ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 06/00146103
Origem: Instituto Municipal de Seguridade Social do Servidor Publico de Criciúma
Interessado: Maria Salete Budni Milanezi
Assunto: Consulta
Parecer n° COG - 342/06

Consulta. Previdenciário. Auxílio-doença. Cômputo. Aposentadoria

O período de auxílio-doença, em que não houve recolhimento para o instituto de previdência, pode ser computado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria.

Consulta. Previdenciário. Servidor enfermo. Auxílio-doença. Readaptação. Aposentadoria por invalidez.

De acordo com a Lei Complementar nº 019/01 do município de Criciúma, todo servidor enfermo deve ser encaminhado para a Junta Médica do Criciúmaprev.

Ao servidor enfermo, conforme o caso, será concedido de imediato auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Na hipótese de ser concedido auxílio-doença, a Junta Médica deve encaminhar o tratamento adequado ou verificar a possibilidade de readaptação nos termos do artigo 33 da Lei Complementar nº 12/1999 do município de Criciúma. Na impossibilidade de retorno às atividades, ou de readaptação em novas funções, será concedida aposentadoria por invalidez. A legislação não definiu prazo máximo para adoção de tais medidas, mas estas devem se restringir ao tempo necessário de sua implementação.

A concessão de aposentadoria por invalidez depende de requerimento do interessado e de encaminhamento da Junta Médica do Criciúmaprev.

No prazo máximo de dois anos o servidor deverá ser reavaliado pela Junta Médica do Criciúmaprev para efeitos da reversão (retorno do segurado ao trabalho).

Consulta. Previdenciário. Gratificação. Contribuição. Não incidência. Aposentadoria

Não deve incidir contribuição previdenciária sobre a gratificação de magistério prevista no artigo 95 da Lei Complementar Municipal nº 12/99, pois não são incorporados para fins de aposentadoria por falta de previsão legal.

Se for do interesse da municipalidade, deverá ser alterada a legislação para que os professores possam incorporar a gratificação aos vencimentos para efeito de aposentadoria.

Consulta. Previdenciário. Gratificação. Magistério. Auxílio-doença. Prazo superior a 30 (trinta) dias. Perda.

Nos termos do parágrafo 8º do artigo 95 da Lei Complementar nº 012/1999, o professor que ficar afastado de suas funções, em gozo de auxílio-doença, por mais de 30 (trinta) dias, perde a gratificação de magistério que estiver percebendo.

Senhora Consultora,

Consta das fls. 02/08, a seguinte consulta:

"...

PRIMEIRA TESE

...

a) Se existe a necessidade da servidora contribuir para a previdência sobre o período em que esteve afastada para tratamento de saúde e que não houve contribuição, a fim de que tal período seja computado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria?

b) Em havendo necessidade de contribuição sobre tais períodos, de que forma o município poderia providenciar tal cobrança e/ou parcelamento do débito?

c) Se a servidora deve aguardar primeiramente o parcelamento do débito para com a previdência sobre os períodos em que esteve afastada para tratamento de saúde e que não houve contribuição ou a Autarquia Municipal poderia providenciar a aposentadoria da servidora e após efetuar o parcelamento do débito?

...

SEGUNDA TESE

...

I - Se o Município de Criciúma, mais precisamente a JUNTA MÉDICA OFICIAL DO CRICIÚMAPREV, pode adotar tais medidas, ou seja, após dois (02) anos de licença para tratamento de saúde, verificar a possibilidade de readaptação, aposentadoria por invalidez ou alta do servidor?

II - Qual o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas nestes termos?

III - Se a Junta Médica Oficial do Criciúmaprev constatar que o servidor(a) não possui mais capacidade laborativa para toda e qualquer atividade, pode a própria Junta Médica encaminhar o servidor para aposentadoria por invalidez ou dependerá de requerimento próprio do servidor?

...

TERCEIRA TESE

...

I - Principalmente, se as gratificações de regência de classe incorporam-se aos vencimentos a título de contribuição previdenciária para fins de cálculo de proventos de aposentadoria?

II - Se os servidores que estiverem afastados para tratamento de saúde por mais de trinta (30) dias efetivamente perderão tal gratificação, conforme legislação municipal acima indicada?

III - Se os servidores públicos municipais ao perderem a gratificação de regência de classe, mesmo assim, elas integrarão os vencimentos deste como contribuição previdenciária?

..."

4.1 - Resposta à primeira tese (fls. 02/04):

Servidora do município de Criciúma não contribuiu para o instituto de previdência municipal em período que ficou afastada para tratamento de saúde. Há necessidade de contribuição?

A previdência social é direito social consagrado pelo art. 6º caput da Constituição da República, tendo em vista que consolida o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), e, por meio de contribuição, assegura aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem depende economicamente (art. 1º, Lei n.º 8.213/91).

Art. 3º O Instituto Municipal de Seguridade Social do Servidor de Criciúma – CRICIÚMAPREV, tem por objetivo prestar aos seus segurados os seguintes benefícios pecuniários, compreendidos no Plano de Seguridade Social:

I - quanto ao servidor:

a) aposentadoria;

b) auxílio-doença:

c) salário-maternidade;

d) salário-família.

...

Art. 9º O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o desempenho de suas atividades por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, por motivo de acidente em serviço, doença profissional ou moléstia comprovada.

Parágrafo único. Durante os 15 (quinze) primeiros dias do afastamento da atividade caberá ao Município pagar ao segurado sua respectiva remuneração.

Art. 10. O auxílio-doença será concedido a pedido ou de ofício, a partir do décimo sexto dia do afastamento, com base em Laudo da Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV.

Art. 11. Incumbe ao Município promover a apresentação do segurado à Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV, para efeitos do auxílio-doença.

§ 1º O segurado não poderá recusar as inspeções médicas posteriores, sob pena de suspensão do auxílio-doença.

§ 2º Os laudos e inspeções serão realizados por Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV que, subsidiariamente, poderá valer-se de parecer de especialistas.

Art. 12. O valor do auxílio-doença corresponderá à remuneração de contribuição do servidor.

Apesar do sistema ser contributivo o Superior Tribunal de Justiça - STJ vem entendendo que durante o período de gozo do auxílio-doença não incide contribuição. O fundamento é que o auxílio-doença não tem natureza remuneratória. Cabe-nos colar decisão monocrática do Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, Dr. Félix Fux, em que ele reitera várias decisões daquele colendo juízo, verbis:

Outras decisões mais recentes no mesmo sentido podem ser obtidas no endereço eletrônico do STJ (www.stj.gov.br).

O auxílio-doença previsto no Criciúmaprev tem a mesma natureza jurídica do auxílio-doença previsto no Regime Geral de Previdência Social, ou seja, mantém ao segurado uma remuneração durante seu afastamento do serviço para tratamento de enfermidade.

Na lei que regulamenta o Criciúmaprev não há previsão quanto a contagem ou não do auxílio-doença como tempo de contribuição. O único dispositivo que trata da definição de tempo de contribuição é o artigo 75.

Art. 75. Entende-se como tempo de contribuição, para efeitos de aposentadoria, o tempo de serviço prestado pelo segurado na forma da legislação vigente quando da prestação do mesmo.

Pergunto: Considerando a redação do artigo 75 acima transcrito, o período de auxílio-doença, em que não houve recolhimento para o instituto de previdência, pode ser computado como tempo de contribuição?

A resposta é positiva. A redação do artigo 75 da Lei Municipal nº 019/2001 é idêntica ao que preconiza a legislação que regula o regime geral da previdência. Como regra geral, tempo de contribuição é aquele em que houve labor e recolhimento para o instituto de previdência. Assim também está preceituado no Regime Geral de Previdência Social.

Vejamos a redação do artigo 59 do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 6 de Maio de 1999):

Art. 59. Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.

Importante ressaltar que a Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1998, assim dispõe:

Art. 4º. Observado o disposto no art. 4º, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria será contado como tempo de contribuição.

A referida lei não foi editada. Assim, no Regime Geral de Previdência Social, até que seja editada a referida norma, são contados como tempo de contribuição, entre outros, os períodos relacionados no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 6 de Maio de 1999), quais sejam:

Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros:

...

III - o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;

...

§ 3º. O tempo de contribuição de que trata este artigo será considerado para cálculo do valor da renda mensal de qualquer benefício.

Tal dispositivo deve ser aplicado no Criciúmaprev, pois na hipótese de lacuna na legislação que regulamenta o regime próprio de previdência, deve-se aplicar os dispositivos que regulamentam o Regime Geral de Previdência Social.

Assim dispõe o parágrafo 12 do artigo 40 da Constituição da República:

Art. 40. [...]

...

§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

...

Apesar do referido dispositivo não deixar clara a possibilidade de aplicação subsidiária do regime geral de previdência social, o STF, ao apreciar medida cautelar na ADIn nº 2.169, do Rio de Janeiro, entendeu que o referido parágrafo autoriza a aplicação subsidiária do regime geral, senão vejamos os termos da ementa:

Alguns órgãos fracionários dos Tribunais Federais, adotando a mesma linha do STF, também têm entendido que o referido dispositivo permite que o Regime Geral de Previdência Social seja aplicado supletivamente ao regime próprio, senão vejamos os julgados abaixo:

Portanto, não resta dúvida que a norma prevista no § 12 do art. 40, na redação dada pela EC nº 20/98, permite a aplicação subsidiária do regime geral para fins de interpretação e também para casos omissos do regime próprio.

Ademais, a Lei Complementar nº 012/1999 (Estatuto dos Servidores Municipais) assim dispõe:

Art. 116. Serão considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

...
V - moléstia comprovada no próprio servidor até 02 (dois) anos;

...

Dessarte, o período de auxílio-doença, em que não houve recolhimento para o instituto de previdência pode ser computado como tempo de contribuição para fins de aposentadoria.

Ante a resposta, prejudicados os questionamentos presentes nas alíneas "b", "c" e "d" (fls. 04).

4.2 - Resposta à segunda tese (fls.04/05):

Primeiramente vejamos o que dispõe a legislação que regula o Criciúmaprev (Lei Complementar Municipal nº 019/2001), verbis:

Art. 4º A aposentadoria será concedida à vista dos documentos comprobatórios da titularidade do cargo efetivo, da respectiva remuneração, do registro contábil das contribuições individuais e, alternativamente:

I - na aposentadoria por invalidez, da comprovação da invalidez permanente, das suas causas, especificamente quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, nos termos desta Lei Complementar, e da impossibilidade de readaptação, por laudo passado por Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV e do tempo de contribuição;

...

§ 3º A concessão da aposentadoria por invalidez e voluntária dependerá de requerimento e da publicação do ato, ainda que, no primeiro caso, tenha sido encaminhada por Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV.

§ 4º Nos casos em que a aposentadoria tenha sido concedida por motivo de invalidez, será o aposentado submetido a inspeção médica, no prazo máximo de dois anos, para efeito de reversão.

...

Art. 5º Para os efeitos de comprovação da invalidez permanente, declarada oficialmente, considera-se:

I – doença profissional, a que se deve atribuir, como relação de causa e efeito, às condições inerentes ao serviço ou fatos nele ocorridos;

II – acidente em serviço, o evento danoso que tenha como causa mediata ou imediata o exercício das atribuições inerentes ao cargo, assim como a agressão sofrida e não provocada pelo segurado, no exercido de suas atribuições ou em razão delas;

III – doença grave, contagiosa ou incurável, quando o sejam: tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), doença de Alzheimer, Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - SIDA e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

Parágrafo único. O acometimento de qualquer das doenças enumeradas no inciso III deste artigo, posteriormente à aposentadoria, uma vez declaradas em laudo médico oficial, produzirá todos os efeitos jurídicos decorrentes, a partir da publicação do ato que o reconhecer.

Art. 11. Incumbe ao Município promover a apresentação do segurado à Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV, para efeitos do auxílio-doença.

§ 1º O segurado não poderá recusar as inspeções médicas posteriores, sob pena de suspensão do auxílio-doença.

§ 2º Os laudos e inspeções serão realizados por Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV que, subsidiariamente, poderá valer-se de parecer de especialistas.

Art. 72. Compete à Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV, realizar as inspeções médicas para efeito de:

I - posse em cargo público;

II - readaptação;

III - reversão;

IV - aproveitamento;

V - licença por motivo de doença em pessoa da família;

VI - aposentadoria;

VII - auxílio-doença;

VIII - salário-maternidade;

IX - expedição de laudo de licença para tratamento de saúde do segurado por prazo superior a 5 (cinco) dias.

§ 1º As despesas das inspeções médicas de que tratam os incisos I, II, III, IV, V e IX serão custeadas pelo Município, inclusive quando decorrentes de exames laboratoriais e clínicos.

§ 2º Lei especial disporá sobre a composição, organização e funcionamento da Junta Médica do CRICIÚMAPREV.

No município de Criciúma, a licença para tratamento de saúde, prevista na Lei Complementar Municipal nº 12/1999, foi substituída pelo auxílio-doença com o advento da Lei Complementar Municipal nº 19/2001.

Depreende-se da legislação municipal que todo servidor enfermo deve ser encaminhado para a Junta Médica do Criciúmaprev.

Ao servidor enfermo, conforme o caso, será concedido auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A legislação, contudo, não definiu prazo máximo para o gozo do auxílio-doença. Penso que nem deve fazê-lo, pois não é o mero decurso de um prazo que definirá se o servidor pode ou não laborar.

O servidor em gozo de auxílio-doença poderá ser readaptado nos termos do artigo 33 da Lei Complementar Municipal nº 12/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais). Na impossibilidade de readaptação será concedida aposentadoria por invalidez.

Como já dissemos no item anterior, na omissão da legislação que regula o regime próprio, aplicam-se as normas do Regime Geral de Previdência Social. Nessa legislação também não há prazo limite para o auxílio-doença.

Auxílio-doença é benefício que deve ter caráter temporário, assim, o que a municipalidade precisa fazer é dar mais agilidade na condução do processo de reabilitação do servidor para que este volte a laborar o mais rapidamente possível. Não sendo possível o seu retorno, deverá ser concedida aposentadoria por invalidez.

Nos termos do parágrafo 3º do artigo 4º da Lei Complementar Municipal nº 019/2001, a concessão de aposentadoria por invalidez depende de requerimento do interessado e de encaminhamento da Junta Médica do Criciúmaprev.

Art. 4º A aposentadoria será concedida à vista dos documentos comprobatórios da titularidade do cargo efetivo, da respectiva remuneração, do registro contábil das contribuições individuais e, alternativamente:

...

§ 3º A concessão da aposentadoria por invalidez e voluntária dependerá de requerimento e da publicação do ato, ainda que, no primeiro caso, tenha sido encaminhada por Junta Médica Oficial do CRICIÚMAPREV.

No prazo máximo de dois anos o servidor deverá ser reavaliado pela Junta Médica do Criciúmaprev para efeitos da reversão. Cessa-se a aposentadoria por invalidez e o segurado retorna ao trabalho. A reversão está regulada no artigo 34 da Lei Complementar Municipal nº 12/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).

Dessarte, entendo que estão respondidos os três questionamentos da segunda tese (fls. 5).

4.3 - Resposta à terceira tese (fls.07/08):

A redação do inciso X do artigo 1º da Lei Federal nº 9717/98 inserido pela Medida Provisória nº 2.187-13 apresentava a seguinte redação:

Art. 1º - ...

X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de cálculo e percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, de cargo em comissão ou local de trabalho.

Cabe ressaltar que a redação do inciso X do artigo 1º da Lei Federal nº 9717/98 foi alterado pela Lei Federal 10.887 de 18 de junho de 2004, que assim dispôs:

A Lei Federal 10.887 de 18 junho de 2004 traz também dispositivo que trata da contribuição sobre cargos comissionados e função de confiança nos seguintes termos:

O §2º do artigo 40 da Constituição da República apresenta a seguinte redação:

Art. 40 - ...

§2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou serviu de referência para a concessão da pensão.

§3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 20/12/1998)

§3º - Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003)

Portanto, vê-se que o §2º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/2004 e o inciso X da Lei Federal 9.717/1998, com a redação dada pelo artigo 10 da Lei Federal 10.887 permitem que o servidor contribua sobre os valores percebidos em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, entretanto, o §2º do artigo 40 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 fixa como limite a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

A Lei Federal 10.887/2004 veio regulamentar disposições impostas pela Emenda Constitucional nº 41. Nesse sentido, caso o servidor deseje passar à inatividade de acordo com as regras do artigo 40, §1º, inciso III, da Constituição da República terá os seus proventos calculados na forma do artigo 1º da Lei Federal 10.887/2004 se o ente não instituir o regime de previdência complementar (art. 40, §14, C. R.), verbis:

Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1º As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social.

§ 2º A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio.

§ 3º Os valores das remunerações a serem utilizadas no cálculo de que trata este artigo serão comprovados mediante documento fornecido pelos órgãos e entidades gestoras dos regimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro documento público, na forma do regulamento.

§ 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do § 1° deste artigo, não poderão ser:

I - inferiores ao valor do salário-mínimo;

II - superiores ao limite máximo do salário-de-contribuição, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdência social.

§ 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

Caso o servidor tenha ingressado no serviço público antes da Emenda Constitucional nº 41 e deseje receber a totalidade da remuneração que percebe na ativa terá de preencher os requisitos impostos pelo artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41, ou artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, verbis:

Emenda Constitucional nº 41

Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no §5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Emenda Constitucional nº 47

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, §1º, iniciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadoria concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Nota-se que a nova redação imposta pelo §2º do artigo 4º da Lei Federal 10.887/2004 e o inciso X do artigo 1º da Lei Federal 9.717/1998, com a redação dada pelo artigo 10 da Lei Federal 10.887 visam permitir àquele servidor que tenha laborado parcialmente na iniciativa privada e não queira ou possa cumprir os requisitos impostos pelo artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41, ou artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47, venha a contribuir sobre valores percebidos em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para que na média das contribuições o valor esteja o mais próximo possível do valor que percebia na ativa.

No item 13 da Exposição de Motivos que encaminhou a Medida Provisória nº 167/04, consta o seguinte argumento em prol da alteração na lei 9.717/98:

13. Estamos também propondo a alteração da Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998, primeiramente alterando o art. 2o, para estabelecer parâmetros compatíveis com a atual situação dos regimes próprios, principalmente considerando a predominância destes no sistema de repartição simples. Propomos, ainda, a alteração do inciso X do art. 1o, para permitir a inclusão, para efeito de cálculo dos benefícios, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança ou de cargo em comissão. Pela nova regra de cálculo da aposentadoria, que utiliza a média dos salários de contribuição, não mais se justifica a vedação de incorporação de valores percebidos pelo servidor, que possa elevar sua média, com o conseqüente aumento do valor do benefício. Importante destacar, que esta permissão só se aplica aos servidores atingidos pela metodologia de cálculo pela média, sendo vedado sua inclusão para os servidores que mantêm o direito de aposentadoria integral.

A matéria é por demais recente, muito embora, ainda sob a égide da Emenda Constitucional nº 20, e não sob o atual regramento imposto pela Emenda Constitucional nº 41, tenha suscitado discussão nas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça - STJ, onde uma corrente entendia como devida a contribuição previdenciária, mesmo que o servidor não levasse os valores do cargo em comissão ou da função gratificada para a inatividade, enquanto outra, que acabou prevalecendo, afirmava que a contribuição previdenciária não era devida em função de que o servidor não a levaria para a inatividade.

Cabe colacionar inteiro teor de julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ que bem demonstra a controvérsia sobre matéria, verbis:

Cabe ainda colacionar ementa de mais alguns julgados do STJ, verbis:

Traslado a ementa da citada decisão do Supremo Tribunal Federal - STF em sede de Medida Cautelar1, verbis:

SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - LEI Nº 9.783/99 - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO - RELEVÂNCIA JURÍDICA DA TESE PERTINENTE À NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS DA UNIÃO FEDERAL (CF, ART. 40, CAPUT, E RESPECTIVO § 12, C/C O ART. 195, II, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 20/98) - ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS - ESCALA DE PROGRESSIVIDADE DOS ADICIONAIS TEMPORÁRIOS (ART. 2º DA LEI Nº 9.783/99) - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE VEDA A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA (CF, ART. 150, IV) E DE DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO CONSTITUCIONAL INERENTE À CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS PROJETOS REJEITADOS NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA (CF, ART. 67) - MEDIDA PROVISÓRIA REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE PROJETO DE LEI, PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, NO INÍCIO DO ANO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE SE DEU A REJEIÇÃO PARLAMENTAR DA MEDIDA PROVISÓRIA.

A norma inscrita no art. 67 da Constituição - que consagra o postulado da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa - não impede o Presidente da República de submeter, à apreciação do Congresso Nacional, reunido em convocação extraordinária (CF, art. 57, § 6º, II), projeto de lei versando, total ou parcialmente, a mesma matéria que constituiu objeto de medida provisória rejeitada pelo Parlamento, em sessão legislativa realizada no ano anterior. - O Presidente da República, no entanto, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes e de transgressão à integridade da ordem democrática, não pode valer-se de medida provisória para disciplinar matéria que já tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado na mesma sessão legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). Também pelas mesmas razões, o Chefe do Poder Executivo da União não pode reeditar medida provisória que veicule matéria constante de outra medida provisória anteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ 146/707-708, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - INCIDÊNCIA NOS CASOS TAXATIVAMENTE INDICADOS NA CONSTITUIÇÃO - CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DEVIDA POR SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS EM ATIVIDADE - INSTITUIÇÃO MEDIANTE LEI ORDINÁRIA - POSSIBILIDADE.

Não se presume a necessidade de edição de lei complementar, pois esta é somente exigível nos casos expressamente previstos na Constituição. Doutrina. Precedentes.

O ordenamento constitucional brasileiro - ressalvada a hipótese prevista no art. 195, § 4º, da Constituição - não submeteu, ao domínio normativo da lei complementar, a instituição e a majoração das contribuições sociais a que se refere o art. 195 da Carta Política.

Tratando-se de contribuição incidente sobre servidores públicos federais em atividade - a cujo respeito existe expressa previsão inscrita no art. 40, caput, e § 12, c/c o art. 195, II, da Constituição, na redação dada pela EC nº 20/98 revela-se legítima a disciplinação do tema mediante simples lei ordinária.

As contribuições de seguridade social - inclusive aquelas que incidem sobre os servidores públicos federais em atividade -, embora sujeitas, como qualquer tributo, às normas gerais estabelecidas na lei complementar a que se refere o art. 146, III, da Constituição, não dependem, para o específico efeito de sua instituição, da edição de nova lei complementar, eis que, precisamente por não se qualificarem como impostos, torna-se inexigível, quanto a elas, a utilização dessa espécie normativa para os fins a que alude o art. 146, III, a, segunda parte, da Carta Política, vale dizer, para a definição dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Precedente: RTJ 143/313-314.

A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO ADMITE A INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE INATIVOS E PENSIONISTAS DA UNIÃO.

A Lei nº 9.783/99, ao dispor sobre a contribuição de seguridade social relativamente a pensionistas e a servidores inativos da União, regulou, indevidamente, matéria não autorizada pelo texto da Carta Política, eis que, não obstante as substanciais modificações introduzidas pela EC nº 20/98 no regime de previdência dos servidores públicos, o Congresso Nacional absteve-se, conscientemente, no contexto da reforma do modelo previdenciário, de fixar a necessária matriz constitucional, cuja instituição se revelava indispensável para legitimar, em bases válidas, a criação e a incidência dessa exação tributária sobre o valor das aposentadorias e das pensões. O regime de previdência de caráter contributivo, a que se refere o art. 40, caput, da Constituição, na redação dada pela EC nº 20/98, foi instituído, unicamente, em relação "Aos servidores titulares de cargos efetivos...", inexistindo, desse modo, qualquer possibilidade jurídico-constitucional de se atribuir, a inativos e a pensionistas da União, a condição de contribuintes da exação prevista na Lei nº 9.783/99. Interpretação do art. 40, §§ 8º e 12, c/c o art. 195, II, da Constituição, todos com a redação que lhes deu a EC nº 20/98. DEBATES PARLAMENTARES E INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. - O argumento histórico, no processo de interpretação constitucional, não se reveste de caráter absoluto. Qualifica-se, no entanto, como expressivo elemento de útil indagação das circunstâncias que motivaram a elaboração de determinada norma inscrita na Constituição, permitindo o conhecimento das razões que levaram o constituinte a acolher ou a rejeitar as propostas que lhe foram submetidas. Doutrina. - O registro histórico dos debates parlamentares, em torno da proposta que resultou na Emenda Constitucional nº 20/98 (PEC nº 33/95), revela-se extremamente importante na constatação de que a única base constitucional - que poderia viabilizar a cobrança, relativamente aos inativos e aos pensionistas da União, da contribuição de seguridade social - foi conscientemente excluída do texto, por iniciativa dos próprios Líderes dos Partidos Políticos que dão sustentação parlamentar ao Governo, na Câmara dos Deputados (Comunicado Parlamentar publicado no Diário da Câmara dos Deputados, p. 04110, edição de 12/2/98). O destaque supressivo, patrocinado por esses Líderes partidários, excluiu, do Substitutivo aprovado pelo Senado Federal (PEC nº 33/95), a cláusula destinada a introduzir, no texto da Constituição, a necessária previsão de cobrança, aos pensionistas e aos servidores inativos, da contribuição de seguridade social.

O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE.

Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF.

A CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS EM ATIVIDADE CONSTITUI MODALIDADE DE TRIBUTO VINCULADO. - A contribuição de seguridade social, devida por servidores públicos em atividade, configura modalidade de contribuição social, qualificando-se como espécie tributária de caráter vinculado, constitucionalmente destinada ao custeio e ao financiamento do regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo. Precedentes.

A GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO NÃO É OPONÍVEL À INSTITUIÇÃO/MAJORAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL RELATIVAMENTE AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE.

A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecido em bases moderadas. Não assiste ao contribuinte o direito de opor, ao Poder Público, pretensão que vise a obstar o aumento dos tributos - a cujo conceito se subsumem as contribuições de seguridade social (RTJ 143/684 - RTJ 149/654) -, desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e materialmente, o exercício da competência impositiva. Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatório ou que revele caráter confiscatório. A garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração devida aos servidores públicos em atividade não se reveste de caráter absoluto. Expõe-se, por isso mesmo, às derrogações instituídas pela própria Constituição da República, que prevê, relativamente ao subsídio e aos vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos - (CF, art. 37, XV), a incidência de tributos, legitimando-se, desse modo, quanto aos servidores públicos ativos, a exigibilidade da contribuição de seguridade social, mesmo porque, em tema de tributação, há que se ter presente o que dispõe o art. 150, II, da Carta Política. Precedentes:

RTJ 83/74 - RTJ 109/244 - RTJ 147/921, 925. CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - SERVIDORES EM ATIVIDADE - ESTRUTURA PROGRESSIVA DAS ALÍQUOTAS: A PROGRESSIVIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA SUPÕE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. RELEVO JURÍDICO DA TESE.

Relevo jurídico da tese segundo a qual o legislador comum, fora das hipóteses taxativamente indicadas no texto da Carta Política, não pode valer-se da progressividade na definição das alíquotas pertinentes à contribuição de seguridade social devida por servidores públicos em atividade. Tratando-se de matéria sujeita a estrita previsão constitucional - CF, art. 153, § 2º, I; art. 153, § 4º; art. 156, § 1º; art. 182, § 4º, II; art. 195, § 9º (contribuição social devida pelo empregador) - inexiste espaço de liberdade decisória para o Congresso Nacional, em tema de progressividade tributária, instituir alíquotas progressivas em situações não autorizadas pelo texto da Constituição. Inaplicabilidade, aos servidores estatais, da norma inscrita no art. 195, § 9º, da Constituição, introduzida pela EC nº 20/98. A inovação do quadro normativo resultante da promulgação da EC nº 20/98 - que introduziu, na Carta Política, a regra consubstanciada no art. 195, § 9º (contribuição patronal) - parece tornar insuscetível de invocação o precedente firmado na ADI nº 790-DF (RTJ 147/921). A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 1.075-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (o Relator ficou vencido, no precedente mencionado, por entender que o exame do efeito confiscatório do tributo depende da apreciação individual de cada caso concreto).

A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.

A CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL POSSUI DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICA.

A contribuição de seguridade social não só se qualifica como modalidade autônoma de tributo (RTJ 143/684), como também representa espécie tributária essencialmente vinculada ao financiamento da seguridade social, em função de específica destinação constitucional. A vigência temporária das alíquotas progressivas (art. 2º da Lei nº 9.783/99), além de não implicar concessão adicional de outras vantagens, benefícios ou serviços - rompendo, em conseqüência, a necessária vinculação causal que deve existir entre contribuições e benefícios (RTJ 147/921) - constitui expressiva evidência de que se buscou, unicamente, com a arrecadação desse plus, o aumento da receita da União, em ordem a viabilizar o pagamento de encargos (despesas de pessoal) cuja satisfação deve resultar, ordinariamente, da arrecadação de impostos.

RAZÕES DE ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA LEGITIMAR O DESRESPEITO À SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

A invocação das razões de Estado - além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas legislativas - representa, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito. Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências ditadas por necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á a prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de reforma estabelecidos na própria Carta Política.

A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA REPRESENTA O ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O Supremo Tribunal Federal - que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte - não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.

A consulente elenca gratificações pagas pelo município aos profissionais do magistério como estímulo à permanência em sala de aula e questiona sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre tais verbas.

Vejamos o que dispõe a Lei Complementar Municipal nº 012/1999, verbis:

Art. 64. Juntamente com o vencimento, quando devidas, deverão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens :

I - indenizações;
II - auxílios pecuniários; e
III - gratificações e adicionais.

§ 1º As indenizações e os auxílios não se incorporam ao vencimento ou proventos para qualquer efeito.

§ 2º As gratificações e os adicionais somam-se ao vencimento, nos casos e condições indicados em Lei. (grifei)

§ 3º Não perderá as gratificações do art. 79 e incisos, o servidor em gozo de licença prêmio, licença para tratamento de saúde até 30 (trinta) dias e licença gestação.

Art. 66. Constituem indenizações ao servidor :

I - ajuda de custo;
II - diárias; e
III - transporte.

Art. 74. Serão concedidos ao Servidor Público os seguintes auxílios pecuniários :

I - auxilio escolar;
II - auxilio alimentação;
III - vale transporte;
IV - auxílio creche.

Art. 79. Aos servidores serão concedidas as seguintes gratificações e adicionais :

I - gratificação pelo exercício de função gratificada;
II - décimo terceiro salário;
III - adicional pelo exercício de atividade em condições insalubres ou perigosos;
IV - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
V - adicional de férias;
VI - adicional por tempo noturno;
VII - adicional por tempo de serviço;
VIII - gratificação de 1ª série ;
IX - gratificação por regência de classe do magistério;
X - gratificação do servente escolar;
XI - gratificação de Auxiliar de Direção;
XII - gratificação de Diretor;
XIII - gratificação de Secretário de Escola;
XIV - gratificação de Orientador ;
XV - gratificação por merecimento;
XVI - gratificação pelo exercício de função de confiança.

Art. 94. A gratificação por tempo de serviço prevista no art. 30, é devida à razão de 03% (três por cento) por triênio, não cumulativos, sobre o vencimento base do cargo ocupado pelo servidor, até o limite máximo de 36% (trinta e seis) por cento deste vencimento.

Parágrafo Único. Para efeito de aposentadoria é computado nos cálculos dos respectivos proventos, o adicional de que trata o "caput" deste artigo. (grifei)

Art. 95. As gratificações referentes ao Magistério, previstas no art. 79 , terão as seguintes características e não serão cumulativas :

§ 1º A gratificação de 1ª série de que trata o Inciso VIII do art. 79 será atribuída a título de estímulo ao professor em percentual fixado em 20% (vinte por cento) a cada 20 (vinte) horas, incidente sobre o VRV – "Valor Referencial de Vencimento" da Prefeitura Municipal de Criciúma.

§ 2º A gratificação de regência de classe do Magistério de que trata o Inciso IX do art. 79 será atribuída a título de estímulo ao professor em sala de aula em percentual fixado em 30% (trinta por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.

§ 3º A gratificação do servente de que trata o inciso X do art. 79, será atribuída a titulo de estimulo aos serventes das unidades escolares, em percentual não cumulativo de 15º (quinze) por cento, incidente sobre o VRV – "Valor Referencial de Vencimento" da Prefeitura Municipal de Criciúma.

§ 4º A gratificação para Auxiliar de Direção em serviço nas unidades escolares, de que trata o inciso XI do art. 79, será atribuída a titulo de estimulo ao auxiliar de direção em serviço nas unidades escolares, em percentual fixado em 32% (trinta e dois por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.

§ 5º A gratificação para Diretor em serviço nas unidades escolares, de que trata o inciso XII do art. 79, será atribuída a titulo de estimulo ao Diretor em serviço nas unidades escolares, em percentual fixado em 40% (quarenta por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.

§ 6º A gratificação de Secretário de Escola de que trata o Inciso XIII do art. 79 será atribuída a título de estímulo aos Secretários em exercício nas Escolas Básicas do Município, num percentual fixado em 30% (trinta por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.

§ 7º A gratificação de Orientador de que trata o Inciso XIV do art. 79 será atribuída a título de estímulo ao Orientador em atividade na Rede Municipal de Ensino no percentual fixado em 40% (quarenta por cento) incidente sobre o salário base percebido pelo servidor.

§ 8º O servidor municipal, não perderá as gratificações deste artigo, no caso de licença saúde por até 30 (trinta) dias consecutivos, licença gestação e licença prêmio.

A legislação anterior (Lei Complementar Municipal nº 006, de 30 de dezembro de 1994) já regulamentava a questão da mesma maneira, ou seja, apresentava a mesma redação, tendo a nova legislação apenas reduzido a gratificação do Orientador de 42% (quarenta e dois por cento) para 40% (quarenta por cento) e o triênio de 6% (seis por cento) para 3% (três por cento).

Quando da vigência das Leis Complementares nº 006/94 e 012/99 havia possibilidade de incorporação do cargo comissionado ou função de confiança, isso talvez tenha gerado dúvidas à consulente.

A função de confiança e cargo em comissão devem ser previstos em lei e destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, C. R.).

Os adicionais e gratificações são devidos a todos os que preencherem os requisitos definidos na lei para sua concessão.

No que tange a possibilidade de computar os adicionais e as gratificações nos proventos de aposentadoria, cabe asseverar que a Lei Complementar Municipal nº 12/99 faz menção expressa apenas quanto adicional de tempo de serviço. Logo, depreende-se que os demais benefícios (adicionais e gratificação) não são incorporados para fins de aposentadoria por falta de previsão legal.

Assim, o servidor não deve contribuir sobre tais verbas, pois não serão incorporadas para fins de aposentadoria. Se for do interesse da municipalidade, deverá ser alterada a legislação para que os professores possam incorporar a gratificação aos vencimentos para efeito de aposentadoria.

Conforme já explicitado anteriormente, somente sobre função de confiança, cargo comissionado e parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho, leia-se insalubridade e periculosidade, é que poderá optar o servidor por contribuir para previdência. Isso se aplica para os que requerem a aposentadoria pelas regras do artigo 40 da Constituição da República. Para os demais servidores não há vantagem nessa opção em função do que dispõe o parágrafo 2º do artigo 40 da Constituição da República.

Nos termos do parágrafo 8º do artigo 95 da Lei Complementar nº 012/1999, o professor que ficar afastado de suas funções, em gozo de auxílio-doença, por mais de 30 (trinta) dias, perde a gratificação de magistério que estiver percebendo.

Em função de tudo o que foi exposto, prejudicada a resposta ao item III da terceira tese.

1 Com a revogação do dispositivo esta Ação Direta de Inconstitucionalidade perdeu o objeto.