisitos e fundamentos que garantam sua efetivação sem vícios, os quais poderão ser atacados por ação popular ou ação civil pública, conforme o direito ou o interesse dos lesados.

Senhor Consultor,

1 - INTRODUÇÃO

Trata-se a consulta de quatro questionamentos. Os três primeiros estão entrelaçados e versam sobre a possibilidade da Administração Pública estabelecer no edital de concorrência pública, para alienação de imóvel, que o pagamento pela transferência do domínio não se daria somente em pecúnia, mas através da realização de obra, ou da realização de obra acrescido do pagamento de "plus" financeiro. Já o quarto questionamento indaga se é cabível a desafetação parcial de um imóvel pertencente ao Estado, desde que seja desmembrado.

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2 - DA CONSULTA

Consta das fls. 02/03, a seguinte consulta:

"...

1 - Em caso de licitação cujo objeto seja a alienação de imóveis, é possível estabelecer que o licitante vencedor se obrigue a entregar uma obra e receba, como pagamento, um ou mais imóveis pertencentes ao acervo imobiliário do Estado?

2 - Sendo positiva a resposta para o item anterior e considerando que a licitação deverá ser do tipo maior lance ou oferta, o critério de julgamento poderá ser a maior oferta em espécie proposta pelos licitantes (p. Ex., para ser declarado vencedor do certame, o licitante se compromete a construir a obra e, além disso, oferece uma quantia em dinheiro ao Estado?

3 - Em caso de licitação para alienação de imóvel modulada conforme descrito no quesito 1, a desafetação do bem deverá ser feita antes ou poderá ser realizada somente quando do recebimento da obra permutada? Durante este intervalo, o imóvel pode continuar sendo utilizado para o desenvolvimento de atividades de interesse público?

4 - É cabível a "desafetação parcial" de um imóvel pertencente ao Estado, desde que o mesmo seja desmembrado?

..."

3 - PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

A matéria consultada encontra guarida no inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV, do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, dado que se trata de situação em tese e de interpretação de lei, sobre matéria de competência deste Tribunal.

Considerando que a Consulta vem firmada pelo Secretário de Estado de Coordenação e Articulação, Sr. Ivo Carminati, tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, consoante o disposto nos artigos 103, I e 104, III, da Resolução nº TC-06/2001, desta Corte de Contas.

Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105 do referido Regimento. Essa ponderação compete ao relator e aos demais julgadores.

4 - ANÁLISE DA CONSULTA

4.1. Resposta aos três primeiros questionamentos:

A Lei Federal 8.666/1993 estabelece nos artigos 17 a 19 os procedimentos básicos a serem observados nas alienações de imóveis da Administração Pública. Vejamos in verbis o que dispõe a referida legislação:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; (Vide Medida Provisória nº 335/2006)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883/1994)

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; (Incluída pela Lei nº 8.883/1994) (Vide Medida Provisória nº 335/2006)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

§ 1^o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

§ 2^o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196/2005)

I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

II - a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 2^o da Lei n^o 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente passível de legitimação de posse referida na alínea g do inciso I do caput deste artigo, atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

2^o-A. As hipóteses da alínea g do inciso I do caput e do inciso II do § 2^o deste artigo ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1^o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei n 11.196/2005)

III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

2^o-B. A hipótese do inciso II do § 2^o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

II - fica limitada a áreas de até 500 (quinhentos) hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; e (Incluído pela Lei nº 11.196/2005)

III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei n 11.196/ 2005)

§ 3^o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648/1998)

I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648/1998)

II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648/1998)

§ 4^o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883/1994)

§ 5^o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883/1994)

§ 6^o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883/1994)

Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação.

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883/1994)

Para respondermos ao questionamento do consulente iremos nos ater apenas aos ditames do artigo 18 da Lei Federal 8.666/1993, que exige na fase de habilitação o recolhimento de 5% do valor de avaliação.

Da referida norma surge a interpretação que o particular para obter a transferência do domínio de imóvel da Administração Pública precisaria realizar obrigatoriamente pagamento em dinheiro.

Tal posicionamento é corroborado pelos administrativistas pátrios. Citamos in verbis alguns dos mais renomados doutrinadores de nosso país:

"Além da legislação adminsitrativa local, a alienação de bens móveis e imóveis das entidades estatais e de suas autarquias deve atender também às disposições dos arts. 17 a 19 da Lei 8.666/93, que contêm algumas normas gerais, ipositivas para todas as pessoas de direito público, por cuidarem de gestão patrimonial.

A avaliação prévia do bem a ser alienado é requsito necessário e indispensável em qualquer espécie de alienação, pois é através dela que a Administração conhece o seu valor e decide da conveniência do negócio. A alienação sem avaliação ou por preço infeiror ao orçado rende ensejo à anulação do contrato." (grifei) (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11ª edição. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 58)

"Art. 18 - Venda de bens imóveis

O artigo fixa uma regra básica para venda de bens imóveis: a fase de habilitação limita-se ao recolhimento de quantia correspondente a 5% da avaliação." (grifei) (MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 8ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 131.)

"Como visto, a Administração não exigirá senão o pagamento do preço, quando aliena um bem. Por isso, foi necessário editar o art. 18, dispensando o cumprimento de formalidades inerentes à concorrência." (grifei) (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos Administrativos. 6ª edição. São Paulo: Dialética, 1999. p. 164.)

Além do que aduzem os renomados doutrinadores, cabe-nos asseverar que a Administração Pública ao estabelecer no edital de concorrência pública, para alienação de imóvel, que o pagamento pela transferência do domínio não se daria somente em pecúnia, mas através da realização de obra, ou da realização de obra acrescido do pagamento de "plus" financeiro estaria ferindo alguns princípios constitucionais e das licitações públicas. Vamos elencar abaixo.

Um dos princípios fundamentais do Direito Administrativo é o da legalidade, reconhecido no caput do artigo 37 da Constituição Federal, de acordo com o qual os agentes administrativos somente podem fazer aquilo que lhes seja permitido em lei.

"ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente". (TÁCITO, Caio. O princípio da legalidade: ponto e contraponto. Revista de Direito Administrativo. v. 206. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 2.)

O caput do artigo 5º da Constituição Federal reconhece a todos os brasileiros e aos estrangeiros residente no país o direito de serem tratados com igualdade. Portanto, sempre que o Poder Público pretender praticar ato que gere benefícios a alguém, todos os interessados em colher tais benefícios gozam do direito de serem tratados com igualdade. A Administração Pública está obrigada a assegurar a todos os interessados em contratos administrativos o mesmo tratamento, o que efetivamente não irá ocorrer se o edital de licitação estabelecer que o pagamento pela transferência do domínio não se daria somente em pecúnia, mas através da realização de obra, ou da realização de obra acrescido do pagamento de "plus" financeiro.

ADILSON ABREU DALLARI explicita a relação entre o princípio da isonomia e a licitação pública, erigindo esta última também como princípio. Leia-se:

"O fato é que o princípio da isonomia por ser elementar ao direito administrativo e estar erigido à categoria de princípio constitucional, acabou transformando o próprio instituto da licitação pública num princípio para a Administração Pública.

O princípio da isonomia, por si só e independentemente de qualquer norma, obriga a Administração a valer-se do procedimento da licitação e ao estabelecer esta obrigatoriedade erige a própria licitação em princípio, pois mesmo na ausência de normas específicas está a Administração obrigada a utilizar-se de procedimento licitatórios." (DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 32)

JOEL DE MENEZES NIEBUHR aborda com propriedade o princípio da moralidade:

O princípio da moralidade relaciona-se aos padrões morais, isto é, aos comportamentos reputados como honestos e virtuosos pelos membros da Sociedade. A moralidade posta no meio administrativo quer agregar força ao princípio da legalidade, evitando que agentes administrativos deturpem as competências que lhes foram atribuídas por lei para a prática de atos incompatíveis com os valores que a Sociedade considera acertados.

Sobremaneira, para o Direito Administrativo, a moralidade significa harmonia com o interesse público, vetor máximo de todos os princípios e regras que o informam, impondo aos agentes administrativos conduta reta, honesta, de boa-fé, idônea, que vise, insista-se, a atender interesse público, jamais privado, pessoal.

Nesse sentido, o princípio da moralidade conecta-se ao princípio da impessoalidade, na medida em que aos agentes administrativos é vedado valerem-se da coisa pública para colher benefícios ilegítimos de ordem pessoal, para tirarem proveito próprio, para si ou para pessoas ligadas a si em detrimento do interesse público. Para evitar que isso ocorra, para evitar que os agentes administrativos atuem desonestamente, preocupados em lograr proveito pessoal à margem do interesse público, impõe-se a eles o cumprimento de uma série de formalidades, fundamentais ao desenho do Direito Administrativo.

Nas licitações públicas e contratos administrativos, os princípios da moralidade e, de certa forma, da impessoalidade, são bastante abrangentes, opondo-se, por exemplo, a contratos superfaturados, ao direcionamento da contratação mesmo que indiretamente, à contratação com pessoas ligadas à Administração Pública, ao tráfico de influência, ao favorecimento de contratados, etc. (NIEBUHR, Joel de Menezes. "Carona" em ata de registro de preços: atentado veemente aos princípios de direito administrativo. Artigo. Zênite. ILC. Janeiro de 2006.)

Quando a Administração Pública limita a forma de pagamento na transferência de domínio dos imóveis exigindo que o pagamento não se dê somente em pecúnia, mas através da realização de obra, ou da realização de obra acrescido do pagamento de "plus" financeiro, há uma grande verossimilhança às praticas reprováveis e incompatíveis com o princípios da moralidade e impessoalidade que devem nortear o Administrador Público.

Dessarte, passo a responder objetivamente ao consulente:

O edital de concorrência pública para alienação de imóvel não pode estabelecer que o pagamento pela transferência do domínio se dê através de realização de obra, ou da realização de obra acrescido do pagamento de "plus" financeiro, pois tal prática afronta a Lei Federal 8.666/93 e os princípios da Administração Pública.

4.2. Resposta ao quarto questionamento:

Para responder ao questionamento do consulente é necessário primeiro atentar para a classificação de bens públicos e sobre o que seja afetação. Transcrevo parcialmente artigo de CRISTIANA FORTINI e FREDERICO COSTA MIGEL:

Os bens públicos podem ser conceituados como sendo "todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público" (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004. p.779). Segundo o autor, o conjunto de bens públicos forma o "domínio público", que inclui tanto bens imóveis como móveis.

Cretella Júnior conceitua domínio público como o "conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou à utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administração e submetidos a regime de Direito Público." (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª edição. Rio de Janeiro: Lumen  Júris, 2005. Apud CRETELLA JUNIOR. Manual de Direito Administrativo. Ed. Lúmen Júris. RJ. 13ª edição, 2005: p. 845).

Fala-se, ainda, em Domínio Eminente, como sendo uma nítida manifestação da soberania estatal. Aqui, não há referência ao caráter patrimonial, mas político-soberano do Estado, que submete ao seu regime, nos termos da lei, todos os bens incluídos em seus limites territoriais. É uma manifestação do Poder de Império (jus imperii), onde se encontram inúmeros exemplos de tal manifestação: a obrigatoriedade da observância da função social da propriedade, limitações administrativas, desapropriação etc.

O Domínio Eminente abrange as três categorias de bens:

- Bens Públicos;

- Bens Privados;

- Bens não sujeitos ao Regime Normal da Propriedade, por exemplo, o espaço aéreo e as águas.

O Código Civil, em seu artigo 98, dispõe que "são bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem."

Entretanto, há que se fazer uma interpretação sistemática deste dispositivo, uma vez que não se pode ignorar a existência de bens privados afetados (destinados) ao serviço público. Assim, deve-se perscrutar se tais bens se prestam a uma atividade pública. Se isto ocorrer, tais bens estarão sujeitos ao Regime Público, devendo assim, serem considerados bens públicos. (BANDEIRA DE MELLO, 2004:780).

Todavia, este não é entendimento de José dos Santos Carvalho Filho que afirma que, com relação às Pessoas Administrativas Privadas, pelo fato de serem Pessoas Jurídicas de Direito Privado, "os bens devem ser caracterizados como bens privados". Segundo Carvalho Filho, o vigente Código Civil resolveu definitivamente a questão. Assim, os bens das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, "como entidades Administrativas de Direito Privado que são, devem qualificar-se como bens privados" (CARVALHO FILHO, 2005:848). Ressalte-se, entretanto, que o mesmo autor não ignora a existência de normas de Direito Público derrogatórias de Direito Privado que regerão o regime destes bens.

As principais classificações são feitas quanto à:

- Titularidade;

- Destinação;

- Disponibilidade.

A) Quanto à Titularidade:

Subdividem-se em Federais, Estaduais, Distritais e Municipais. O rol dos bens federais, bem como o dos estaduais estão presentes na Constituição da República, nos artigos 20 e 26, respectivamente.

Com relação aos bens distritais, faz-se uma analogia aos bens estatais. Apesar de não previstos na Constituição, são exemplos de bens municipais as ruas, praças, jardins, logradouros públicos etc.

B) Quanto à Destinação:

- Bens de Uso Comum do Povo;

- Bens de Uso Especial;

- Bens Dominicais.

Bens de Uso Comum do Povo, São os que se destinam à utilização geral pelos indivíduos. Embora ausente o caráter patrimonial na "relação" entre o Poder Público e estes bens, não se pode ignorar o poder-dever do Estado em regulamentar o uso de tais bens. São exemplos desses bens os mares, as praias, os rios, as estradas, as ruas e os logradouros públicos (Art.99, I, CC).

Bens de Uso Especial, São aqueles que visam a execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral (CARVALHO FILHO, 2005:851). Como exemplos desses bens temos: os edifícios públicos (escolas e hospitais), prédios do Executivo, Legislativo e Judiciário, cemitérios públicos, museus etc.

Bens Dominicais, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho e Lúcia Valle Figueiredo, situam todos os bens que não se caracterizem como de uso comum do povo ou de uso especial.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro denomina os bens dominicais de bens do domínio privado do Estado (ou, ainda, bens do patrimônio disponível do Estado). Segundo a autora, tais bens se submetem a um regime de direito privado, pois a Administração Pública age, em relação a eles, como um proprietário privado (PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. p.548).  Entretanto, ressalva que "o duplo aspecto dos bens dominicais justifica a sua submissão a regime jurídico de direito privado parcialmente derrogado pelo direito público." (DI PIETRO, 2003:549)

Os Bens Dominicais, apesar de públicos, não estão afetados a nenhuma finalidade ou atividade pública. Assim, são bens dominicais as terras sem destinação específica (ex.: terras devolutas), os bens móveis inservíveis, a dívida ativa e os prédios públicos desativados. Observe-se que o novo Código Civil já dispõe que os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei (art. 101, CC).

C) Quanto à Disponibilidade:

- Bens Indisponíveis;

- Bens Patrimoniais Indisponíveis;

- Bens Patrimoniais Disponíveis.

Os Bens Indisponíveis não possuem caráter patrimonial, não podendo o Poder Público, assim, dispor (alienar ou onerar) desses bens, nem desvirtuá-los de suas finalidades precípuas. São exemplos de Bens Indisponíveis os Bens de Uso Comum do Povo, como as praças, as estradas, os rios e os mares, visto que não apresentam caráter patrimonial. Ressalte-se que esses bens conservam tal indisponibilidade até o momento em que mantiverem esta destinação. Entretanto, há bens que não perdem a qualidade de Bens Públicos de Uso Comum, sendo portanto, insuscetíveis de desafetação, como os mares.

Os Bens Patrimoniais Indisponíveis são patrimoniais porque suscetíveis de avaliação pecuniária. Mesmo que terceiros venham a usar tais bens, os mesmos continuarão indisponíveis enquanto estiverem afetados aos fins públicos. Como exemplos, apresentamos os Bens de Uso Especial, como um prédio público.

Os Bens Patrimoniais Disponíveis podem ser alienados, nos termos e condições estabelecidos em lei. O fato de serem disponíveis não implica a possibilidade de livre alienação; é isto sim, a disponibilidade dentro das condições legalmente fixadas." (CARVALHO FILHO, 2005:854). Estas condições são: licitação, avaliação prévia, e, no caso de bens imóveis, lei autorizativa. Os Bens Patrimoniais Disponíveis são os Bens Dominicais em geral, porque nem se destinam ao público em geral, nem são utilizados para o desempenho normal das atividades administrativas. (CARVALHO FILHO, 2005:854).

Quando o bem público está sendo utilizado para determinado fim público, diz-se que ele está afetado a um determinado fim público – por exemplo, uma praça que esteja sendo utilizada normalmente é um bem afetado, destinado ao fim público.

Se, pelo contrário, o bem está desafetado, significa que este bem não está sendo usado para nenhum fim público. Tome-se como exemplo uma área pertencente a um Município desativada, sem qualquer destinação ou utilização pública.

"A afetação ao uso comum tanto pode provir do destino natural do bem, como ocorre com os mares, rios, ruas, estradas, praças, quanto por lei ou por ato administrativo que determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público.

Já a desafetação dos bens de uso comum, isto é, seu trespasse para o uso especial ou sua conversão em bens meramente dominicais, depende de lei ou de ato do Poder Executivo praticado na conformidade dela. (...)

A desafetação de bem de uso comum do povo, trespassando-o para a classe dos dominicais, depende de lei ou de ato próprio do Executivo. (...) Também um fato da natureza pode determinar a passagem de um bem do uso especial para a categoria dominical. Seria o caso, por exemplo, de um terremoto destruir o prédio onde funcionava uma repartição pública." (BANDEIRA DE MELLO, 2004:782).

A denominação mais comumente encontrada trata desse atributo como "inalienabilidade". Entretanto, está não é a expressão mais adequada, visto que tal inalienabilidade não é absoluta. Assim, aproximando-se de melhor técnica, poderíamos falar em "inalienabilidade relativa" ou "alienabilidade condicionada", uma vez que, em determinados casos, observados os ditames legais, haverá a possibilidade de se alienarem bem públicos.

O fundamento legal do atributo em comento é encontrado nos artigos 100 e 101 do Código Civil:

Art.100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art.101. Os Bens Públicos Dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Assim, os bens de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis enquanto conservarem tal qualificação, isto é, enquanto estiverem afetados a fins públicos. Assim, só podem ser alienados (sempre nos termos da lei) ao serem desafetados, passando à categoria dos dominicais.

As leis municipais que alteram a destinação da área de bem de uso comum para bem dominical são leis de efeitos concretos que são atacáveis por ação popular ou ação civil pública, conforme o direito ou o interesse dos lesados.

Assim, desde a publicação de tais leis de efeitos concretos, é cabível o controle jurisdicional. Observa-se, ainda, que todo o ato administrativo, para ser legítimo e eficaz, há que ser praticado em conformidade com a norma legal (princípio da legalidade), com a moral (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade) e com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade). A não-observância de tais princípios e não comprovação do interesse público contamina o ato, que fica passível de desconstituição pela via de controle do Poder Judiciário. (FORTINI, Cristiana e MIGUEL, Frederico Costa. Bens Públicos: Aspectos Relevantes. Artigo. www.praetorium.com.br/?section=artigos. Acesso em 09.04.07)

Sobre a divisibilidade ou não dos bens in verbis transcrevo PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO:

Bens divisíveis, segundo a lição de BEVILÁQUA, adotada pelo Código Civil de 1916, são os que podem ser repartidos em porções reais e distintas, formando cada uma delas um todo perfeito (art. 52 do CC-16). Caso contrário são bens indivisíveis.

O Novo Código Civil consagrou definição semelhante, acentuando uma preocupação econômica: "bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam" (art. 87).

Na trilha de pensamento do culto ÁLAVARO VILLAÇA AZEVEDO, "as coisas são divisíveis quando podem e indivisíveis quando não podem partir-se em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito, sem que isso altere sua substância, podendo, ainda, a indivisibilidade resultar, não da própria natureza do objeto, mas da determinação da lei ou da convenção das partes. (GAGLIANO, Pablo Stolze e Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 273)

Diante de todo o exposto, resta-nos a responder objetivamente ao consulente:

Quando o bem público for divisível, poderá a Administração Pública realizar a desafetação parcial, observando-se que a transformação do bem, de uso comum do povo ou de uso especial para bem dominical, deverá estar revestida de todos os requisitos e fundamentos que garantam sua efetivação sem vícios, os quais poderão ser atacados por ação popular ou ação civil pública, conforme o direito ou o interesse dos lesados.

5 - CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:

• que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso I, do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;

• que a consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV, do art. 1º, da Lei Complementar Estadual 202/2000;

• que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105 do referido Regimento, sendo que essa ponderação compete ao relator e aos demais julgadores;

  Sugere-se ao Exmo. Auditor Gerson dos Santos Sicca que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Secretário de Estado de Coordenação e Articulação, Sr. Ivo Carminati, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

  1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

  2. Responder a consulta nos seguintes termos:

2.1. O edital de concorrência pública para alienação de imóvel não pode estabelecer que o pagamento pela transferência do domínio se dê através de realização de obra, ou da realização de obra acrescido do pagamento de "plus" financeiro, pois tal prática afronta a Lei Federal 8.666/93 e os princípios da Administração Pública;

2.2. Quando o bem público for divisível, poderá a Administração Pública realizar a desafetação parcial, observando-se que a transformação do bem, de uso comum do povo ou de uso especial para bem dominical, deverá estar revestida de todos os requisitos e fundamentos que garantam sua efetivação sem vícios, os quais poderão ser atacados por ação popular ou ação civil pública, conforme o direito ou o interesse dos lesados.

COG, em 9 de abril de 2007

GUILHERME DA COSTA SPERRY Coordenador de Consultas

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de abril de 2007

MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral