ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 07/00001905
Origem:	Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Joaçaba, Herval D`Oeste e Luzerna
Interessado:	Elisabet Maria Zanela Sartori
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-117/07

EMENTA. Consulta. Autarquia Municipal. Percepção de horas-extras por servidores detentores de cargos em comissão e ocupantes de funções gratificadas. Sistemática de compensação de horas. Lei Complementar Municipal reguladora da questão

O desempenho de função gratificada implica em disponibilidade horária para prestar a devida assessoria àquele que nomeou o assessor, com base no justo critério da confiança, não sendo devido, por via de conseqüência, o pagamento de horas extras

Não é cabível a sistemática de compensação de horas-extras quando o servidor ocupa cargo comissionado ou exerce função gratificada, pois, o "plus" remuneratório que recebe está implícito no custeio das horas que porventura tenham de ser realizadas além do horário normal de expediente.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Versam os autos sobre consulta formulada pela Sra. Elisabet Maria Zanela Sartori, Diretora do Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto dos Municípios de Joaçaba, Herval d'Oeste e Luzerna, cujo expediente informa que "a autarquia possui Plano de Cargos e Carreiras próprio, submetido ao Regime Estatutário, sendo que seus servidores são todos ocupantes de cargos efetivos, contudo, alguns além de exercerem as atribuições do cargo, são nomeados também para função de chefia, tendo sob sua subordinação uma equipe de trabalho e, recebendo para tanto, determinado valor monetário como função gratificada."

Faz citar o item 8 do prejulgado 1299 deste Tribunal de Contas, nos seguintes termos:

"O pagamento de horas-extras a servidores ocupantes de cargos em comissão e a servidores que desempenham função gratificada é considerado incompatível com a natureza das funções que demandam, eventualmente, jornada de trabalho além do horário normal de expediente."

Por derradeiro, indaga se "o prejulgado acima é aplicável também a servidores que exerçam função gratificada e cargo concomitantemente, e que por força das atribuições do cargo eventualmente trabalham além do horário normal de expediente, como é o caso deste SIMAE", bem como se haveria a possibilidade de "adotar a sistemática de compensação destas horas ?"

É o relatório.

PRELIMINARES

A matéria consultada encontra respaldo no inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, como também no inciso XV, do art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 202/2000, posto que trata de interpretação de normas legais, matéria de competência desta Corte de Contas.

Considerando que a inicial vem firmada pela de Diretora do SIMAE de Joaçaba, Herval D'Oeste e Luzerna, Sra. Elisabet Maria Zanela Sartori, tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, a teor dos preceitos insculpidos no art. 103, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.

Ressalte-se, contudo, que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, regimental, porém, o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105 do referido Regimento. Tal discernimento compete ao relator e aos demais julgadores.

MÉRITO

De imediato, registre-se que o instituto do Adicional por Serviço Extraordinário representa um plus remuneratório devido pela execução de tarefas realizadas além da jornada legal a que se submete o servidor no exercício do seu cargo.

O pagamento de horas extraordinárias já foi objeto de diversos pronunciamentos deste Tribunal de Contas, conforme se denota nas decisões do e. Colegiado, bem como de outras Cortes pátrias.

Com efeito, a Constituição Federal assegura aos servidores públicos a "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal" art. 39, § 3º c/c 7º, XVI), norma que ecoa em idêntica disposição nas Cartas Estaduais e Leis Orgânicas Municipais.

Conforme visto, o pagamento pelo exercício de trabalhos extraordinários tem a sua garantia assegurada nos Textos Maiores, que o enquadram como sendo um direito social.

No que pertine às normas constitucionais definidoras de direitos, leciona o Mestre Luís Roberto Barroso, a respeito:

"As normas constitucionais definidoras de direitos são as que tipicamente geram direitos subjetivos, investindo os jurisdicionados no poder de exigir do Estado - ou de outro eventual destinatário da norma - prestações positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens jurídicos nelas consagrados. Nessa categoria se incluem todas as normas concernentes aos direitos políticos, individuais, coletivos, sociais e difusos previstos na Constituição." (Grifamos)

Adiante, conclui o Mestre:

"Nessa conformidade das normas constitucionais que geram direitos subjetivos resultam para seus beneficiários - os titulares dos direitos - situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, efetivadas por prestações positivas ou negativas, exigíveis do Estado ou de outro eventual destinatário da norma. Quando a prestação a que faz jus o titular do direito não é entregue voluntariamente, nasce para ele uma pretensão, a ser veiculada através do direito de ação, pela qual se requer a órgão do Poder Judiciário que faça atuar o direito objetivo e promova a tutela dos interesses violados ou ameaçados." (Grifo nosso) (BARROSO, Luis Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição. 3. Ed. São Paulo: Saraiva. P. 244).

Nesse sentido, todo servidor que desempenha atribuições do cargo ou período que foge à sua jornada diária normal de trabalho faz jus a esse adicional remuneratório (gratificação por serviço extraordinário), contudo, aí é que se inicia o cerne da questão, qual seja, a hipótese de percepção de horas-extras por servidor em exercício de cargo em comissão ou função gratificada.

A situação trazida a exame circunscreve-se a duas singulares situações, como se demonstrará.

Os cargos em comissão, no sentido próprio previsto pela Carta Magna Federal, se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, como prevê o inciso V do art. 37 do Texto Maior, na redação da Emenda Constitucional nº 19/98, verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento."

Não constitui nenhuma novidade a assertiva de que a Administração Pública, dentre outros preceitos, rege-se pelo princípio da legalidade e, considerando-se a autonomia municipal concedida pela Carta Magna ¹, poder-se-ia até admitir que a municipalidade, assumindo o status de unidade federativa, determinasse o pagamento de horas extras a detentores de cargos em comissão e de funções gratificadas com base em legislação específica, contudo a nosso ver, tal desiderato encontra óbice em outras normas do mesmo Texto, tomando-se como exemplo os princípios da razoabilidade e até mesmo da moralidade.

Tal entendimento resulta do aspecto de que, a partir do momento em que um servidor é nomeado para um cargo em comissão ou mesmo para uma função gratificada, detém a confiança inexorável do Administrador, devendo dedicar-se plenamente às atividades inerentes ao cargo até porque, a gratificação que lhe é concedida é o principal motivo para que esteja disponível para desempenhar as tarefas que lhe dizem respeito, ou mesmo outras que porventura surjam e que sejam do interesse do órgão, como um todo.

Neste sentido, outra não é a linha de raciocínio explicitada pela doutrina pátria, senão vejamos:

"Por outro lado, os funcionários que ocuparem cargos em comissão devem dedicar-se plenamente à função. Isto quer dizer incompatibilidade com todas as formas de atividade - isso está no Estatuto, na Lei 8.112 - e também, podem ser convocados, a qualquer hora, para prestar serviços sem qualquer remuneração extraordinária. Se aos ocupantes de cargos em comissão são carreados alguns direitos, exatamente por estarem intimamente ligados àqueles que os indicou devem dedicação plena ao trabalho, não somente as quarenta horas de trabalho, como está expresso no art. 19, do Estatuto, da Lei 8.112." (Lúcia do Vale Figueiredo, Titular da Cátedra de Direito Administrativo da Universidade Católica de São Paulo, publicado na Revista de Direito Público nº 99, p. 27 e 28).

A norma enfatizada pela ilustre administrativista, Lei 8.112, é o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União que, muito embora seja inaplicável aos servidores municipais autárquicos, não impede que a inteligência do texto seja estendida a um ente federativo.

O significado do cargo de provimento em comissão e a detentores de função gratificada não se altera pela simples mudança de esfera de governo, sendo idênticos tanto no âmbito federal, quanto no estadual e no municipal.

Outro expoente do Direito Administrativo Brasileiro, Ivan Barbosa Rigolin, ao tecer comentários sobre a remuneração extraordinária dos detentores de cargo em comissão, em sua obra "Comentários ao Estatuto dos Servidores Públicos Civis", reporta-se também à Lei 8.112/90, manifestando a improcedência do pagamento de horas-extras a comissionados.

A impropriedade se afigura, segundo o nobre autor, na flexibilidade do horário de trabalho dos cargos de provimento em comissão, cujas peculiaridades que lhe são inerentes, refogem completamente à rígida rotina e à carga horária fixa do servidor efetivo, afirmando que:

"Cargos em comissão são aqueles de direção, de chefia, mas também de representatividade da autoridade superior, que exige deslocamentos constantes, comparecimentos a outros órgãos, a festividades, a inaugurações, a conclaves técnicos e muitas vezes políticos, que em tudo excepcionam o regime normal de trabalho do servidor efetivo. (...) Um só efeito, para que se tenha noção da impropriedade de se pretender que o servidor em comissão preste quarenta horas de trabalho, é o de que precisará, nesse caso, considerar hora extraordinária toda aquela que exercer a esse tempo. Como o servidor em comissão muitas vezes trabalha à noite ou em fins de semana, conforme exijam a estatura e as próprias atribuições do seu cargo, deveria a Administração, nesse caso, pagar-lhe horas extraordinárias acrescidas pelo menos 50%, conforme CF/88, art. 7º, XVI, somadas ao acréscimo por trabalho noturno e àquele eventualmente existente no regime estatutário federal por serviço prestado em final de semana, sempre que se exceda a carga de 40 horas, máximas, prevista no caput. Feito isso, logo se constata a absoluta inadequação do dispositivo, cujos efeitos decerto não foram admitidos pelo legislador federal, nem sequer suspeitados mesmo após o advento da Lei nº 8.270/91."

Dos excertos doutrinários, infere-se que o horário extraordinário não é comportado no cargo de provimento em comissão e aos detentores de função gratificada, em decorrência da dificuldade de se fixar uma carga horária fixa a eles inerentes.

Neste sentido, partindo da premissa que os Poderes do Município e sua Administração Indireta cumprem a Lei Maior, possuindo apenas cargos em comissão com atribuições de direção, chefia e assessoramento, não há de falar em pagamento de "horas extraordinárias" ou "compensação por horas-extra", porque o exercício daquelas funções - de confiança - exclui o cumprimento de carga horária específica, diariamente cumprida e controlável (controle de "ponto"), justamente por ser a confiança o elemento que autoriza a nomeação, o que implica na obrigação do servidor provido em comissão de desempenhar os deveres de direção e/ou chefia que, necessariamente, não podem e não estão subordinados à carga horária.

Aliás, neste sentido regula a Consolidação das Leis do Trabalho (apesar de inaplicável ao caso em apreço, que trata de função de confiança sob regime estatutário), que exclui, na alínea "b" de seu art. 62, o pagamento do serviço extraordinário aos que exercem "...encargos de gestão e, pelo padrão mais elevado de vencimento, se diferenciem dos demais empregados...".

A propósito, andou bem a Lei Complementar nº 76, de 11 de dezembro de 2003, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Joaçaba, Autarquias e Fundações Públicas Municipais, dentre outras providências, estatuindo em seu art. 17:

"Art. 17 - Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração mínima de trinta e cinco horas semanais e sete diárias e máxima de quarenta horas semanais e de oito horas diárias, à exceção dos locais de trabalho, que por interesse público, funcionem vinte e quatro horas ininterruptamente, quando será fixada escala de revezamento.

§ 1º - O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço público, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração."

Por derradeiro e, considerando-se o que foi exposto, é possível concluir de forma sintética ao consultado que cargo em comissão é aquele provido para exercício de função de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, inciso V, da Constituição Federal. Por caracterizar-se pelo elemento fidúcia em relação a quem o nomeia, além de se destinar ao exercício de atividades específicas de direção, chefia e assessoramento, não comporta estipulação de carga horária fixa, a exemplo dos servidores - estatutários ou celetistas - que integram o Quadro de Pessoal de entes públicos, admitidos regularmente por concurso público.

Nesta senda, dispõe a Lei Municipal nº 76, de 11 de dezembro de 2003, do Município de Joaçaba, quando no § 1º do art. 17 determina que os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, sujeitam-se a um regime de integral dedicação ao serviço público, podendo ser requisitado para desempenhar funções, sempre que houver interesse da Administração, não cabendo, portanto, o pagamento de "horas-extra" a estes servidores, mesmo sob a forma de "compensação de carga horária".

Infere-se, então, que o item 8 do prejulgado nº 1299 deste e. Tribunal de Contas é perfeitamente aplicável ao caso, não havendo, portanto, amparo legal a qualquer pretensão que diga respeito à concessão de adicional pela prestação de serviço extraordinário, bem como a sistemática de compensação de horas-extra.

---

¹ Art. 30 - Compte aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

(...)